原創 陳皓 曹瑞璇 上海市法學會 收錄於話題#法學85#核心期刊85#原創首發85#上海法學研究54
陳 皓 上海市奉賢區人民檢察院檢察官助理；
曹瑞璇 上海市奉賢區人民檢察院檢察官助理。
內容摘要
隨著新人文主義理念的發展和法律對實質正義的追求與維護，弱者保護功能在婚姻家庭領域的擴張既為我國立法確認也符合現代法治的發展規律，有助於法律價值的實現及人文精神的彰顯。加強對婚姻家庭關係中弱者的保護是新人文主義思想的體現，是實現實質正義的必然要求，是婚姻家庭領域身份和團體屬性的現實需要。我國婚姻家庭領域中弱者保護功能已較為完整，民法典婚姻家庭編進一步完善了離婚經濟補償和經濟幫助、婚內財產分割、被收養人權益保障等弱者保護功能。婚姻家庭領域弱者保護還可以通過界定弱者保護內涵與外延，對婚姻家庭形態多樣化作出回應和適當限制弱者保護的無限擴張等途徑來進一步完善。
關鍵詞：民法典 婚姻家庭 弱者保護 新人文主義
一、婚姻家庭中弱者的界定
由於社會條件和個人能力等方面存在障礙，國際組織和國外立法普遍將婦女、兒童、老人、被扶養人、被監護人等作為弱者予以特殊關注，通過國際合作、國家幫助和社會支持的形式實現其基本權利。儘管在婚姻家庭領域，意思自治原則適用空間較小，但考慮到婚姻家庭的社會功能、法的價值以及婚姻家庭法身份性等特徵，有學者主張婚姻家庭法應當具有弱者保護功能。婚姻家庭領域涉及對弱者的保護主要體現在夫妻之間、父母與子女之間的人身、財產等法律關係中，所涉及的弱者範圍通常包括婦女、未成年人、老年人、殘疾人、被收養人、被扶養人、被贍養人和被監護人，根據具體情形的不同，患重大疾病的人、缺乏勞動能力的人和生活困難的人等群體都可能成為婚姻家庭中的弱者而受到法律的特殊保護。
縱觀我國立法發展史，對婚姻家庭關係中弱者的保護範圍呈現不斷擴大的趨勢。1950年婚姻法是新中國標誌性的立法，廢除了婚姻關係中的一切封建陋習，該法第1條明確規定：「廢除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權利平等、保護婦女和子女合法權益的新民主主義婚姻制度。」1980年修訂的婚姻法第2條第2款規定：「保護婦女、兒童和老人的合法權益」，正式在婚姻法中宣示對老人的保護。2001年修訂的婚姻法更加注重對經濟上弱勢一方的保護，例如，設立離婚損害賠償制度，保護無過錯配偶的合法權益；補充離婚時對生活困難一方的經濟幫助，解決離婚一方，特別是離婚婦女的住房難問題；增設離婚時一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產等的處理措施，制裁違法行為等。
弱者權益保護問題可以說是收養法中最為核心的問題。1991年通過的收養法中，出於「收養有利於被收養人的撫養、成長」原則，收養人的條件被規定為收養關係成立的重要實質要件。在送養人條件中，也規定「有特殊困難無力撫養子女的生父母」可以作為送養人。收養法對弱者的保護同樣經歷了不斷發展的過程。根據1998年修訂的收養法，收養程序漸趨嚴謹,監督力度明顯增強，並且賦予了棄嬰、棄兒被收養權，所保護弱者的範圍明顯擴大。
民法典婚姻家庭編所受保護弱者的範圍在婚姻法、收養法等單行法的基礎上進一步發展。「婚姻家庭立法理念與時代發展相同步。」原婚姻法第2條第2款「保護婦女、兒童和老人的合法權益。」在民法典中修改為「保護婦女、未成年人、老年人、殘疾人的合法權益。」此處受保護弱者的範圍一是從「兒童」擴大到「未成年人」，二是增加了「殘疾人」作為受保護的範圍。婚姻家庭編對可以被收養的未成年人範圍也做了實質性的擴張，從原規定「查找不到生父母的棄嬰和兒童」擴展到「查找不到生父母的未成年人」。
婚姻家庭編中的弱者可以進一步區分為自然屬性上的弱者與法律關係上的弱者。婦女、未成年人、老年人和殘疾人因為性別、年齡、身體狀況等原因處於相對弱勢的地位，這種相對弱勢地位並不隨著法律的制定或修訂而改變。被收養人、被扶養人、被贍養人和被監護人則是在婚姻家庭法律關係上確認了或賦予了其弱者的地位，進而使其獲得被保護和保障的權利。從個體上看，一個人可能既是自然屬性上的弱者同時也是法律屬性上的弱者。對於「婦女、未成年人、老年人、殘疾人」這四類弱勢群體的保護，除了在婚姻家庭編的規定之外，我國在民法典頒布之前已經分別制定了單行法律，分別是：1992年通過，2018年修訂的婦女權益保障法；1991年通過，2006年、2012年修訂的未成年人保護法；1996年通過，2018年修訂的老年人權益保障法；2008年通過，2018年修訂的殘疾人保障法。婚姻家庭編第2條第2款列舉的四類群體正好與前述四部單行法律一一對應。對自然屬性上的弱者的法律保護不能單靠婚姻家庭編一編獨立完成，而是由婚姻家庭編與前述四部單行法律，共同構成了弱勢群體的保護體系。婚姻家庭編的任務是通過構建收養、撫養、贍養和監護等法律關係，確認或賦予自然屬性上的弱者以法律關係上的弱者之地位，進而使其獲得被保護和保障的權利。這也在一定程度上體現了民法典的體系性和科學性。
