文章作者：法義君 來源：法義君
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本期導讀
2020年12月31日最高法院發布了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《有關擔保制度的解釋》），該司法解釋是最高法院在清理以往與擔保有關的司法解釋的基礎上，根據民法典關於擔保制度的新規定,重新制定的擔保制度司法解釋。其中在「關於保證合同」部分，對於與共同保證期間有關的部分保證人免責問題進行專門規範，即司法解釋第29條的規定。
準確把握《有關擔保制度的解釋》第29條規定的「立法原意」，需要結合《民法典》第178條、第392條、第519條、第699條、第700條及《九民會紀要》第56條的等相關規定，進行體系化解釋，進而在民法典體系化的全景下，探求司法實踐中適用規則的統一尺度，充分發揮司法解釋在具體案件審判中有效化解糾紛公平合理平衡利益的功能，以期實現司法解釋在保障交易安全的前提下促進交易效率的終極價值目標。
一、《有關擔保制度的解釋》第29條規定的具體內容
（一）《有關擔保制度的解釋》第29條的規定
《有關擔保制度的解釋》第29條規定，同一債務有兩個以上保證人，債權人以其已經在保證期間內依法向部分保證人行使權利為由，主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利的，人民法院不予支持。
同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任後喪失追償權，其他保證人主張在其不能追償的範圍內免除保證責任的，人民法院應予支持。
（二）《有關擔保制度的解釋》第29條規定的具體含義
司法解釋第29條的規定，其核心要素在於，在同一債務存在兩個以上保證人時，即在所謂的共同保證情形中，債權人在保證期間向多個保證人行使權利的範圍應當「全覆蓋」，否則，將面臨部分債權無法獲得清償的風險；或者從保證人的視角看，在保證期間內，部分未被要求承擔保證責任的保證人可以由此免除保證責任。該條規定中，並未區分按份共同保證與連帶共同保證的差異，將基本裁判尺度統一設定為：債權人向部分保證人行使權利的效力，並不及於其他保證人。
具體而言，司法解釋該條規定主要涉及兩個方面的具體內容：一是債權人在保證期間內只向部分保證人主張承擔保證責任，其效力不能自動傳導至其他保證人，對其他保證人並不產生效力，在保證期間屆滿時，其他保證人可以以此為由，主張免除保證責任；二是在保證人相互有追償權的情形中，在債權人與保證人的外部關係中，由於債權人未在保證期間內向部分保證人主張行使權利進而影響到保證人內部義務的分擔，即如果被主張權利的保證人在承擔保證責任後無法向其他保證人追償時，其可以主張在其不能追償的範圍內免除保證責任。
司法解釋的該條規定，表述的是在共同保證中與保證期間有關的保證人免責的兩種特殊情形，其是在共同保證規則以及追償權規則雙重背景下衍生出的實務問題，故此，要準確理解與適用司法解釋的上述規定，應當將其置於民法典體系中進行全景式觀察，包括由連帶責任規則、連帶債務規則、共同保證規則、混合擔保規則、保證人追償權規則等構成的規制體系，以及民法典立法中對原擔保法及司法解釋相關內容的揚棄。
二、《民法典》中的共同保證規則
鑑於《有關擔保制度的解釋》第29條規定的內容，是在共同保證規則框架下衍生而來的問題，在共同保證的各種具體類型中，考察債權人對部分保證人主張權利的效力是否及於全體保證人，可能更有場景化的實用價值。故此，首先應當根據《民法典》中關於共同保證的規定，釐清司法解釋第29條中的共同保證的具體意涵。
（一）《民法典》第699條關於共同保證的規定1. 《民法典》第699條的規定
《民法典》第699條規定，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證範圍內承擔保證責任。
2. 《民法典》第699條與原《擔保法》第12條的關係
原《擔保法》第12條專門規定了共同保證，具體內容為：同一債務有兩個以上保證人的，保證人按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
故此，《民法典》第699條規定的共同保證規則，是在原《擔保法》第12條規定的基礎上修改而來，兩者最大的區別主要表現在三個方面：一是《民法典》第699條刪除了關於連帶保證人負有擔保全部債權實現的義務，將其表述為「債權人可以請求任何一個保證人在其保證範圍內承擔保證責任」；二是刪除了關於已經承擔了保證責任的保證人追償權的內容；三是在沒有約定保證份額的情形中，將原來直接表述「保證人承擔連帶責任」的內容予以刪除。
