【導讀】2020年8月4日，江西省高級人民法院在時隔26年後，依法對原審被告人張玉環故意殺人再審一案進行公開宣判，撤銷原審裁判，宣告張玉環無罪。自2012年中央層面接連出臺防範冤假錯案的法律文件以來，糾正冤假錯案的數量和媒體報導都有明顯增長，但透過張玉環案及以往曝光的類似案件可以看出，在司法實踐中，糾正冤假錯案依然是一項耗時極長、耗力甚巨的工作。北京大學法學院陳永生教授指出，相比於強調訴訟程序終結性的英美法系，我國司法系統中的訴訟程序更接近於大陸法系，強調實事求是、有錯必究，但現實是，在我國平反冤假錯案反而更難。他認為，之所以會出現這種反差，重要原因之一就在於目前我們的再審審判主體規定不合理、啟動再審條件被嚴重拔高、證據保管制度不健全。總的來說，我國的再審制度在設計和運作方面仍有缺陷，如果要徹底解決冤假錯案平反難問題，就必須從改革再審審判機關、釐清再審證明標準、強化被告權利保障、建立規範的定罪後證據保管制度、建立合理的DNA鑑定重啟制度等方面入手進行改革，使再審制度走上科學、合理、高效的軌道，進而達到更好地維護司法公平和社會正義的目的。
本文原發表於《比較法研究》2018年第4期，僅代表作者觀點，供諸位參考。
冤案難以糾正的制度反思
——以審判監督程序為重點的分析
自2005年以來，媒體曝光了一系列刑事冤案，尤其是近年，冤案曝光更呈井噴之勢。這些冤案的糾正普遍都經歷了漫長的過程，從被冤者被錯誤認定有罪，到最終被改判無罪普遍經歷了十幾年，甚至二十幾年。在此期間，被冤者及其家屬不斷申訴、上訪，律師以及社會正義人士鼎力支持，媒體長期不斷報導，最終才促使檢察院、法院啟動審判監督程序。在有些案件中，這些力量共同作用，還不足以啟動再審，最終因為真兇出現或者「亡者歸來」，才迫使法院不得不改判被冤者無罪。更有甚者，在有些案件中，真兇出現、「亡者歸來」都難以啟動審判監督程序。冤案糾正如此之難讓我們不得不反思：
在我國，冤案為什麼難以獲得救濟？我國的刑事救濟程序，尤其是審判監督程序到底存在哪些問題？應採取哪些措施才能有效解決這些問題？本文將以近年媒體曝光的冤案為樣本，對這些問題進行深入分析。
（近期備受關注的「張玉環殺人案」再審改判無罪）
▍我國冤案難以糾正的現狀
就冤案的糾正而言，2012年11月十八大召開以及此後中央政法委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院相繼頒布防範冤假錯案的法律文件是一個分水嶺。此前，除2005年以外，其他年份媒體報導的糾正冤案的數量都不是很多。此前4年，媒體報導的通過審判監督程序糾正的重大冤案只有趙作海案1起。而自十八大召開後的4年內，媒體報導的重大冤案達24起。本文主要以這24起冤案（見下表1）為研究樣本。經過深入分析，筆者發現，我國近年刑事冤案的糾正呈現以下特點。
（一）冤案糾正普遍經歷了漫長的時間
就本文研究的24起重大冤案而言，被告人蒙冤的時間，也即從被公安司法機關拘留、逮捕，到被認定為無罪，平均長達17年。其中，蒙冤時間最長的是遼寧省錦州市的鄭永林案，蒙冤時間長達27年；其次是河南省靈寶市的王玉虎案，蒙冤時間長達26年；再次是海南省海口市的陳滿案，蒙冤時間長達23年。
而在其他國家、地區，冤案糾正所需的時間大多比中國短。根據美國無辜者計劃的統計，美國冤案被告人蒙冤時間平均為14年。由此可見，雖然無論是在中國還是外國，冤案糾正難度都很大，需要的時間普遍比較長，但兩相比較，我國無辜者蒙冤的時間平均比美國長達3年，因而我國冤案糾正的難度更大。筆者認為，這種狀況是不合理的，因為美國是英美法系的代表性國家，司法理念強調訴訟程序的終結性，救濟程序，尤其是再審程序的啟動受到極為嚴格的限制；而我國在訴訟模式上更接近大陸法系，訴訟理念更強調實事求是，有錯必糾，因而我國再審程序的啟動本應比美國更加容易，但從實踐中冤案糾正的情況來看，卻比美國更加艱難，這是值得反思的。
