董事不能承受之重：股東欠繳出資的連帶責任

——芻議（2018）最高法民再366號民事判決書
（你不在做董事就是在去做董事的路上，小心掉坑。）

摘　要

董事的勤勉義務與股東的出資義務是性質完全不同的法律關係；董事怠於履行股東出資的催繳義務與股東欠繳出資之間沒有必然的因果關係；判令董事對股東的欠繳出資承擔連帶責任，不合比例原則，法律依據不足；董事責任畸重，破壞了公司治理的平衡，動搖了公司法律制度的根基，不利於經濟發展，不符合社會整體利益。 舉例來說，公司有五位董事和五位股東，各股東均欠繳出資100萬元，共計欠繳出資500萬元，董事沒有催繳。現公司欠債權人600萬元無力償還，按照《公司法司法解釋三》的規定，股東只需在各自未出資範圍內承擔補充責任，即，各股東的責任上限是100萬元；而按照本案的判決，各位董事卻分別要對全部的500萬元承擔連帶責任。即，法律上沒有出資義務的董事的責任上限，反而超過了負有出資義務的股東。本質上是股東有限責任，董事無限責任。這樣的判決，合理嗎？

近日，最高人民法院的一份判決引起業界的關注，因為它要求董事在怠於催繳股東出資的情況下，對股東的欠繳出資，承擔連帶責任。此判決是對現行公司法下董事責任體系的重大調整；如果得不到糾正，將對我國的公司法律制度、經理人職業和社會經濟發展，產生消極影響。

一、案件回顧

斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司（「深圳斯曼特」）設立於2005年，系外國法人獨資的有限責任公司，股東為開曼斯曼特。根據章程，公司成立後90天內股東應繳付出資300萬美元，第一次出資後一年內應繳付出資1300萬美元。股東於2005年部分出資後，仍欠繳出資5,000,020美元。2013年，深圳斯曼特進入破產清算程序，管理人代表深圳斯曼特起訴六名董事，認為六名董事在股東出資期限屆滿後怠於履行催繳義務，要求其就開曼斯曼特欠繳出資部分對公司承擔損失賠償責任。

深圳中院一審判決：駁回深圳斯曼特的訴訟請求。

廣東高院二審判決：駁回上訴，維持原判。

最高法院再審判決：撤銷一二審判決，六名董事對股東欠繳的出資承擔連帶責任。

最高法院裁判要旨：董事未在股東出資期限屆滿之後向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反。

最高法院裁判邏輯鏈：

1. 董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。

2. 公司法上述規定並沒有列舉董事勤勉義務的具體情形，但是董事負有向未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資的義務，這是由董事的職能定位和公司資本的重要作用決定的。

3. 董事未能提交證據證明其在股東出資期限屆滿之後向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構成了對董事勤勉義務的違反。

4. 未盡公司法上述義務的董事、高級管理人員應當承擔相應損害責任，承擔責任後可向未履行或未全面履行出資義務的被告股東追償。

二、裁判邏輯鏈的欠缺

對於最高法院的裁判要旨和裁判邏輯，筆者都是贊成的，簡單說，本案是關於董事未盡勤勉義務而導致的損害賠償責任的問題。但是，筆者認為，基於最高法院的裁判邏輯，推導不出最後的裁判結論。質言之，筆者認為，最高法院的裁判邏輯鏈條中，缺少兩個關鍵的環節：因果關係和連帶責任的依據。試分析如下。

（一）督促股東出資的確應屬於董事勤勉義務範疇

1. 法律上，缺少董事對「公司設立時」股東出資負有催繳義務的明確規定

我國《公司法》本身並沒有關於公司股東未全面履行出資義務時，董事應承擔的法律責任的規定，只在公司法的司法解釋中，有這方面的規定。

《公司法司法解釋三》第十三條第4款，股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的（勤勉）義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任後，可以向被告股東追償。