根據《民法典》第699條關於共同保證的規定，共同保證分為兩種基本類型：按份共同保證與連帶共同保證，即保證合同中約定了保證份額的，為按份共同保證；沒有約定保證份額的，推定為連帶共同保證（不真正連帶）。
（二）關於共同保證的民法學理通說
共同保證，是指兩個或者兩個以上的保證人為同一債務承擔保證責任的行為，對同一債務人的不同債務提供保證，不能稱之為共同保證。共同保證可以再分為按份共同保證與連帶共同保證，前者是指保證人與債權人約定按照份額對主債務承擔保證責任的共同保證，後者是指各個保證人均約定對全部主債務承擔連帶保證責任或者債權人與保證人之間沒有約定保證份額的情形。（參見：王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學》第六版，法律出版社2020年版，第801頁。）
關於共同保證的成立，數個保證人與債權人籤訂一份保證合同可以成立共同保證，籤訂數個保證合同共同擔保同一債權也可以成立共同保證，並且數個保證合同是否為同時成立抑或先後成立，數個保證人之間是否存在意思聯絡，均在所不問。（參見：崔建遠主編：《合同法》第六版，法律出版社2016年版，第147頁。）
域外的民法中，共同保證大多不區分按份共同保證與連帶共同保證，在當事人沒有特別約定時，通常只有連帶共同保證一種類型，如史尚寬先生在《債法各論》中所述，關於共同保證，是指數人對於同一債務為保證，除契約另有訂定外，應負連帶保證責任。在羅馬法，共同保證人原則上有分別之利益，近世法排斥此主義，各共同保證人，原則上各負全部清償之責任。（參見：史尚寬著：《債法各論》），中國政法大學出版社2000版，第941頁。）《德國民法典》第769條規定，二人以上為同一債務做出保證的，即使他們不是共同承擔保證，也作為連帶債務人負責任。《法國民法典》第2025條規定，數人就同一債務、為同一債務人作保證人時，每一保證人均就債務之全部負保證責任。
（三）《民法典》中關於共同保證的具體類型
《民法典》中關於保證的分類有兩個標準，一是從規範保證人與主債務人之間關係的角度，保證分為一般保證與連帶責任保證；二是從保證人的人數及保證人之間相互關係的角度，分為個別保證與共同保證。共同保證，其實質是反映數個保證人之間的關係，通常亦稱之為內部關係。在連帶責任保證中，所謂的連帶責任，是指保證人與主債務人的「連帶」，二者對債權人承擔連帶責任；在連帶共同保證中，所謂的連帶責任，是指多個保證人之間的「連帶」，多個保證人共同對債權人承擔連帶責任。
根據法工委釋義的解釋，由於共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證，再結合保證人與主債務人之間的關係，可以組合出四種共同保證的類型：一是連帶共同連帶保證，在此種類型中，保證人與主債務人之間為連帶責任關係，數個保證人之間為連帶共同保證關係，在主債務履行期限屆滿後，債權人既可以要求主債務人承擔債務，也可以要求數個保證人中任何一個保證人承擔全部債務或者部分債務。二是連帶共同一般保證，即數個保證人之間為連帶共同保證，主債務人與保證人之間為一般保證，在主債務履行期限屆滿時，因保證人有先訴抗辯權，債權人應當先請求債務人履行債務，在債務人財產經強制執行後仍無法履行債務的，債權人可以請求任何一個保證人承擔全部或者部分責任。三是按份共同連帶保證，數個保證人之間為按份共同保證，主債務人與保證人之間為連帶責任，在主債務履行期限屆滿時，債權人既可以請求主債務人履行全部債務，也可以請求數個保證人按照約定的保證份額承擔責任。四是按份共同一般保證，即數個保證人之間是按份共同保證，主債務人與保證人之間為一般保證，在主債務履行期限屆滿時，債權人應當首先請求主債務人履行全部債務，在主債務人財產經強制執行後仍無法履行債務的，債權人可以請求數個保證人按照約定的保證份額承擔保證責任。
在司法實踐中，連帶共同保證通常是多個保證人與債權人共同訂立一份保證合同，即數個保證人具有承擔連帶責任的意思聯絡並形成合意。在多個保證人分別與債權人訂立保證合同時，如果在每一份保證合同中，債權人與保證人約定，無論債權人是否享有其他保證債權，均不影響其直接要求保證人承擔全部保證責任，即債權人有權請求任何一個保證人承擔全部保證責任，此時，根據原《擔保法司法解釋》第19條的規定，兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各個保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。
根據最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編的《民法典合同編理解與適用》中的觀點，對於原《擔保法司法解釋》第19條的規定，即保證合同的籤訂無論同時還是分別，都構成連帶保證，符合連帶共同保證法理，與《民法典》第699條規定的精神相符，在《民法典》施行後其精神應當繼續適用。