（二）許多冤案得以糾正的原因都非常偶然
在十八大召開前，我國重大刑事冤案的糾正，大部分都依賴真兇落網或者「亡者歸來」。筆者曾對2005年前後媒體披露的20起典型冤案進行深入分析，結果發現，這些冤案全部都是因為真兇出現或者「亡者歸來」才得以糾正，沒有一起是因為認定原審裁判事實不清、證據不足，或發現其他能夠證明被告人無罪的證據而被糾正。而真兇出現、「亡者歸來」是一種小概率事件，主要依靠這些偶然因素糾正錯案，顯然表明我國刑事救濟程序存在嚴重問題。
在十八大召開後，這種狀況有了一定程度的改善。就筆者統計到的24起重大冤案而言，因真兇出現（沒有「亡者歸來」的案件）而被糾正的只有7起，僅佔29%；因認定原審裁判事實不清、證據不足而被糾正的有17起，佔71%。不過，如前所述，真兇出現是一種低概率事件，仍然有29%的案件依靠這種小概率事件糾錯，不能不讓人對我國刑事訴訟的糾錯機能感到憂慮。
另外值得注意的是，就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起（4.2%）是因為利用DNA鑑定技術，使被告人洗清冤屈。而在美國近年被改判無罪的被告人中，這一比例高達42%，為中國的9倍。不僅如此，在美國，利用DNA鑑定改判無罪的案件，一般是通過被告人主動申請啟動定罪後DNA鑑定程序，然後依據證明其無罪的鑑定意見，申請啟動再審程序，通過再審改判無罪。而在我國，高如舉、謝石勇、盧剛等搶劫、盜竊案作為近年唯一的一起通過重新進行DNA鑑定從而洗清冤屈的案件，並非基於被告人申請而啟動定罪後DNA鑑定程序，而是因為被告人盧剛被抓獲後偵查人員對其進行DNA鑑定，發現鑑定意見與兇器殘留DNA不吻合，經過被冤的高如舉、謝石勇的家人反覆申訴，貴州省公安廳加大偵查力度，最終查獲真兇李家彬，洗清了高如舉、謝石勇2人的冤屈。由此可見，通過申請進行定罪後DNA鑑定，繼而依據證明無罪的鑑定意見申請啟動再審的洗冤路徑，在我國遠未建立起來。
（三）被告人及其近親屬申訴經常很難啟動再審程序
本來，當事人及其近親屬申訴是啟動再審程序的重要方式，按照我國《刑事訴訟法》第242條的規定，在申訴符合法定條件時，法院必須啟動再審程序，但在我國實踐中，當事人及其近親屬申訴很難啟動再審程序。就本文研究的24起重大冤案來看，除被告人及其近親屬申訴外，往往還必須有其他強有力的外力配合，如真兇出現、律師的大力抗爭、媒體的廣泛報導、其他正義人士的無私幫助，等等，才可能推動檢察機關、法院啟動再審程序（見下表2）。
從上表來看，在我國，通常需以下因素共同作用，才能促使法院、檢察院啟動審判監督程序，改判被冤者無罪。
1. 被告人及其近親屬持續申訴
本來，按照我國刑事訴訟法的規定，當事人及其近親屬申訴並非啟動再審的必要條件，法院、檢察院發現生效裁判確有錯誤，也應當主動啟動再審。但是，在我國實踐中，如果沒有當事人及其近親屬提出申訴，法院、檢察院很少主動啟動再審程序，尤其是很少主動啟動對被告人有利的再審程序。就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起案件（陳建陽等搶劫、盜竊案），被告人因擔心申訴影響減刑而一直沒有提出申訴，還有1起案件（王本餘姦淫幼女、故意殺人案），被告人曾3次提出申訴，後也因擔心申訴影響減刑而沒有繼續申訴，其他22起案件，都是因為被告人及其近親屬提出申訴，甚至幾年、幾十年，長期堅持申訴，才促使檢察機關、法院啟動再審程序。並且值得注意的是，陳建陽等搶劫、盜竊案以及王本餘姦淫幼女、故意殺人案之所以被告人及其近親屬沒有申訴，法院也啟動了再審程序，都是因為出現了真兇，法院無法迴避，才不得不啟動再審程序。可以想見，如果沒有出現真兇，法院、檢察院很可能不會主動啟動再審程序。
