新冠疫情下涉外合同履行時中國企業如何進行不可抗力抗辯？
發表時間：2020-02-19 08:34:13 作者：盧成雲 來源：重慶坤源衡泰律師事務所 分享到：微信新浪微博QQ空間２０２０年１月３０日，世界衛生組織（Ｗｏｒｌｄ Ｈｅａｌｔｈ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ， 簡稱ＷＨＯ）宣布，新型冠狀病毒肺炎疫情構成「國際關注的突發公共衛生事件」（Ｐｕｂｌｉｃ Ｈｅａｌｔｈ Ｅｍｅｒｇｅｎｃｙ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｎｃｅｒｎ，簡稱「ＰＨＥＩＣ事件」）。據統計，這是ＷＨＯ自２００５年通過ＰＨＥＩＣ程序後第６次做出構成ＰＨＥＩＣ事件的決定。截止２０２０年２月１４日，共有１３０多個國家對來自中國及其他受疫情影響地區的人員採取不同程度的入境管制措施。
ＰＨＥＩＣ事件的宣布，勢必對中國的對外貿易、投資及工程承包等涉外合同履行造成了一定的困難和挑戰。對此，有人建議主張不可抗力抗辯變更或解除合同，以減輕或免除己方責任。那麼，就涉外合同履行而言，本次新型冠狀病毒肺炎疫情及其導致的各類防控措施是否必然構成不可抗力？其導致的涉外合同遲延履行或者無法履行能否減輕或免除受該事件影響合同一方的責任？針對可能無法按約履行合同義務的情況，中國企業可以採取什麼措施？筆者就相關問題提出初步分析和建議，以供探討和參考。
一、不可抗力的認定
所謂不可抗力，是指合同訂立時不能預見、不能避免，並不能克服的客觀情況。不可抗力可以是自然原因引起（如地震、海嘯、颱風、火山爆發、山體滑坡、雪崩、泥石流、蝗災、風暴、冰雹、沙塵暴等自然災害），也可以是人為原因引起（如戰爭、武裝衝突、罷工、騷亂、暴動等重大事件）。不可抗力可能構成阻卻合同履行的合理事由，但是不可抗力條款並非全球通用的標準條款，不同法系對不可抗力認定也不盡相同。
不可抗力（ｆｏｒｃｅ ｍａｊｅｕｒｅ）規則最早記載於《法國民法典》，屬大陸法概念，強調法定性和自動適用規則。即便合同當事人在合同中未明確約定具體不可抗力條款，在適用大陸法的情況下，可以直接依據不可抗力規則主張免責。例如，我國《民法總則》第一百八十條規定：「因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。」我國《合同法》第一百一十七條第一款規定：「因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。」
而普通法中則沒有「不可抗力」這一法律概念，不可抗力更多是一種「明示規則」，需要當事人對不可抗力的範圍、後果和隨附義務等作出明確約定（當然，未作出相應約定並不排除當事人其他法律救濟）。如果當事人沒有事先約定，則不必然導致法律的自動幹預並免除責任，只可能適用合同受阻（ｆｒｕｓｔｒａｔｉｏｎ）或「合同落空」（ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｏｆ ｆｒｕｓｔｒａｔｉｏｎ）理論。例如印度的合同法（Ｔｈｅ Ｉｎｄｉａｎ Ｃｏｎｔｒａｃｔ Ａｃｔ， １８７２）就沒有關於不可抗力具體規定，但其第５６條規定「合同落空」（ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｏｆ ｆｒｕｓｔｒａｔｉｏｎ）條款，即合同的目的無法實現或者出現某些事件導致合同無法履行，或者履行合同會導致違法時，合同終止。也就是說，如果涉外合同約定適用某普通法，根據普通法的明示規則，因新型冠狀病毒疫情導致合同無法履行或遲延履行是否是不可抗力事件取決於合同約定。在不可抗力條款沒有特別提及疾病、流行病或不可控疫情的情況下，即便合同條款中有「自然災害（Ａｃｔ ｏｆ Ｇｏｄ）」，「政府行為」或諸如「任一合同方無法控制的其他情形」之類的概括性描述，適用普通法情況下主張不可抗力抗辯亦可能無法獲得支持。
當然，在特定類型的涉外合同中，在未明確排除具體適用規則的情況下，不可抗力規則在特定合同中可以適用。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（ｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｎａｔｉｏｎｓ Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｏｎ Ｃｏｎｔｒａｃｔｓ ｆｏｒ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ，ＣＩＳＧ）第七十九條第（１）項規定：「當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由於某種非他所能控制的障礙，而且對於這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的後果。」《ＦＩＤＩＣ 設計採購施工合同條件》（銀皮書）第 １９．７條 Ｒｅｌｅａｓｅ ｆｒｏｍ Ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ Ｌａｗ（根據法律解除履約）規定：「不管本條的任何其他規定，如果發生各方不能控制的任何事件或情況（包括但不限於不可抗力），使任一方或雙方完成他或他們的合同義務成為不可能或非法，或根據管理合同的法律規定，各方有權解除進一步履行合同的義務，則根據任一方向他方就此事件或情況發出的通知」。
