違約責任如何設置？合同可否調整變更？籤字蓋章=籤字、蓋章？…

敬啟者：

《民法典》，是庚子年送給企業最好的禮物。

隨著它的頒布及即將生效，將帶領我們進入私法合規年代；這意味著，個體以及企業的權利，在不斷擴大。

但與此同時，《民法典》作為新出臺的法律，也是企業最大的挑戰和機遇之一。勞動人事、商業合作、公司股權、智慧財產權，都需要升級優化。

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本所始終將解決企業需求作為法律服務的核心和目標。

鑑於此，法律顧問已針對【勞動人事】文件制度與個案解決方案的優化升級進行了解讀並公布。

近期，法律顧問將結合《民法典》規定，把商業合作過程拆分為：商業模式、業務洽談、合同結構、合同目的、履約動作、解約退出、違約責任、調整變更、籤字蓋章，給企業帶來具體的優化和操作建議，將持續解讀並向本所法律顧問單位告知！

07

違約責任

相信很多企業都有這樣的疑惑：在合同中約定了違約金1000萬，法院會支持嗎？

最高院有這樣一個真實案例，明確適用了《合同法司法解釋二》中第二十九條的規定；這也是實務中適用較多的法律規定之一。

確認約定的違約金數額是否過高，根據《合同法》、《合同法司法解釋二》的規定，應以實際損失數額為確認的基礎。

對於前述規定中的「實際損失」，應當全面、正確地理解。在計算實際損失數額時，應當以因違約方未能履行雙方爭議的、含有違約金條款的合同，給守約方造成的實際損失為基礎進行計算，將合同以外的其他損失排除在外。

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接下來就是，違約金條款究竟該如何設置？

《民法典》

第五百八十二條 履行不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依據本法第五百一十條的規定（即補充約定）仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

第五百八十四條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

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第五百八十五條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

先來看第一個問題，關於約定違約金計算方式。若約定日千分之一，過高嗎？

若對方延遲支付工程款、貨款等，針對這種情形很多企業一般會約定日千分之一甚至是百分之一的違約金，這樣約定是否過高？

在實務中，司法裁判一般是以不超過中國人民銀行同期同類貸款年利率的四倍來計算；折算成日利率，則多數是在日萬分之五至日萬分之八左右。

所以，約定日千分之一可能會被判定為過高。但是也有例外，若可以證明對方惡意拖欠，法官可能會適當進行調整；但是即使是惡意拖欠，司法實踐中一般也不會超過日千分之一。

其次，關於損失範圍及實際損失如何計算？

建議最好提前在合同中進行約定。例如：

「如任何一方違反本合同約定，違約方應向守約方賠償損失。損失，包含但不限於守約方所遭受的一切訴訟、投訴、申索、損失、損害、開支及律師費、訴訟費、仲裁費、主張權利而產生的合理費用等。」

實務中常遇見的第三個爭議點，即預期利益，也就是可得利益的認定。

假如，一家公司租賃了另一家公司的商店用來經營餐飲業，一共籤了五年的合同。前三年每年純利潤都能賺到200萬；但是到了第四年，出租方強行把店鋪收回，不讓餐飲公司開業。合同還有兩年未到期，也就產生了預期利益損失，該如何賠償？

如下圖所示真實案例，按照預期利益總損失的5個月計算下來，預計為20萬左右；但法院最後裁決為4萬元，也就是20%左右。

所以，對於預期利益損失，若合同中有進行約定，會以約定為主；若合同沒有對此進行約定，法官多數情況下的裁判規則，是控制在30%以內。

也就是說，以上文提到的案例為例，若沒有在合同中約定，按照每年200萬的純利潤，還有兩年未履行，法院很有可能將兩年的預期利益損失控制在60萬以內。

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這也就是升級優化的功課七：你公司的合同中有無完善的【違約責任】條款？