二、婚姻家庭中弱者保護的必要性
（一）弱者保護是婚姻家庭領域中新人文主義思想的體現
作為保守的基督教原教旨主義和所謂現代的思想流派的對立面，新人文主義以啟蒙理性對抗宗教原教旨主義的非理性衝動，以人文、人性、人權的理念抗擊後現代流派的價值隨意。新人文主義民法哲學和家庭法哲學的最終目的是為了實現為人服務和弱者保護，順應了人的理性發展，保障人的生存與發展的權利。對婚姻家庭關係中弱者予以保護，是婚姻家庭編人文關懷價值理念的重要體現。隨著社會的發展和利益的多元衝突，堅持法律面前人人平等或法律的同等保護原則並不能有效保護弱者。因此，很多國家通過立法加強對未成年人監護、老年人監護以及非婚生子女權利保護等內容，體現了對人的自由和尊嚴的充分保障，反映了對弱者人性化的關愛。
（二）弱者保護是婚姻家庭領域實現實質正義的必然要求
美國哈佛大學教授約翰·羅爾斯在1971年出版的《正義論》中將正義劃分為形式正義與實質正義。形式正義要求法律和制度方面的管理平等地（即以同樣的方式）適用於那些屬於它們規定的階層的人們。它強調形式上的一致性，按照絕對平等和自由的原則分配權利和義務。如果立法機關通過了一項法律，只要根據公正的客觀性來實施該項法律，就能維護形式上的平等。但類似情況類似處理並不足以保證實質的平等。而實質正義根據主體身份特徵，對權利義務進行傾斜式分配。根據絕對平等和自由原則而對法律分類所設定的實質性限制條件是極不確定的，並不能排除對社會中不得勢群體採取的壓制性待遇。考慮到婚姻家庭關係的複雜性以及當事人存在地位差異的特殊性，必須注重人文價值，在立法價值上特別體現對弱者權益的特殊保護，以實現婚姻家庭關係的實質正義。
（三）弱者保護是婚姻家庭領域身份和團體屬性的現實需要
婚姻家庭關係相較於其他民事法律關係具有特殊性，其重點在維護家庭成員之間的身份關係、倫理屬性和團體價值，這也是婚姻家庭立法中突出弱者保護功能的重要原因。有關婚姻家庭的法律旨在調整規制夫妻之間的人身關係和財產關係，其中財產關係依附於人身關係。具體而言，這種身份關係僅限於異性之間或家庭成員之間因身份而產生的權利義務關係，並不體現直接的經濟目的，而是凸顯親屬共同生活和家庭職能的要求。因此，婚姻家庭法律中關於夫妻子女等特別人倫或財產關係的規定不是出於功利目的創設和存在，而是帶有公法意味和社會保障、制度福利的色彩。因此，婚姻家庭編通過授權社會權力介入私人家庭生活領域的方式，即將保護弱者價值取向直接納入權利義務關係考量的方式，實現了婚姻家庭編的社會化。國家幹預滲入私法領域，能有效保護婦女、兒童、老人等弱者的合法權益，是實現實質平等、穩定家庭關係、保障社會和諧的現實要求。
三、婚姻家庭編弱者保護功能的規定及評析
婚姻家庭編採用了「一般規定-結婚-家庭關係-離婚-收養」之編排體系，其中，在一般規定中明確提出「保護婦女、未成年人、老年人、殘疾人的合法權益」，最直接地體現了我國立法對弱者合法權益的保護目的。而在婚姻家庭編其他編章中相關條款中亦通過設置補償、幫助義務、增加無過錯方請求權等方式，體現弱者利益保護的具體功能。
（一）關於離婚的經濟補償和經濟幫助
婚姻家庭編對於原婚姻法保護弱勢群體的四項救濟措施，分別是「照顧子女、女方原則」「家務補償」「經濟幫助」和「離婚損害賠償」，全部予以保留，並在此基礎上進一步保護弱者權益，主要體現在以下三個方面：