《公司法司法解釋三》第十四條，股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

上述法規分別規定了增資時董事對股東出資的監督義務，以及董事協助股東抽逃出資的連帶責任，與本案情形不完全一致，不能直接適用。

2. 邏輯上，董事對「公司設立時」股東認繳的出資負有催繳的勤勉義務

公司法中關於董事義務的規定，除了具體義務之外，《公司法》第一百四十七條還概括性的規定了忠實義務、勤勉義務。勤勉義務應當包括董事對「公司設立時」股東認繳的出資負有的催繳義務，理由如下：

首先，《公司法司法解釋三》第十三條第4款規定了增資時董事對股東出資的監督義務，該規定形成於2011年，當時我國公司法實行註冊資本實繳制，股東設立階段即應足額實繳全部出資，因此在公司設立階段不涉及董事的監督義務。2014年我國實行註冊資本認繳制後，設立時認繳的註冊資本可能需要分批繳納，董事監督股東按時足額繳納認繳的出資才有現實需求。

其次，董事監督股東出資，與董事職能定位相符，旨在保障公司資本充實。誠如本案終審判決書所述，「董事負有向未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資的義務，這是由董事的職能定位和公司資本的重要作用決定的」，「股東全面履行出資是公司正常經營的基礎，董事監督股東履行出資是保障公司正常經營的需要。……在公司註冊資本認繳制下，公司設立時認繳出資的股東負有的出資義務與公司增資時是相同的，董事、高級管理人員負有的督促股東出資的義務也不應有所差別。」

此外，域外的法律，如美國《德拉瓦州普通公司法》、英國《公司法》等也授權董事會對股東出資義務履行監督程序。其中，《德拉瓦州普通公司法》不僅授權董事會視公司業務需求對股東出資進行催繳，還規定了公司對外不能清償債務情形下董事會對部分繳付股東的法定催繳義務。

因此，股東對公司按時足額出資，是維持公司資本充實，確保公司正常運行的需要；董事/董事會作為公司的經營管理者，應當遵從公司自治原則，對股東怠於履行出資義務、損害公司利益的行為，承擔監督、催促義務，以盡勤勉之責。

（二）董事催繳義務與股東出資之間，沒有必然的因果關係

筆者雖然贊同本案判決將六名董事未履行對股東出資的催繳義務構成對勤勉義務的違反，但在因果關係的認定上卻不敢苟同。

公司法第一百四十九條，「董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。」實踐中普遍認為，董事因違反勤勉義務給公司造成損害承擔的賠償責任實質上屬於侵權責任範疇。那麼，按照一般侵權的歸責要件，需要結合案件事實，我們分析一下本案六名董事應否承擔連帶賠償責任。

1. 六名董事是否存在損害行為

如上文分析，董事對股東出資負有催繳義務。本案中，股東開曼斯曼特出資期限屆滿未完全履行出資義務，董事應予催繳而未催繳，構成不作為的損害行為。

2. 是否存在損害事實

截至本案訴訟，深圳斯曼特的股東仍欠繳出資5,000,020美元,且有證據顯示，該股東已不具有繼續繳付出資的能力，因此，本案中股東欠繳且無法繼續繳付的出資，就構成公司的損害。

3. 是否存在主觀過錯

本案中，六名董事明知股東出資期限屆滿而未催繳，以不作為的方式違反董事勤勉義務，放任股東違反出資義務，主觀上構成重大過失，具有過錯。

4. 損失與行為之間是否存在因果關係

根據本案再審的終審判決書，法院認為，「胡秋生等六名董事消極不作為放任了實際損害的持續。……胡秋生等六名董事未履行向股東催繳出資義務的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關係。」

