【裁判要旨】1. 訴訟請求的合法性和合理性是正當的財產保全的前提與基礎，申請人的訴訟請求能否得到支持是衡量申請人申請財產保全措施是否錯誤的條件之一，同時亦應從主觀因素角度來考慮申請人在申請採取保全措施時，是否存在故意或重大過失，是否盡到了合理審慎的注意義務。2. 人民法院對申請人在訴訟中提出的財產保全申請雖作出裁定，但並未送達各方當事人，亦未採取相應的保全措施，故應將收取的保全費應予退還。
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終282號
上訴人（原審原告）：五寨縣萬通實業有限責任公司。住所地：山西省忻州市五寨縣孫家坪鄉陽坡村。
法定代表人：郭效軍，該公司執行董事。
委託訴訟代理人：趙世海，山西思行律師事務所律師。
委託訴訟代理人：石雨卉，山西思行律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：山西國泰環保能源發展集團有限公司。住所地：山西省小店區親賢北街59號。
法定代表人：李偉，該公司總經理。
委託訴訟代理人：賀雅潔，上海市協力（蘇州）律師事務所律師。
委託訴訟代理人：楊倫寧，上海市協力（蘇州）律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：中煤財產保險股份有限公司。住所地：山西示範區南中環街529號（清控創新基地A座22、23層）。
法定代表人：郭建民，該公司董事長。
委託訴訟代理人：趙志梅，山西弘韜律師事務所律師。
委託訴訟代理人：李娜，山西弘韜律師事務所律師。
上訴人五寨縣萬通實業有限責任公司(以下簡稱萬通公司）與被上訴人山西國泰環保能源發展集團有限公司（以下簡稱國泰公司）、中煤財產保險股份有限公司（以下簡稱中煤財保公司）因申請訴前財產保全損害責任糾紛一案，不服山西省高級人民法院（2018）晉民初441號民事判決，向本院提起上訴。本院於2019年2月22日立案後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人萬通公司的委託訴訟代理人趙世海、石雨卉，被上訴人國泰公司的委託訴訟代理人賀雅潔、楊倫寧，被上訴人中煤財保公司的委託訴訟代理人趙志梅、李娜到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
萬通公司上訴請求：1.撤銷山西省高級人民法院（2018）晉民初441號民事判決書，依法改判支持上訴人的訴訟請求；2.判決本案訴訟費用由被上訴人承擔。事實與理由：一、原審判決認定「被告的訴訟保全不存在過錯，不構成對原告的侵權」事實錯誤。（一）國泰公司訴請事由已經另案處理，在本案中再行提起訴訟保全主觀上存有過錯。2016年7月在上訴人作為原告起訴內蒙古綠緣能源開發有限公司（以下簡稱內蒙古綠緣公司）的案件中，國泰公司作為有獨立請求權第三人已參加訴訟。2016年11月21日國泰公司又以萬通公司為被告以相同的訴訟請求提起合同糾紛，主觀惡意明顯。其次，國泰公司將已經生效的民事調解書所確定的內容作為山西省高級人民法院（2016）晉民初73號案的訴訟請求再次要求法院予以判決，顯然屬於濫用訴權的行為。（二）原審判決認定另案判決中支持了萬通公司應當向國泰公司支付相應款項的請求，從而認定國泰公司在本案中所提的訴訟保全具有正當性錯誤。且另案並未發生法律效力，目前仍在上訴審理階段。另案判決即使支持了國泰公司的訴求，也不能改變國泰公司在本案訴訟保全中的錯誤。若國泰公司為了保證第三人案件的執行，應該在第三人案件中申請財產保全，而不是在本案中保全上訴人的財產。（三）國泰公司的保全行為限制了萬通公司對該股權的處分權，導致該股權在保全期間價值貶損，造成萬通公司2156.0612萬元損害後果發生，且該申請保全的行為與損害後果之間存在因果關係，國泰公司應當賠償萬通公司因保全錯誤所遭受的損失。二、原審法院在受理和審理本案中，存在嚴重的程序錯誤。（一）原審追加中煤財保公司作為被告後，未開庭審理，剝奪萬通公司辯論的權利。（二）原審受理萬通公司的財產保全申請後，萬通公司按照規定繳納了保全費、提供了擔保，並提供國泰公司的財產線索，原審法院即不作出保全裁定，也不採取保全措施，卻仍然判決保全費由萬通公司承擔，該判決顯失公平。