一是，擴張離婚經濟補償適用範圍。婚姻家庭編第1088條規定：「夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。具體辦法由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。」該條文刪去了原婚姻法第40條「夫妻書面約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有」的前提條件，使離婚補償請求權由約定財產制的規則，改為一般性的離婚補償請求權。這樣規定使離婚經濟補償的適用範圍去除「書面約定」的限制，更加符合保護弱者的立法目的。夫妻一方如果承擔較多的家庭義務,則可能牽制其在職業上的發展,以至於影響經濟收入的能力。而承擔家庭義務較少的一方，得益於另一方的奉獻，可以專心於事業發展，經濟收入能力也由此提升。因此，離婚經濟補償是保護婚姻關係中的相對弱者，而不要求被補償一方處於絕對的貧困狀態。
二是，完善了離婚經濟幫助制度。婚姻家庭編第1090條規定：「離婚時，如果一方生活困難，有負擔能力的另一方應當給予適當幫助。」該條文刪去原婚姻法中「從其住房等個人財產中」的限制條件，避免將對弱者的經濟幫助局限於提供居住權。夫妻一方因為離婚而使生活陷於困難，另一方即使沒有過錯，也應當給予適當經濟幫助。對於婚姻關係中的弱者，婚姻關係本身具有生活保障的作用。經濟幫助可以使弱者在婚姻解除後能夠得到一定的經濟支持。需要說明的是，離婚經濟幫助的性質不是婚姻中的扶養義務的延伸，也無關於被幫助者對家庭的貢獻，而是作為法律為生活困難的離婚當事人設置的最後一道救濟屏障。
三是，加大對無過錯方的保護。具體體現在婚姻家庭編第1080條：「離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。」和第1091條增加「有其他重大過錯」列為無過錯方有權請求損害賠償的情形。離婚損害賠償制度是早在1804年法國民法典中就有明確規定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方,則該方得被判賠償損害,以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。通過強制過錯方補償無過錯方,可以撫慰受害者的精神，達到明辨是非、分清責任的目的，一定程度上也消除離婚時的弱勢一方在經濟上的後顧之憂,保障離婚自由的真正實現。加大離婚經濟補償和對無過錯方的救濟，不僅有利於保護弱勢群體、體現法律的公平正義，而且對維護家庭倫理、樹立優良家風，弘揚家庭美德，促進家庭文明建設都具有重要的社會指引作用。
（二）關於婚內財產分割
婚姻家庭編第1066條繼承了《婚姻法司法解釋（三）》第4條的規定並將該規定上升為法律，即明確婚姻存續期間夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產的情形。其中「一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用」的情形使身患重病的弱者處於無錢醫治的危險境地，已經明顯違背婚姻雙方的扶養義務。通過明確規定了婚姻存續期間的財產分割制度，可以對夫妻中弱勢一方起到救濟保護作用，體現婚姻家庭編的弱者保護功能和公平正義原則。在負有法定撫養義務的人患重大疾病需要醫治，且另一方不同意支付醫療費的情況下，婚姻關係中的弱勢方能夠在婚內直接起訴要求分割共同財產，而不以離婚為前提以保護自己的財產不受損失。
法國、德國、瑞士等國民法典對於夫妻「非常財產制」均有較為明確的規定，即夫妻關係出現法律規定的事由時（即非常之狀態），可以申請適用夫妻非常財產制，從而實行夫妻分別財產制，以解決夫妻之間的財產糾紛。婚姻家庭編沒有明確規定非常財產制，而是在婚姻關係存續期間對夫妻共同財產進行分割作出靈活的處理。但也應注意到，該條文中明確「夫妻一方」有權向人民法院請求，而對於夫妻以外的其他債權人並未賦予此項權利，由此可見，婚姻家庭編將婚內財產分割局限於弱者保護的目的，以此實現在維護共同關係存續期間不得分割共同財產原則與婚姻關係內弱者保護目標的平衡。
（三）關於被收養人的權利保障
自1959年兒童權利公約頒布之後，「兒童最大利益原則」隨即成為各國處理兒童問題及保障兒童權益的最高準則和依據，如美國1973年的統一結婚離婚法也設定了法院在決定子女最大利益時需考慮的因素。英國和法國在1976年修改各自收養法時也已明確保護兒童最大利益的立法精神。聯合國1986年的關於兒童保護和兒童福利特別是國內和國際寄養與收養辦法的社會和法律原則宣言第13條規定：「收養的主要目的就是為得不到親生父母撫養或照料的兒童提供一個永久的家庭。」婚姻家庭編第1044條第1款規定「收養應當遵循最有利於被收養人的原則，保障被收養人和收養人的合法權益。」本條文系原收養法中沒有，婚姻家庭編新增加的條款。本條將我國已加入的聯合國兒童權利公約中關於兒童利益最大化原則落實到收養關係中，在具體規定中進一步明確對被扶養人等弱者利益的保護，彰顯了保護未成年人的理念與擔當，有助於被收養人和收養人合法權益的保障。