因此，以新型冠狀病毒肺炎疫情構成不可抗力進行抗辯取決於合同所適用的準據法及其不可抗力條款的具體約定。若合同適用普通法且未就不可抗力作出具體約定，則無法引用不可抗力條款進行抗辯。
二、不可抗力抗辯實現要件
新型冠狀病毒肺炎疫情被認定為不可抗力並不表明遭受疫情影響的一方當事人可以通過不可抗力抗辯任意主張變更、解除合同，或減輕或免除己方責任。除事件本身需滿足不可抗力的認定要件外，不可抗力抗辯還應當同時滿足時序要件、唯一因果關係要件、通知與證明要件及減損要件。
１．時序要件。即合同系籤訂於疫情暴發前且合同履行須始於疫情暴發後。如果當事人一方在合同訂立時已經預見到新型冠狀病毒肺炎疫情可能會發生，或在該疫情暴發後籤訂合同的，則疫情對該合同不構成不可抗力事件。我國《合同法》第一百一十七條也規定了當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。
２．因果關係要件。即新型冠狀病毒肺炎疫情系直接導致合同足以達成不能履行程度的唯一原因，也就是說疫情本身不可克服地阻礙了當事人履行合同義務，是直接導致履行不能的必然因素。倘若疫情只是導致當事人履約能力下降但並不直接導致履約不能，或者疫情對某些履約行為沒有影響（比如可通過網絡、拍照、掃描等遠程方式履約），或者疫情已經相對可控，或者履約不能是疫情和其他因素共同造成等情況，都可能因缺乏唯一因果關係或者影響程度不足而無法全面或者部分實現不可抗力抗辯。
３．通知與證明要件。不可抗力的通知至少應包含疫情發生並導致合同不能履行情況以及兩者之間因果關係的內容。我國《合同法》第一百一十八條規定：「當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。」不可抗力的通知在國際商事領域中普遍存在，比如《聯合國國際貨物銷售合同公約》（ＣＩＳＧ）第七十九條第四款規定：「不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務一方已經知道或理應知道此障礙後一段時間內依然未為另一方收到，則他對由於另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任」。國際工程承包適用ＦＩＤＩＣ銀皮書規定承包商應當在覺察（或應已覺察）不可抗力之後的十四天內，向業主發出不可抗力通知，否則將失去主張不可抗力的權利。
證明文件主要是官方信息以及其他反應客觀情況的視頻、照片等，國際貿易中通常由當地商會出具相關證明文件。根據國務院批准的《中國國際貿易促進委員會章程》規定，中國企業可向中國國際貿易促進委員會（簡稱貿促會）及其授權的分會申請出具不可抗力證明，不可抗力事實性證明屬於商事證明領域中的事實性證明行為。該證明已得到全球２００多個國家和地區的政府、海關、商會和企業的認可。但是，若涉外合同約定普通法系國家法律作為準據法，官方機構出具的不可抗力證明可能被認定為參考性文件而非證據本身，司法機構可就中國貿促會籤發的證明效力問題進行審查。涉外糾紛司法判例中，中國貿促會出具的證明被認定為只是對存在不可抗力事實的補充性證明而不能取代事實證據的情況並不鮮見，因此當事人應注意收集並保留中國各級政府發布的規範性文件（特別是對出行、生產、運輸有較大影響的規範性文件）、通告、權威媒體的報導等以證明不可抗力事由存在的客觀事實。
４．減損要件。減損義務實質是誠實信用原則的體現。當事人受疫情影響無法履行合同，應採取適當措施減少疫情對合同履行的不利影響，並避免對方為履行合同進行準備等行為造成進一步損失，否則過錯方對於擴大損失部分應承擔責任。
三、對中國企業的幾點建議
本次新型冠狀病毒疫情對企業生產、加工、運輸、交付等各環節的合同履約造成極為不利影響，我們建議採取以下措施避免給企業帶來更大的經濟風險和責任。
１．全面核查與境外合作方籤訂的合同條款，檢查合同所適用的準據法、是否有不可抗力條款約定；如果約定了不可抗力條款，不可抗力的情形是否包括重大疫情、政府禁令等；
２．結合合同籤訂時間以及中國各級政府出臺的各類文件、通告等，綜合評估合同是否無法履行且無法履行系基於新型冠狀病毒疫情或中國政府處置措施直接導致的，進而評估在本次疫情是否構成不可抗力；
３．若疫情構成不可抗力並導致合同無法履行，建議全面收集並保留中國各級政府出臺的各類文件、通告等證據，並辦理證據公證和認證，同時向中國貿促會或其各級分支機構申請出具不可抗力證明，充分做好證據準備並在合理期限內提供給境外合作方。同時可以利用一切便利條件，儘量減少損失並防止疫情造成進一步擴大損失；
４．及時發出不可抗力通知。通知應當採用書面形式並按照合同載明的通知送達條款約定送達至接收方法定代表人、負責人或者合同約定的接收通知的人。合同對通知送達沒有約定的，可以採取電子郵件、信函、手機簡訊、微信、電傳、報紙公告等多種方式發出通知。
５．建議不可抗力發生後第一時間與境外合作方充分協商與溝通，極力避免境外合作方提出拒絕接受中國企業不可抗力通知的動議。協商過程宜採用書面形式並根據具體情況提出合同補充、變更、解除等磋商性意見，儘早與境外合作方達成書面一致。
新冠肆虐，虎視全球。但冬天終將過去，春天總會來臨。不可抗力抗辯僅僅是企業特殊時期的應急安排，相信中國企業家一定有智慧找到各方接受且代價最小的處理方式，充分維護與境外合作夥伴的商業關係，最終找到符合各方長期發展利益的解決方案。
【責任編輯 劉耀堂】