被上訴人國泰公司辯稱，一、原審判決認定事實正確。（一）國泰公司主觀上不存在過錯，有合理且正當的訴求。國泰公司作為原告向萬通公司、內蒙古綠緣公司提起訴訟的(2016)晉民初73號案件，時間是2016年11月14日，期間萬通公司一直提出管轄權異議，導致案件無法正常開庭。而國泰公司作為第三人參加的（2016）晉民初52號案（以下簡稱52號案），系萬通公司起訴內蒙古綠緣公司的訴訟，國泰公司是2017年6月27日經內蒙古綠緣公司申請以第三人身份參與到上述案件的訴訟中。後經最高人民法院裁定，上述兩個案件構成重複起訴，是最高人民法院對這兩個案件的綜合評價，而非國泰公司自身提起了兩次相同的訴訟，故國泰公司不存在任何的主觀惡意。對於萬通公司提出的國泰公司將已經生效的民事調解書再行確認的說法，系萬通公司沒有理清相應的法律關系所致。國泰公司之所以取得對萬通公司的2億元債權，系通過萬通公司提到的民事調解書確認的債權基礎，不存在所謂的再行確認之說。（二）原審法院雖表述另案判決支持國泰公司的相應權利，但認為不屬於惡意、錯誤訴訟。而萬通公司只採用前半部分表述，屬片面理解並誤導二審法院。最高人民法院(2015)民申字第1178號對案件實體問題未評價，故不能認定申請人有錯誤。原審另案一審實際支持了國泰公司的訴請，不具有惡意訴訟的情形。（三）萬通公司至今無法理清損失金額以及證明其2156.0612萬元的損失後果發生的有效證據，即便該損失真實存在，也與國泰公司的保全措施無因果關係。本案國泰公司申請保全凍結的僅為25%的股權，萬通公司將全部股權損失歸咎於國泰公司，是對其訴請損失金額混亂不清。萬通公司主張的律師費、交通費、誤工費300萬元，一審中沒有提供任何證據據以支持。二、原審審判程序合法。原審中萬通公司追加中煤財保公司作為被告後，未開庭審理，並不意味著剝奪萬通公司的辯論權利。追加被告不是必須要進行開庭審理。萬通公司追加中煤財保公司作為被告的申請系在一審庭審結束後提出。在萬通公司、國泰公司以及中煤財保公司沒有任何證據且中煤財保公司未要求開庭的前提下，未再次開庭並不侵犯任何當事人的利益。
被上訴人中煤財保公司辯稱，原審法院認定事實清楚,適用法律正確,請求駁回上訴,維持原判。一、國泰公司採取訴前保全措施有事實和法律依據。2016年7月21日，國泰公司與案外人內蒙古綠緣公司等籤訂了《債權、債務轉讓協議》,該協議合法有效。故國泰公司依據該轉讓協議所取得的權利，向債務人提起訴訟，申請訴前保全有合法依據。二、2016年10月17日國泰公司向太原市中級人民法院提起了訴前財產保全申請。2017年6月國泰公司才被通知以第三人的身份參加到萬通公司與內蒙古綠緣公司52號案中。當時國泰公司並非52號案的當事人，不能預見到其利益在52號案中得以裁判，故主觀上不存在過錯。三、萬通公司現有證據並不能證明其存在客觀損失,即便有損失也與國泰公司的訴前保全行為沒有因果關係。萬通公司提供的公司財務報告僅能反映其公司資產價值變動情況，並不能證明其損失主張。公司資產價值減少與股權被凍結沒有直接關係。國泰公司採取保全措施之前,萬通公司並未對外籤訂股權轉讓合同,在被保全之後也沒有實質推進股權轉讓事項，保全行為並不是阻礙股轉實現的關鍵因素,且國泰公司在申請財產保全時對股轉事項亦不能預見。
萬通公司向原審法院起訴請求：1.請求判令國泰公司賠償萬通公司在（2016）晉01財保93號案件中由於錯誤申請保全所造成的損失2156.0612萬元，判令中煤財保公司對以上損失承擔連帶賠償責任；2.本案訴訟費由國泰公司及中煤財保公司負擔。
原審法院查明：2016年10月19日，太原市中級人民法院依據國泰公司的申請，作出（2016）晉01財保93號民事裁定書，裁定凍結萬通公司銀行存款7000萬元，如款項不足，查封、扣押萬能公司相應價值的其他財產。2016年10月26日，太原市中級人民法院依據該裁定，到五寨縣工商局將萬通公司價值7000萬元的股份予以凍結。
2016年11月15日，國泰公司將萬通公司、內蒙古綠緣公司訴至一審法院，請求判令萬通公司返還其2億元資產收購款。2016年11月16日，太原市中級人民法院將（2016）晉01財保93號保全案卷移送至一審法院。該院受理後，萬通公司提出管轄異議申請，經過一審法院和本院審理，本院於2018年3月26日作出（2018）最高法民轄終68號民事裁定書，裁定駁回國泰公司的起訴。理由為：國泰公司的起訴構成重複起訴，國泰公司依法享有其它權利救濟途徑。