由此不難得出結論：如果被告人及其近親屬不提出申訴，那麼除非真兇出現或「亡者歸來」，否則，法院、檢察院通常不會主動啟動對被告人有利的再審。
從我國實踐來看，被告人及其近親屬提出申訴通常是啟動再審的必要條件，但並非充分條件。如前所述，就本文研究的24起重大冤案而言，只有2起案件被告人及其近親屬沒有提出申訴，其他22起案件，被告人及其近親屬都提出了申訴，但是這些案件被告人蒙冤的時間通常都長達10年以上，甚至長達20年以上，這就表明，僅僅被告人及其近親屬提出申訴，通常不足以推動檢察機關、法院啟動審判監督程序。從本文研究的24起重大冤案來看，要糾正冤案，除被告人及其近親屬持續申訴外，通常還需有以下因素中的一項或多項相配合，甚至各項同時發揮作用，才能合力推動法院、檢察院啟動審判監督程序。
2. 真兇出現
如前所述，就本文研究的24起冤案而言，有7起案件是因為真兇出現最終才得以糾正，比例接近1/3。這7起案件中，有3起案件（張高平、張輝強姦案，黃志強等故意殺人、搶劫、強姦、敲詐勒索案，高如舉等搶劫、盜竊案）在真兇出現以前，被告人及其近親屬其實就一直不斷提出申訴，甚至進行了艱苦卓絕的抗爭（如張高平、張輝強姦案），但一直無法啟動審判監督程序，最終因為真兇出現，才使冤案糾錯出現轉機。可以預見，就這3起案件而言，如果不是因為被告人運氣足夠好，有幸碰上了真兇出現這種小概率事件，被告人很可能一直無法沉冤昭雪。
值得注意的是，有些案件，即使在真兇出現以後，被告人及其近親屬申訴也很難啟動再審程序。譬如，聶樹斌案自2005年3月王書金承認該案被害人系其姦殺，到2016年12月2日最高人民法院改判無罪，長達11年。呼格吉勒圖案自趙志紅於2005年10月供認呼格吉勒圖案系其所為，到2014年12月內蒙古自治區高級人民法院改判無罪，長達9年。黃志強等故意殺人、搶劫、強姦、敲詐勒索案（以下按習慣簡稱「江西樂平冤案」）自2011年11月25日真兇方林崽就供認該案系其所為，到2016年11月30日江西省高級人民法院才改判被告人無罪，歷時5年之久。
（聶樹斌的父親聶學生在聶樹斌的墳前，宣讀聶樹斌無罪的判決書）
3. 律師的申訴、抗爭
在我國實踐中，冤案大多發生於暴力犯罪，尤其是「命案」。而暴力犯罪的被告人大多非常貧困，無力聘請律師代為申訴。不過，值得慶幸的是，近年我國律師群體湧現了一批有正義感、有社會責任感的律師，他們自願免費為被冤者提供法律援助。就本文研究的24起冤案而言，只有王本餘案件在再審階段沒有委託律師，其他所有案件在再審階段都委託了律師，辯護率高達96%，遠遠高於中國刑事案件20%左右的平均辯護率。而且，在這些案件中，絕大多數律師都是自願為被冤的被告人提供法律援助，不收取費用。
不僅如此，本文研究的24起重大冤案大多蒙冤時間長達10年以上，甚至20年以上，許多律師自案件一審、二審，或者申訴階段接受委託，就一直堅持為被告人上訴、申訴，連續多年，10多年，甚至20多年。如在鄭永林案中，申訴代理律師劉明人奔走了20餘年。在徐輝案中，侯衍濤律師自1998年在偵查階段接受委託，到2014年9月15日珠海市中級人民法院再審改判無罪，堅持了16年。還有其他許多案件，如王玉虎案（耿民律師）、陳滿案（吳家森、曹錚、林義全、李金星律師）、柯長桂案（胡超奇律師）、曾愛雲案（鍾致遠律師）、黃家光案（劉晰、喬磊律師）、呼格吉勒圖案（苗立律師）、錢仁風案（楊柱律師）等案件中，律師都代被告人上訴、申訴，抗爭了多年，甚至10多年。
4. 正義人士的無私幫助
從我國實踐來看，許多案件最終得以糾正，不僅因為有被冤者及其家屬長期堅持申訴，律師大力抗爭，還得到了一些素不相識的正義人士的無私幫助。在有些案件中，正義人士的大力幫助甚至是冤案最終得以糾正必不可少的一環，沒有正義人士的大力幫助，有些冤案可能無法得到糾正，至少需要耗費更長的時間。