（四）《有關擔保制度的解釋》第29條第1款規定的解讀
在共同保證中，債權人向部分保證人行使權利的效力是否及於其他保證人，可以分別不同情形予以觀察。
首先，在按份共同保證中，每一個保證人只是按照保證合同約定的保證份額，各自承擔保證責任，「各人自掃門前雪」，彼此並無交集，此時債權人在保證期間內向部分保證人行使權利的，並不會對其他保證人產生效力，亦即債權人未在保證期間內向其他保證人行使權利，請求其他保證人承擔其保證份額範圍內的責任，意味著其放棄了權利，如果保證期間屆滿，則其他保證人免除保證責任，此種情形應無爭議。
其次，在不真正連帶的共同保證中，即如果是數個保證人分別對同一債務提供保證，並且沒有約定保證份額的，此時由於數個保證人之間並無意思聯絡，甚至可能相互之間為「陌生人」彼此不知道對方的存在，此時債權人在保證期間內對部分保證人行使權利，在其他保證人尚「蒙在鼓裡」的情形下，其效力當然不能及於其他保證人。
最後，在真正連帶的共同保證中，如果是債權人與數個保證人共同訂立一份保證合同，約定數個保證人對同一債務承擔連帶責任，此時是否應當要求債權人在保證期間內逐一向數個保證人全部主張權利，始有鎖定全部保證人保證責任的效果，理論與實務中均存有爭議。
在真正連帶共同保證中，債權人向部分保證人行使權利的效力，通常並不及於其他保證人，主要理由有：
其一，在保證合同的場合，只有保證人承擔債務，債權人不負對待給付義務，保證人需要時刻準備履行保證責任；單獨規定保證期間，其根本目的在於對債權人行使權利予以必要的限制，防止保證人的權利義務長期處於不確定狀態，如果債權人未在保證期間行使權利，保證人的保證責任即告消滅。故此，設置保證期間制度的特殊目的，意在適當限制債權人行使權利的自由度，在連帶共同保證的場合，不宜將其對部分保證人行使權利的效力擴展至其他保證人，保證人承擔保證責任的基本前提，即為債權人在保證期間內向保證人行使了權利。與《民法典》第178條及第519條的規定相比，數個連帶共同保證人與債權人之間的關係，儘管有時處於連帶責任人（連帶債務人）的地位，但其對債權人負有的保證債務畢竟具有從屬性，主債務人是主債務的終局承擔者，故此，此種情形，與《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋〔2020〕17號）第15條規定的關於訴訟時效中斷的情形，二者在立法目的上存在明顯不同，後者意在強調單純連帶債務背景下債權人利益的保護。
其二，關於連帶共同保證人之間是否互有代表權的問題，在相關法律法規及司法解釋並無明確規定時，在保證合同具有單務、無償性質的情形下，不宜進一步加重保證人責任，尤其是在債權人向部分保證人行使權利，其他保證人對此並不知曉的情況下，其他保證人基於保證期間已經完成的事實，將原本準備用於履行保證責任的財產已經投入其他交易時，允許債權人根據其向部分保證人行使權利的事實再要求其他保證人承擔保證責任，既有可能破壞已經進行的交易，也不符合保證人的對法律規定形成的合理預期。此外，域外司法實踐中，對於連帶共同保證人之間是否互有代表權的問題，在特定情形下，亦有持否定意見的實例，比如《法國民法典》第2025條之第（5）中摘引的最高法院第一民事庭1995年6月13日的裁判觀點認為，諸保證人之間的連帶義務，在他們行使個人撤銷保證之權利時，並不產生互為代表的效果。（參見：羅結珍譯：《法國民法典》法律出版社2005年版，第1474頁。）
其三，根據債權人與連帶債務人（保證人）之間有絕對效力事項與相對效力事項的分別，即債權人對於部分連帶債務人所為行為，其效力是否及於全體債務人，在比較法上，具有絕對效力事項呈現逐漸較少的趨勢，在司法實踐中，絕對效力的事項的適用空間也比較少，具有相對效力的事項仍是原則性的，絕對效力的事項只是作為例外出現。（參見：王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學》第六版，法律出版社2020年版，第551頁。）
此外，根據原《擔保法司法解釋》第36條的規定，連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。該規定背後蘊含的法理，即在主債務人與保證人構成連帶責任時，由於債權人可以獨立地向任何一方主張權利，故此，只有債權人向保證人主張權利時，才會形成保證債務訴訟時效中斷的效果，並不因為雙方的連帶關係使兩個訴訟時效同時中斷。此處的法理邏輯，與《有關擔保制度的解釋》第29條的規定，在某種程度上體現了一脈相承的處理思路。
當然，新頒布的《有關擔保制度的解釋》並未吸收原《擔保法司法解釋》第36條規定的相關內容，在訴訟時效中斷的問題上，司法解釋的裁判尺度，似乎完全回歸至《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（法釋〔2020〕17號）第15條規定。