婚姻家庭編進一步加大對收養人的資格限制。一是，將原收養法要求具有「有撫養教育被收養人的能力」修改為「有撫養、教育和保護被收養人的能力」，增加了「有保護能力」的規定，也是在實質上明確收養人保護被收養人的義務。二是，增加「無不利於被收養人健康成長的違法犯罪記錄」條款，避免品行不端的犯罪分子成為收養人，其目的同樣是給未成年被收養人提供良好的成長環境。
此外，婚姻家庭編第1105條增加「縣級以上人民政府民政部門應當依法進行收養評估」的規定，即對收養登記採取實質審查主義。對收養登記採取實質審查主義是國家動用行政力量對收養關係中的弱者——未成年被收養人權益加以保護。國家對收養登記的實質審查分為行政審查和司法審查兩種。採取行政審查模式的如瑞士，瑞士民法典規定，在進行收養登記時，州政府主管部門應全面調查所有的重要情況，特別是養父母及養子女的人格與健康狀況、相處情況、養父母的教育能力、經濟狀況、收養動機、家庭條件以及收養關係的發展等；採取司法審查模式的如德國，德國民法典規定，「收養由家庭法院根據收養人的申請予以宣告。」我國由民政部門進行收養評估，採用的是行政審查的模式。
四、婚姻家庭中弱者保護完善建議
（一）增加對弱者保護內涵和外延的界定
婚姻家庭編沒有明確界定「弱者」「弱者權益」等概念。在司法實踐中，法官通常會綜合考量利益衡平、目的解釋，道德、倫理等方面因素，判斷具體案件中的弱勢當事人，其中不可避免地摻雜法官的自由裁量因素。為避免自由裁量權的濫用和司法的恣意妄為，可以考慮適當界定「弱者」的內涵和外延，指明弱者一詞在某些條文中所指的對象範圍，為法官自由裁量設定一個範圍和標準，避免過度保護「弱者」權益，而限制另一方本應擁有的合法權益。
（二）回應婚姻家庭形態多樣化的挑戰
隨著近年來社會不斷發展，由於人口遷徙、生育制度、養老保障和城市房價等多種因素疊加，婚姻家庭生活的形態愈發多樣，丁克家庭、同性同居等家庭結構對傳統婚姻家庭法律提出新的挑戰。例如，丁克家庭的生育權問題，據統計顯示，僅北京、上海、廣州等大中城市就已有60萬個終身不想生育孩子的「丁克家庭」。隨著時間推移，一些「丁克」夫妻中的一方可能會改變原本拒絕生育的態度。如果夫妻不能夠通過協商達成一致，就會引發關於生育權的糾紛。而對於同性戀群體，婚姻家庭編第1046條「結婚應當男女雙方完全自願」的規定完全阻斷了同性戀婚姻在近期實現合法化的可能性。國家的法律制度具有強烈的導向作用，民法典尤其具有強烈的宣示作用，即剝奪同性戀群體的婚姻合法性，造成同性戀群體處於更加弱勢的地位。很多同性戀者迫於各方壓力與異性結為夫妻，這對於同性戀者和其形式上的異性配偶都不是一個幸福的結局。
（三）適當限制弱者保護的無限擴張
對於婚姻家庭領域擴張適用弱者保護功能的同時也有必要引入限制自由裁量的控制措施。法律保留原則和比例原則為適當限制弱者保護功能擴張提供了路徑。前者要求國家權力介入婚姻家庭私法領域必須具有法律上的依據，法律沒有規定的，不能作出非法幹預；後者要求國家幹預必須遵循適當性原則、必要性原則和均衡性原則，國家實施幹預行為的目的（保護弱者合法權益）必須與手段（幹預時間、方式、程度）相對稱和相適應，不得採取超過目的需要的過度幹預措施。在通常情況下，婚姻家庭領域以家庭自治為主，注重保障個體權利。但若涉及損害弱者合法權益的情形，例如，對婦女或未成年子女實施家庭暴力、虐待老人等，那麼國家需要依法積極幹預，維護社會公共利益。
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來源：《上海法學研究》集刊2020年第9卷（民法典婚姻家庭權益保護文集）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《陳皓 曹瑞璇：婚姻家庭關係中弱者保護功能評析》
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