譬如，聶樹斌案之所以最終得以糾正，與眾多正義人士的鼎力相助密不可分。2005年3月，河北省廣平縣公安局原副局長鄭成月向媒體披露王書金交代聶樹斌案實際上系其所為，啟動了聶樹斌案平冤的進程。2005年擔任《河南商報》總顧問的馬雲龍於當年3月15日在《河南商報》上發表《一案兩兇，誰是真兇？》一文，使聶樹斌案一案兩兇的事實得以披露；此後，他又不斷為聶樹斌家人申訴提供幫助、出謀劃策。許多學者，如中國政法大學的陳光中教授、北京理工大學的徐昕教授，長期大力疾呼，對推動聶樹斌案的糾正也發揮了巨大作用。
在其他不少案件中，被告人也得到了正義人士的大力幫助，而且正義人士的幫助對糾正錯案也發揮了至關重要的作用。
譬如，在呼格吉勒圖案中，新華社內蒙古分社記者湯計，最早報導呼格吉勒圖案，此後9年多，他通過新華社內部渠道，向上級有關部門呈送了5篇內參，對推動呼格吉勒圖案的再審發揮了重要作用。
在陳滿案中，中國應用物理與計算數學研究所退休的程世蓉女士義務申訴11年。在鄭永林案中，曾擔任遼寧省高級人民法院審判員、遼寧省人民檢察院檢察員、公安機關刑警隊隊長等職務，退休後擔任特邀律師，專門為農民提供無償法律援助的「老政法」厲夫及其助手劉明人為鄭永林奔走20餘年。
5. 媒體的報導、呼籲
在我國實踐中，媒體的報導、呼籲對冤案的糾正也至關重要，甚至可以說是必要條件。就本文研究的24起冤案而言，媒體全都進行了報導，甚至進行了大量、長期報導。2016年12月2日聶樹斌案改判無罪後，「新京報動新聞」於12月5日做了一期報導，就21年來，媒體報導聶樹斌案件的情況進行回顧，收集到了《河南商報》《南方周末》《新京報》《南方都市報》《東方早報》《京華時報》《中國新聞周刊》等全國各大媒體多達271個版面的報導。其中，僅《南方周末》，自2005年3月真兇出現，到2014年12月12日最高人民法院指令山東省高級人民法院進行複查，就刊發了12篇報導、4篇評論。
▍我國冤案難以糾正的原因
導致冤案難以糾正的原因非常複雜，既包括訴訟制度方面的問題，也包括司法體制方面的問題；既包括一審、二審制度方面的問題，也包括死刑覆核、再審制度方面的問題。由於從立法以及司法實踐來看，冤案主要通過再審程序糾正，冤案難以糾正主要是因為再審制度在設計與運作方面存在問題，因而本文主要就我國再審程序存在的缺陷，剖析冤案難以糾正的原因。
（一）再審的審判主體規定不合理
本來，按照我國《刑事訴訟法》第243條第1、2款的規定，有權對生效裁判啟動再審程序的既包括作出生效裁判的法院，也包括上級（包括上一級、上二級、上三級法院）法院，因而當事人如果對生效裁判提出申訴，應當既有權向作出生效裁判的法院提出，也有權向上級法院提出。然而，最高人民法院2012年12月20日發布的《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱「最高法《解釋》」）第373條明確規定，申訴通常由終審人民法院審查處理。
最高人民法院的這一規定與《刑事訴訟法》的規定相衝突，是導致冤案難以糾正的重要原因。之所以如此，是因為在我國實踐中，一旦法院對刑事案件作出裁判，那麼該法院以及審理案件的法官就與該案產生了利害關係。因為一旦該案的裁判結果被推翻，法院以及審理案件的法官就可能遭受嚴重不利後果。按照我國目前相關規定，一旦法院審判的案件被認為是錯案，那麼審理案件的法官就可能被追究錯案責任，法院、法官的業績考評就可能受到不利影響；如果情節、後果嚴重，法官還可能被追究徇私枉法、玩忽職守的刑事責任。因而由原審法院再審，必然導致原審法院、法官為防止承擔不利後果，而儘量不啟動審判監督程序，儘量維持原判，甚至千方百計阻止啟動審判監督程序，阻止推翻原判。