三、《民法典》中關於共同保證人的追償權規則
根據《有關擔保制度的解釋》第29條第2款的規定，在保證人互有追償權時，保證人在喪失追償權的範圍內可以免除保證責任。故此，本條適用的前提，首先應當釐清保證人具有追償權的具體情形。關於共同保證人之間是否有追償權的問題，《民法典》第699條並未予以明確，對此，應當區分共同保證的具體類型來確定。
（一）按份共同保證人之間無追償權
按份共同保證，是指保證人與債權人在保證合同中約定了各個保證人應當承擔的保證份額，債權人只能在約定的保證份額範圍內請求各個保證人承擔保證責任，當然，在司法實踐中，保證人與債權人之間關於保證份額的約定，既可以在同一份保證合同中約定，也可以在在分別訂立的保證合同中約定。由於各個保證人僅各自承擔其保證份額內的保證責任，與其他保證人的保證責任之間並無交集，故此，每一個保證人在按照合同約定的份額承擔保證責任後，在其承擔責任範圍內可以向主債務人追償，但各個保證人之間並無追償權。
綜上，在按份共同保證中，保證人的追償權是對主債務人的追償權，該追償權的行使範圍受到雙重限制：一是各個保證人的追償權範圍以約定的保證份額為限，對於超出約定份額的部分，保證人不能對主債務人追償；二是以保證人實際承擔的保證責任範圍為限，保證人不能超出其實際承擔的責任範圍向主債務人追償。
（二）連帶共同保證人之間是否有追償權
1. 關於連帶共同保證人之間是否有追償權的爭議
關於連帶共同保證人之間是否有相互追償權，存在兩種相反的觀點。
支持連帶共同保證人之間應當有追償權的主要依據，是《民法典》第519條的規定、原原《擔保法》第12條及原《擔保法司法解釋》第20條第2款的規定。不支持連帶共同保證人之間應當有追償權的主要理由為：一是連帶共同保證人之間是否有追償權，應當與混合共同擔保作體系化解釋，《民法典》第392條及原《物權法》第176條原則上確立了混合共同擔保人之間沒有相互追償權的規則，基於共同保證的原理與混合擔保的原理相同，故此，對共同保證應做相同解釋；二是《民法典》第599條捨棄了原《擔保法》第12條的規定，立法者對此持否定的態度比較明確；三是在各擔保人之間沒有共同擔保的意思的時，擔保人相互追償沒有法理依據，既違背擔保人提供擔保的初衷，同時相互追償時份額難以確定並且計算複雜，在最終向主債務人追償時，形成循環追償，程序上費時費力，效益上不經濟；四是《九民會紀要》第56條對混合擔保人之間的追償權明確予以否定。
2. 法工委釋義中的觀點
法工委釋義中的觀點主要包括兩個方面的內容：
一是多個保證人之間是否有追償權應當與混合共同擔保作體系化解釋，故此，人保中多個保證人之間不應當有相互追償權，除非當事人有特別約定。
二是如何界定當事人之間的特別約定，可以結合《民法典》第519條關於多數人之債的規定。在連帶共同保證的情形下，如果多個保證人之間明確約定為連帶共同保證，即多個連帶共同保證人之間就共同擔保形成合意，可以參照適用《民法典》第519條關於連帶債務的規則，保證人之間有相互追償權；如果保證人之間沒有約定，則按照《民法典》第699條的規定，即在保證人之間沒有約定保證份額的，此時該條確立的是不真正連帶規則，保證人之間不能相互追償。
法工委釋義中上述觀點的理由在於：如果多個保證人之間沒有特別的意思聯絡，意味著多個保證人偶然性地共同為同一債務提供擔保，在彼此之間沒有特別意思聯絡的情形下，保證人之間相互追償，欠缺法律上的請求權基礎。
3. 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組在《民法典理解與適用》中的觀點
最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組在《民法典理解與適用》中認為，共同保證人之間關於追償權如無約定，應無追償權。
（三）《有關擔保制度的解釋》第29條第2款規定的理解與適用
1. 本款規定的適用前提
《有關擔保制度的解釋》第29條第2款規定適用的前提是，多個保證人之間相互有追償權，即在多個保證人為同一債務提供擔保時，保證人明確約定相互之間為連帶共同保證關係，此時參照《民法典》第519條的規定，按照真正連帶規則，保證人之間可以相互追償。
2. 本款適用的核心要素
在多個保證人相互有追償權的情形下，債權人未在保證期間內向部分保證人行使權利，導致該部分保證人的保證責任消滅，即該部分保證人不再對債權人承擔保證責任，其他保證人在承擔保證責任後，其超過自己應當承擔的份額部分，對該部分保證人的追償權喪失了請求權基礎，其過錯在於債權人怠於在保證期間內行使權利，故此，該部分無法追償的損失，不應由其他保證人承擔，即其他保證人在此範圍內免除保證責任。
作者/來源：法律名家講堂
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