2016年7月7日，萬通公司在一審法院另案起訴了內蒙古綠緣公司，內蒙古綠緣公司應訴之後又提出反訴，並追加國泰公司為第三人，2017年6月29日國泰公司以第三人身份參加到52號案中，之後本院作出了相應判決，判決萬通公司支付國泰公司11500萬元。目前該案正在上訴審理階段。
原審法院另查明，山西天然氣有限公司為山西省國新能源股份有限公司的全資子公司，山西天然氣有限公司持有山西晉西北天然氣有限責任公司51%的股權，萬通公司持有山西晉西北天然氣有限責任公司49%的股權。2016年6月15日，萬通公司向山西省國新能源發展集團有限公司、山西天然氣有限公司發函，擬向山西天然氣有限公司轉讓其所持山西晉西北天然氣有限責任公司49%股權。未有證據顯示兩公司對其函件作了答覆。2018年6月19日，山西晉西北天然氣有限責任公司出具資產情況說明：「截止2016年6月底，我公司淨資產為27422.28萬元；截止2018年5月底，我公司淨資產為23634.4萬元，與2016年6月底相比，淨資產減少3787.88萬元，特此說明。」萬通公司持有山西晉西北天然氣有限責任公司49%的股權，萬通公司以此為基礎向國泰公司索要損失3787.88萬元×49%=1856.0612萬元。再加上萬通公司索要的律師費、交通費、誤工費300萬元，共計2156.0612萬元。
原審法院認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規定：「申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。」該立法本意系防止當事人濫用訴訟權利，不當損害他人合法權益。因此，該條規定不屬於《中華人民共和國侵權責任法》第七條規定的無過錯責任，即不能以申請人敗訴即認為構成申請錯誤並要求申請人承擔申請財產保全錯誤的賠償責任。「申請有錯誤」應當理解為不僅包括人民法院的裁判結果與申請人訴訟請求之間存在差異，申請人的訴訟請求未能全部得到人民法院支持的客觀方面，亦應包括申請人主觀上存在故意或重大過失等過錯的主觀方面。
本案的訴訟保全及案件的走向與一般案件相比具有特殊性。國泰公司提起訴訟過程：國泰公司先在太原市中級人民法院提起了對萬通公司的訴訟，太原市中級人民法院根據國泰公司的申請進行了訴訟保全，之後，該案又被全案移送山西省高級人民法院審理（以下簡稱被告本訴案件）。該案因為涉及管轄權的問題，萬通公司提起了管轄異議，山西省高級人民法院駁回，萬通公司上訴到最高人民法院，最高人民法院審理過程中，認為國泰公司屬於重複起訴，裁定駁回國泰公司的起訴。
國泰公司成為第三人的另案訴訟過程：萬通公司在山西省高級人民法院另案起訴了內蒙古綠緣公司，內蒙古綠緣公司應訴之後又提出反訴，並追加本案國泰公司為第三人，之後本案作出了相應判決，判決萬通公司應當支付國泰公司的金額大於7000萬元（以下簡稱第三人案件）。目前該案正在上訴審理階段。
鑑於第三人案件中判決萬通公司應當支付國泰公司相應款項，因此，國泰公司所提的訴訟保全具有正當性，不屬於惡意、錯誤訴訟的範疇。但是，國泰公司在本訴案件已經駁回起訴之後，沒有及時申請解除保全，是否具有過錯並構成侵權？一方面，在本訴案件的訴訟過程中，民事訴訟法第一百零八條已經賦予了當事人複議的權利，對於錯誤保全的問題，萬通公司有權提起複議申請；同時，本訴案件被最高人民法院駁回起訴之後，當事人雙方均可以申請解除保全，駁回起訴裁定書生效之後的保全解除申請權並不僅僅限於國泰公司，萬通公司亦可以行使。也即法律已經賦予了當事人相應的法律手段來保護自己的權利。另一方面，由於存在第三人案件當中被告權利被確認的結果，縱然該案的上訴結果如何尚無定論，但是這一訴訟保全的存在對於被告權利的實現仍然具有相應的價值，雖然事實上因為本訴案件、第三人案件不屬於同一案件，案號不一致，而可能導致被告權利最終無法實現。因此，即便被告未及時申請解除保全，仍然不存在濫用訴權、不正當損害原告權利的情形。