不僅如此，我國實踐中還存在法院院長或庭長審批案件、審判委員會討論案件、地方部門協調案件等做法，如果某一案件的生效裁判是經法院院、庭長審批、審判委員會討論或地方部門協調確定的，那麼，由原審法院審判，在發現錯誤時，就更難依法糾正。而冤案往往在事實認定、法律適用方面比較複雜，因而很有可能在審查起訴、一審、二審時被提請院長或庭長審批、審判委員會討論或地方黨政部門協調，此種情況下，由原審法院重審，對依法糾正錯案顯然極為不利。
（二）啟動再審的條件被嚴重拔高
1. 當事人申訴再審的條件被拔高為法院、檢察院主動啟動再審的條件
本來，我國《刑事訴訟法》對當事人申訴啟動再審的條件與法院、檢察院依職權主動啟動再審的條件作出了不同的規定：《刑事訴訟法》第242條規定的是當事人申訴啟動再審的條件，第243條規定的是法院、檢察院依職權主動啟動再審的條件。第243條規定的法院、檢察院依職權主動啟動再審的條件較高，必須發現生效裁判在實體上「確有錯誤」，而第242條規定的當事人申訴啟動再審的條件相對較低，只要屬於該條列舉的5項中的任何一種情況，就應當啟動再審。而該條列舉的5項中，大多並不要求達到證明原審裁判在實體上「確有錯誤」的程度。譬如，該條款第4項「違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的」，只要求程序錯誤可能影響公正審判就應當啟動再審，而不要求證明原審裁判在實體上「確有錯誤」。
然而，在我國實踐中，對當事人及其近親屬提出申訴的案件，法院、檢察院在審查決定是否啟動再審程序時，往往也要求當事人提出申訴的理由必須達到證明原審裁判「確有錯誤」的程度，才啟動再審；反之，即便當事人及其近親屬提出的申訴達到了法定的申訴再審的條件，但如果沒有達到證明原審裁判「確有錯誤」的程度，就拒不啟動再審，以致當事人申訴很難啟動再審。
以聶樹斌案件為例，在2005年3月王書金供認聶樹斌案系其所為之後，聶樹斌的家人就提出了申訴。由於是當事人提出申訴，啟動再審的標準應當低於法院、檢察院依職權主動啟動再審的條件。在王書金供認聶樹斌案被害人系其姦殺，並且供認了一個只有真兇才可能知曉、而聶樹斌從來沒有供認的細節（被害人的屍體旁的草叢中有一串鑰匙）並得到現場勘驗筆錄證實之後，即便不能因此認為王書金一定是真兇，聶樹斌一定被冤，但是顯然達到了可能影響定罪量刑的程度，因而達到了啟動再審的條件。但是，河北省高級人民法院一直拒不啟動再審，直到最高人民法院指令山東省高級人民法院複查，並且山東省高級人民法院又經過多達4次延長複查期限，舉行聽證，認為原審裁判確有錯誤，最高人民法院才決定啟動再審，結果導致該案在真兇出現以後，又拖延了11年之久才糾正，顯然極不合理。
2. 法院、檢察院主動啟動再審的條件「確有錯誤」被拔高為被告人確實無罪
如前所述，按照《刑事訴訟法》第243條的規定，檢察院、法院依職權主動啟動再審的條件是原審裁判「確有錯誤」。按照訴訟原理以及立法規定，原審裁判「確有錯誤」可能存在兩種情形：一是有充分的證據、事實和理由，證明被告人確實無罪，確實被冤了；二是現有證據雖然不能證明被告人確實無罪，但是足以證明原審裁判據以作出有罪認定的證據不確實、不充分，沒有達到法定的認定有罪的證明標準，而原審裁判卻作出了有罪認定。
本來，按照刑事訴訟法理以及立法規定，在這兩種情況下，法院都應當啟動再審，改判被告人無罪。然而，在我國實踐中，法院、檢察院往往僅在第一種情況下，也即有充分證據證明被告人無罪時才啟動再審，在第二種情況下，也即證明被告人有罪的證據不充分時，往往不願啟動再審。也即對疑罪，往往不願按照疑罪從無規則，啟動再審改判無罪。如前文所述，在十八大召開以前，我國實踐中通常只有真兇出現或者「亡者歸來」才可能改判被告人無罪，因原審裁判認定有罪證據不足而改判無罪的案件極為罕見，原因即在於此。在十八大召開以後，因原審裁判認定有罪證據不足而改判無罪的案件逐漸增加，但是如前所述，這些案件都經歷了漫長的、艱辛的申訴，甚至抗爭過程，也表明法院、檢察院對疑罪案件普遍不願啟動再審改判無罪的傾向依然非常嚴重。