法律上的因果關係，是事實上的因果關係在符合法律所規定的其他要件後上升為法律上的因果關係。即，法律上的因果關係以事實上的因果關係成立為前提。

首先，本案六名董事未催繳的行為與公司的損害後果之間不存在事實上的直接因果關係。

直接因果關係是指某種原因必然引起某種後果發生，本案中深圳斯曼特損害發生的直接原因是股東開曼斯曼特未按照公司章程按時足額繳付出資，而六名董事監督、催繳並不能必然引起股東足額出資的後果。事實上，截至2011年有證據顯示股東已沒有能力繳付拖欠的出資。

進而言之，股東的出資能否及時到位，取決於股東的履約意願和履約能力，並不取決於董事的催促。董事的催促不是必要條件，也不是充分條件。董事的催促，相當於債務催討，並沒有強制性。就算起訴到法院，如果股東沒有履行能力，法院的強制也不能保證股東出資足額到位。將董事的催促作為股東出資到位與否的直接原因，不僅沒有法律依據，也違背生活常識。

另外，從證明責任角度，應當由原告證明六名董事未履行催繳義務直接導致了公司損害的發生（即，證明彼時股東既有資金也有意願出資，只是因為董事沒有催促才沒有繳付），而本案原告並沒有對此證明，應承擔不利後果，即不構成事實上的直接因果關係。

其次，亦沒有證據證明，本案六名董事未催繳的行為與公司的損害後果之間存在間接因果關係。

間接因果關係是指某種原因一般不會引起某種損害後果發生，但因為其他原因的介入而造成損害發生。就本案而言，是否構成間接因果關係，應當由原告予以證明，即若六名董事及時催繳則一般不會導致公司股東無法繳付出資。如此，則原告首先需要證明，2006年至2011年期間，公司股東具有繳付出資的能力，然而本案原告並未完成該項舉證。

退一萬步講，假若確實構成間接因果關係，董事未履行催繳義務僅僅是最終導致損害結果發生的原因之一，考慮到董事沒有強制股東繳納出資的能力，結合比例原則，也不應當認定六名董事對損失承擔全額賠償責任。

綜上，筆者認為，雖然本案的六名董事怠於履行催繳義務具有主觀上過錯，且公司確實存在資本不到位的損失，但因為董事的過錯行為與公司損失之間不存在因果關係，本案的董事不應該承擔股東出資不到位的賠償責任。

（三）董事的「相應責任」，不等於連帶賠償責任 除因果關

此外，最高法院判決將「相應責任」解讀為「連帶責任」，亦有不妥。 前述《公司法司法解釋三》第十三條第4款，「請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的」的規定中的「相應責任」，不等同於「連帶責任」。

首先，如前所述，《公司法》本身並沒有關於董事怠於催繳股東出資的法律責任的規定，《公司法司法解釋三》的上述規定，屬於擴張性解釋。

其次，即使是擴張性解釋，該司法解釋也只說「相應」責任，而沒有說是「連帶責任」。對比該解釋的第十四條明確規定「協助抽逃出資」的情況下，董事要負「連帶責任」的規定，顯然，這裡的「相應責任」是有意區分的，即，在司法解釋的本意中，協助抽逃出資具有惡意，而怠於履行催繳義務只是過失，兩者不可等量齊觀。

再次，股東出資義務是第一性的，董事催繳義務是第二性的，只有在股東沒有按時出資時，才產生董事的催繳義務。董事的催繳義務不能代替股東的出資義務，因為無論董事催促與否，股東作為出資義務主體不會改變，其應承擔的出資不到位的法律責任也不會改變。

最後，也最關鍵的是連帶責任法定原則。民法典第178條第3款規定，「連帶責任，由法律規定或者當事人約定」（之前民法通則亦有相同的規定），在法律沒有明文規定且公司章程中未有約定、特別是在《公司法司法解釋三》已經明確區分了不同責任形式的情況下，最高法院直接將「相應責任」等同於連帶責任，沒有法律依據，有「法官造法」之嫌。