綜上，國泰公司根據其訴請，並提供了相應的保全擔保，保全額度也未超過其訴訟請求標的額，本訴案件雖然被駁回，但是第三人案件支持了相應的請求，所以，國泰公司的訴訟保全不存在過錯，不構成對萬通公司的侵權。萬通公司要求國泰公司承擔錯誤申請保全所造成的損失，無法律依據。該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規定，《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款，中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百五十二條之規定，判決：駁回萬通公司的訴訟請求。案件受理費149603.06元，保全費5000元，共計154603.06元由萬通公司負擔。
二審中，當事人均未提交新證據，本院二審對原審查明的事實予以確認。
本院二審另查明：一、在國泰公司本訴案件中，中煤財保公司在價值7000萬限額內，為財產保全申請人國泰公司提供擔保，並承諾如保全申請有誤，導致被申請人因保全遭受損失的，中煤財保公司願在國泰公司應當承擔的賠償責任範圍內，承擔連帶賠償責任。為此，萬通公司於2018年9月3日向一審法院提交申請，追加中煤財保為本案一審被告。二、本案二審期間，第三人案件已經本院裁定，發回山西省高級人民法院重新審理。三、一審程序中，一審法院針對萬通公司在本案中提出的財產保全申請已作出裁定，但並未送達各方當事人，也未採取相應保全措施。
本院認為，根據當事人上訴及答辯意見,本案二審的爭議焦點為:一、國泰公司的訴前財產保全行為是否存在過錯以及是否構成侵權；二、原審程序是否嚴重違法。
關於國泰公司的訴前財產保全行為是否存在過錯以及是否構成侵權的問題。本院認為，訴訟請求的合法性和合理性是正當的財產保全的前提與基礎，申請人的訴訟請求能否得到支持是衡量申請人申請財產保全措施是否錯誤的條件之一，同時亦應從主觀因素角度來考慮申請人在申請採取保全措施時，是否存在故意或重大過失，是否盡到了合理審慎的注意義務。本案中，從時間上看，國泰公司申請訴前保全的本訴案件是2016年11月15日向法院起訴，而國泰公司作為第三人的案件是2017年6月27日經內蒙古綠緣公司的申請而參與。國泰公司在起訴時不可能預知本訴案件所涉糾紛能夠在之後的第三人案件中予以解決，亦無證據證明國泰公司主觀上存在故意或重大過失，或未盡到合理謹慎的注意義務；其次，案涉最高法民（2018）轄終68號民事裁定書，僅是從程序上糾正本訴案件與第三人案件所產生的重複起訴，並未從實體上否定國泰公司訴求的合法性及合理性。鑑於國泰公司在第三人案件中並未對萬通公司提出財產保全措施，為了保障將來生效判決得以順利執行，該保全行為對國泰公司權利的實現仍具有相應的價值，且本訴案件被駁回後，萬通公司亦可以申請解除保全，並不僅僅限於國泰公司，故國泰公司在本訴案件被本院駁回起訴後未申請解除保全的情形不屬於濫用訴權。最後，萬通公司主張因案涉保全行為限制其對所持股公司股權的處分，股權在保全期間價值貶值，導致其受到損失。但依據在案證據，萬通公司的股權轉讓僅是向案外公司發函，無論案外公司是否具有收購意向，雙方並未籤訂股權轉讓合同，萬通公司亦未舉證證明其所主張的損失已實際發生。綜上， 國泰公司對其訴前財產保全行為不存在過錯，亦未構成對萬通公司的侵權。
關於原審程序是否嚴重違法的問題。經本院查閱原審卷宗可知，本案一審庭審前，萬通公司申請追加中煤財保公司為被告，庭審結束後， 中煤財保經過閱卷、提交答辯意見和質證意見，並經一審法院釋明後，明確表示不再要求開庭，中煤財保公司的行為是對自身訴訟權利的處分，並未損害其他當事人的合法權益，故一審未進行二次開庭，並不屬於程序嚴重違法。另， 原審法院對萬通公司在一審程序中提出的財產保全申請雖作出裁定，但並未送達各方當事人，亦未採取相應的保全措施，故原審法院收取的保全費應予退還。
綜上，萬通公司的上訴請求因缺乏相應的證據支持和法律依據不能成立，本院予以駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案一審案件受理費按一審判決執行，一審保全費5000元予以退回五寨縣萬通實業有限責任公司。二審案件受理費149603.06元，由五寨縣萬通實業有限責任公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 李相波
審 判 員 方 芳
審 判 員 寧 晟
二〇一九年五月二十一日
法 官 助 理 王 鑫
書 記 員 王 露