3. 法院、檢察院主動啟動再審的條件「確有錯誤」甚至被拔高為案件事實完全查清，乃至真兇出現，「亡者歸來」
實踐中，不僅對疑罪案件，法院、檢察院普遍不願啟動再審改判無罪，對有充分證據證明被告人確實無罪的案件，如果該案犯罪事實確已發生，只是有充分證據表明不是被告人所為，那麼不少法院、檢察院還經常要求能夠查清犯罪事實到底是誰所為，也即查明真兇，否則，他們也不願啟動再審，改判被告人無罪。之所以如此，是因為在犯罪確已發生的情況下，如果他們改判原案被告人無罪，而又沒有查明真兇，那麼他們將面臨來自被害人以及社會公眾要求破案的巨大壓力;如果是「命案」，由於公安系統有「命案必破」的要求，那麼法院、檢察院還可能受到來自公安機關的壓力。
實踐中，類似情況屢屢發生。譬如，在貴州的高如舉、謝石勇、盧剛案中，警方認定他們於2004年1月26日農曆大年初五搶劫殺害了黔西縣五裡鄉泥山村村民馬德忠及其母唐喬英。盧剛外逃，被另案處理，高如舉、謝石勇於2005年9月被法院判處無期徒刑。2010年6月，在被網上通緝6年之後，盧剛被黔西警方抓捕。但是，經過血型和DNA 圖譜比對，並調查相關證人，警方排除了盧剛作案的可能性，於是將其釋放。2011年，警方提取高如舉、謝石勇的血液進行鑑定，也與現場遺留的血液DNA不符。至此，高如舉、謝石勇兩人不構成犯罪的證據已非常充分，但是有關部門一直拒不啟動再審。後來，在被告人家屬、律師不斷申訴以及媒體的壓力之下，公安機關加大了偵查力度，於2014年6月初查獲真兇李家彬，貴州省高級人民法院才於2014年6月30日決定啟動再審，於2014年7月15日裁定撤銷原判。其他不少案件，如於英生案、王玉虎案，也都存在類似問題。
（三）證據保管制度不健全
法治發達國家普遍建立了完善的證據保管制度。在美國，證據保管制度由兩部分組成：一是證據保管鏈制度，二是生物證據保管制度。證據保管鏈制度規制的是訴訟過程中的證據保管問題，要求建立從偵查人員收集證據到將證據出示法庭的完整的鏈條，生物證據保管制度規制的是審判結束後證據的保管問題，要求在審判結束後，對生物性證據仍然應當繼續保管，直到法定的保管期限結束。由於法治發達國家建立了完善的證據保管制度，因而在被告人及其家屬提出申訴時，如果符合法定的條件，法院能夠對原來據以作出裁判的證據重新進行審查和鑑定，從而判斷被告人到底是否確實無罪。然而，我國一直沒有建立完善的證據保管制度，結果導致在裁判生效、被告人被交付執行以後，屢屢出現證據遺失，甚至被隱藏的現象，以致在被告人及其家人提出申訴時，法院、檢察院因無法核實證據的真偽，因而難以判斷被告人到底是否確實無罪，以致不願啟動審判監督程序。如在聶樹斌案中，從被害人內褲、連衣裙上提取的毛髮、聶樹斌被抓獲之後前5天的訊問筆錄、案發之後前50天內證明被害人遇害前後情況的證人證言、聶樹斌所在車間案發當月的考勤表等重要證據全部遺失，結果導致在複查過程中，法院很難準確判斷聶樹斌和王書金到底誰是真兇，以致不願啟動審判監督程序。
▍我國冤案難以糾正問題之解決
（一）改革再審的審判機關，規定再審必須由上級法院審判
如前所述，由於按照最高法《解釋》的規定，申訴通常必須由終審法院審查處理，而終審法院與案件裁判結果存在利害關係，因而往往不願啟動再審程序，因此要解決冤案難以糾正的問題，首先必須解決再審法院不合理的問題。
在其他國家和地區，再審通常都是由上級法院，甚至最高法院進行審判，而不由原審法院進行審判。如在法國，再審申訴由最高法院一個由5名法官組成的委員會進行審查，如果認為符合法定的再審條件，交最高法院刑事庭進行審判。在義大利，再審由作出生效裁判的法院所在轄區的上訴法院進行審查和審判。在其他許多國家和地區，如俄羅斯、西班牙、瑞士，刑事再審也是由上級法院，甚至最高法院進行審判。