三、董事不能承受之重

現代公司法視角下，公司治理就是統一協調公司利益相關方（Stakeholders）的機制。利益相關方包括公司的內部相關方如董事會、管理層和僱員，以及外部相關方如股東、債權人、監管者、供應商、顧客和社區/社會等。在這些利益相關方的關係中，最重要是公司、股東、董事和債權人之間的權利義務平衡。而這種平衡的兩個基石是股東有限責任和董事責任限制。

股東有限責任大家耳熟能詳，於此不贅。而在董事義務與責任不斷強化的背景下，建立董事責任限制機制，確保董事責任的有限與適度也是實現公司健康發展的必要。董事責任的限制途徑主要有三：責任豁免、費用補償和責任保險，這三者都是中國公司法律制度所欠缺的。像英美公司法下，通過判例建立起來的「經營判斷準則」（Business Judgment Rule）就為董事對公司的責任豁免建立了有效的評判機制。雖然「經營判斷準則」主要適用於積極的經營行為，而不適用於怠於催促股東出資這類消極的不作為，但是它從董事責任限制的角度為我們提供了一個考察問題的切入點。

公司治理的邏輯基礎是所有權和經營權的分離。基於股東-董事所產生的委託代理關係，在一般公司治理理念中，對股東權益的保護都是董事會考慮的核心。儘管在純粹的法律意義上，董事會應該主要向作為法人的公司負責，但當今世界範圍內的董事會依然認為股東至上（Shareholder primacy）是法律的應然。因此，在這樣的邏輯下，董事對債權人承擔的義務不應超過董事對股東和公司承擔的義務，因為，畢竟有限責任公司是獨立法人，還有一道防火牆隔在董事與債權人之間。

本案，股東欠繳出資，破產管理人以公司名義起訴，代表的是債權人的利益。因此，本質上這是債權人與公司董事之間的糾紛。對於公司而言，即使股東出資不到位，也只是股東的事情，無論如何都輪不到董事連帶出資的，否則就顛覆了公司的邏輯；對於債權人而言，如果董事怠於催繳股東未到位的出資，就要承擔連帶責任，實際上是將債權人的商業風險轉嫁給董事，完全不合商業邏輯。為什麼這麼說？

其一，註冊資本認繳制下，債權人一樣可行使催繳或追加股東為被告的權利。《公司法司法解釋三》第十三條第二款規定，公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息範圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持。即，債權人可以直接起訴未全面履行出資義務的股東，要求其承擔補充賠償責任，債權人應然的權利並沒有受損。

其二，債權人在與公司交易時，應該具有經濟人的理性和審慎，應做好盡職調查，了解公司的責任能力，包括股東出資是否實繳到位（這些都是公開資料中可以查詢到的）等等，進而決定是否以及如何與公司進行交易。多數情況下，債權人決定交易時，是不會考慮董事是否催繳股東出資這種沒有實質意義的因素的，因為催與不催，並不改變股東的出資義務，也不影響股東的出資意願和能力。

其三，舉重以明輕。按照《公司法司法解釋三》第十三條第二款規定，出資不到位的股東對債權人的權利也僅限於補充責任，而本案的判決卻是要董事對全部未繳出資承擔連帶責任，就是說，在出資未到位問題上，沒有出資義務的董事對債權人的責任，遠遠超過了負有出資義務的股東對債權人的責任，並導致事實上的無限責任（參見文首的舉例）。

綜上，本案最高法院的判決在沒有法律依據、不符合公司法原理和比例原則的情況下，判令怠於履行催繳義務的董事對股東欠繳出資承擔連帶責任，看似保護了債權人的利益，實則逾越了應然的董事責任邊界，有動搖公司法根基之虞。它將使得公司董事成為一種即使無心之過也會導致無限責任的危險職業；在註冊資本認繳制下，股東拖欠出資可能是常態，這樣的董事責任風險完全超出了一般理性人可以承受的範圍；董事的不能承受之重，將拖累公司制度的健康運行，不利於促進社會經濟的發展。