尤其是關於違約金的約定，可能是部分違約、根本違約或者是主要條款違約的違約金設定；其次是損失範圍或者計算方式的約定；第三是預期利益，可得利益的約定。

08

調整變更

關於合同的調整變更，先來看一起真實案例：C向Z提供設備維修服務，雙方爭議的點在於《設備維修合同》沒有涉及到降噪房這個項目，但是實施過程中C向Z提供了這個服務，所以C就要求Z支付該款項。

爭議點及問題來了：

對於C而言，其認為該項目本身是C自己做的，合同約定僅為「維修新風主機」；而Z則認為既然要」維修新風主機「自然應該降低噪音，故因屬於合同約定的項目內容的一部分。

那麼，究竟請求降噪房款，是否屬於合同外項目？

回歸到事實的過程中，Z則提供了一系列的微信聊天記錄，來證明C的員工在與Z的員工溝通過程中，確實對相關的安裝、維修事項進行了確認。此時Z的請求獲得支持的可能就變大了。

這實際上是合同履約過程中最常發生的情形，也就是為了實現合同目標，可能需要調整變更合同的履約內容。

《民法典》

第五百四十三條 當事人協商一致，可以變更合同。

第五百四十四條 當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

第五百三十三條 合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。

人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。

按照《民法典》規定，若要進行變更，就需要協商；另外，若對變更內容約定不明確，會推定為未變更。

除此之外還有法定情形的變更。例如，合同成立後，合同的基礎條件發生變化，如果繼續履行對另外一方不公平，可以協商變更。例如疫情對餐飲業、電影院等造成影響，就屬於法定變更的情形。

因此，變更合同，首先需要協商一致；其次，雙方的意思表示明確。

一般而言，協商變更最好是通過書面形式進行確認。

但實務中往往是在合同履約中，雖然未通過書面方式變更合同約定，但如果當事人以實際行動變更了原合同的約定，也有可能帶來合同變更的效力，增加履行合同的風險及不確定性。

這給了我們一個啟發，在合同中應該要設置變更調整的機制。

這也就是升級優化的功課八：你公司的合同中有無完善的【變更調整】條款？

09

籤字蓋章

合同條款設置完成後，關於籤署動作，【籤字蓋章】與【籤字、蓋章】有何區別？

《民法典》

第四百九十條 當事人採用合同書形式訂立合同的，自當事人均籤名、蓋章或者按指印時合同成立。在籤名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

第五百零二條 依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批准等手續的，依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。

針對【籤字蓋章】，最高院這個判例中明確：【籤字蓋章】的表述一般會被理解為籤字或者蓋章，即只要滿足條件之一，合同便會成立生效。

而【籤字、蓋章】，表示籤字與蓋章是並列關係；換而言之，只有在籤字與蓋章兩個條件同時具備的條件下，合同才會生效。

因此，建議公司要完善合同籤署的動作。而為避免單純因某一位授權代表單方面籤字而導致合同生效，最好寫明「經雙方籤字並蓋章後生效」。

這也就是的升級優化功課九：你公司的合同中有無完善的【籤署】條款？

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除了上述所講的《民法典》規定及運用規則，每家企業都有必要優化升級商業合作。

事實上實務中，企業往往因商業模式定性錯誤、商業洽談不清晰等等原因導致爭議糾紛；一旦出現爭議，企業該如何正確處理？

企業首先需要建立的是基本的思維習慣，可以說，每家企業都有必要與法律顧問一起：

梳理事實，鎖定證據；

找到依據，運用規則；

解決方案，落地實施。

基於前述思維邏輯，大摩梳理出訴訟精細化作業的十二步法。只為盡最大努力，讓企業贏得更靠譜一些。

五年來，不論標的是100元，還是100個億，我們用365天的時間讓每個案件完全執行十二步法；只有實現業務標準化，提升作業精細化，才是幫助客戶收穫訴訟目標的最根本保障。

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業務管理標準化不難，作業精細化也不難，只要用心就好；若真要說不容易，那就是默默地堅持了五年，對待每一個案件。

發函者：廣東摩創律師事務所

2020年10月13日