借鑑其他國家的經驗，結合我國實際，筆者認為，在我國，再審由上級法院進行審判是最理想的改革方案。上級法院與案件沒有利害關係，沒有先入之見，由其再審更有利於糾正錯案。由上級法院再審可能面臨的最大質疑是：上級法院是否有能力承擔再審職責？答案是肯定的。首先，刑事再審案件數量很少，自2003年以來，全國刑事再審案件一直只有兩三千起，譬如，2015年，全國刑事再審案件立案數只有2787起。全國有大約400個中級法院，33個高級法院，平均每個法院只有五六起刑事再審案件，因而顯然能夠承受。其次，與民事訴訟相比，由上級法院承擔刑事案件再審職責更沒有問題。與刑事訴訟不同，民事案件再審一直主要由上級法院再審，而民事再審案件是刑事再審案件的10倍以上，譬如，2015年，全國民事再審立案數是28330起，是刑事再審案件的10.16倍，既然10倍於刑事再審案件的民事再審案件上級法院能夠承擔，那麼，只有民事再審案件1/10的刑事再審案件由上級法院審理當然沒有問題。
（二）釐清再審的證明標準，嚴格區分申訴再審、法院和檢察院啟動再審以及再審改判無罪的證明標準
1. 應當明確當事人申訴再審的證明標準低於法院、檢察院依職權主動啟動再審的證明標準，不要求達到原審裁判確有錯誤的程度
求穩邏輯指的是如前所述，由於當事人收集證據的能力遠遠低於法院、檢察院，因而我國《刑事訴訟法》第242條和第243條對當事人申訴再審的條件與法院、檢察院依職權主動啟動再審的條件作出了不同的規定：法院、檢察院啟動再審必須達到證明原審裁判「確有錯誤」的程度，而當事人申訴再審只要符合第242條規定的五種情形之一，即使沒有達到證明原審裁判確有錯誤的程度，也應當啟動再審。譬如，就第242條第1項而言，只要有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑，就應當啟動再審，而無需達到確實影響定罪量刑的程度。
有人可能對此持反對意見，認為如果雖然達到了啟動再審的條件，但是沒有達到改判的程度就啟動再審，一旦再審後維持原判，再審就沒有意義，浪費司法資源。這種觀點看似有一定的道理，實際上是錯誤的。因為法院對當事人的申訴材料進行審查時通常只進行書面審查，即使進行調查核實，調查核實的程度、範圍也非常有限，因而即使存在應當改判的充分證據、事實和理由，也不一定能夠發現。相反，如果啟動再審程序，那麼不僅法院可以採取有效措施，進一步收集證據；提出申訴的被告方以及檢察機關為了證明本方主張也會千方百計調查收集證據；不僅如此，在開庭審判時，法院還可以通過控辯雙方的詢問和質證，進一步審查證據的真偽；必要時，還可以通知證人、鑑定人等親自出庭作證，等等。所有這些協助法官查清案件事實的機制，如果不啟動再審程序，都很難實施。由此可見，相對於主要對申訴材料進行書面審查，啟動再審程序，特別是開庭審理，採用直接言詞的審理方式，更有利於查清案件事實，確定原審裁判到底是否存在錯誤。
由此可見，只要當事人及其法定代理人、近親屬等提出的申訴符合法定的申訴再審條件，法院就應當啟動再審，只有這樣，才能保證儘可能多的存在錯誤的裁判被發現和糾正；反之，如果將當事人申訴啟動再審的條件拔高為原審裁判確有錯誤，必然導致那些符合申訴再審的啟動條件，但是在啟動再審前達不到證明原審裁判確有錯誤程度的案件，即便實際上確有錯誤也無法被糾正，這顯然是很不合理的。
2. 應當明確檢察院、法院啟動再審以及改判無罪都不要求達到證明被告人確實無罪的程度，更不要求達到查明真兇的程度
在刑事訴訟中，證明被告人有罪必須達到事實清楚，證據確實、充分的程度。就審判監督程序而言，只要法院、檢察院發現原審裁判達不到事實清楚，證據確實、充分的程度，就應當啟動再審，改判被告人無罪。就法律層面而言，應當啟動再審改判被告人無罪存在三種情形：
第一種情形是，證明被告人有罪的證據達不到事實清楚，證據確實、充分的程度，同時證明其無罪的證據也達不到事實清楚，證據確實、充分的程度，也即出現疑案。
第二種情形是，證明被告人無罪的證據達到了事實清楚，證據確實、充分的程度，但是未能達到查明真兇的程度。也即有充分的證據證明犯罪確已發生，但並非被告人所為，而又未能查明真兇。
第三種情形是，證明被告人無罪的證據達到了事實清楚，證據確實、充分的程度，並且查明了真兇。
以上三種情形中，第一種情形證明要求最低，第二種情形居中，第三種情形最高。本來，只要達到第一種情形所要求的證明程度，即證明被告人有罪的證據達不到事實清楚，證據確實、充分的程度，就應當啟動再審，改判被告人無罪。但實踐中，如果僅僅達到這一證明程度，檢察機關、法院通常不願啟動再審，不願改判被告人無罪。從近年媒體披露的系列冤案來看，要啟動再審，改判被告人無罪，檢察機關、法院往往不僅要求證明被告人有罪的證據達不到事實清楚，證據確實、充分的程度，而且要求證明被告人無罪的證據達到事實清楚，證據確實、充分的程度，甚至要求查明真兇。這一做法非常不合理，不僅對保護被告人的合法權利非常不利，對有效打擊犯罪、維護社會安全也非常不利。
因為就刑事案件而言，無辜者被錯誤認定為有罪，往往意味著真兇逃脫法網。而真兇一旦逃脫法網，再犯罪的可能性非常高。近年媒體披露的許多冤案，最終真兇都因為在實施其他犯罪時被抓獲，從而交代了以前被公安司法機關錯誤認定為其他人實施的犯罪，原因即在於此。反之，對被錯誤認定有罪的案件及時啟動再審，改判無罪，不僅有利於保護被告人的合法權利，而且有利於及時查清真相，保障社會安全。因為法院再審改判被告人無罪，對於有充分證據證明犯罪事實確已發生的案件而言，也就意味著真兇逍遙法外，該案實際上尚未偵破。如果沒有超過法定的追訴期限，對此類案件，公安機關是必須重新立案偵查的。從司法實踐來看，此類案件最初公安機關之所以錯誤認定犯罪嫌疑人，通常是因為偵查思路發生方向性錯誤，在法院改判原審被告人無罪以後，公安機關「迷途知返」，重新調整偵查思路，是有可能查清真相，抓獲真兇的。這一點已被實踐反覆證明。
譬如，在安徽的於英生案中，在安徽省高級人民法院於2013年8月13日經再審宣告於英生無罪後，公安機關重新啟動偵查程序，根據檢察機關在複查期間調取的關鍵物證，很快查清案件事實，3個月後，2013年11月27日，真兇武欽元就被抓獲歸案。
（三）強化對被告方權利之保障，完善申訴以及審判監督程序的法律援助、閱卷制度
1. 完善申訴以及審判監督程序中的法律援助制度
在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人大多不懂法律，即使公安司法機關作出的有罪認定是錯誤的，犯罪嫌疑人、被告人通常也很難嚴格依照法律有理有據地證明自己無罪。尤其是申訴以及再審案件，由於已經經過公安、檢察機關、一審法院、二審法院等多個機關的審查，如果仍然存在錯誤，往往都屬於疑難案件，外行的被告人通常很難證明公安司法機關的認定是錯誤的。然而，由於刑事案件被告人大多比較貧困，自己無錢聘請律師，因而要獲得律師的幫助，許多人不得不依靠國家提供法律援助。然而，在實踐中，刑事案件當事人，包括被告人提出申訴，往往很難獲得法律援助，刑事申訴通常被認為不包括在法律援助的範圍之內。就本文第一部分研究的24起案件中，雖然有23起案件的被告人都獲得了律師的幫助，但基本上都是律師自願免費提供法律援助，由國家法律援助部門指定律師提供法律援助的極少。
不過，值得注意的是，最高決策部門已經意識到將申訴排除在法律援助的範圍之外存在嚴重問題。中央政法委於2015年6月8日發布的《關於建立律師參與化解和代理涉法涉訴信訪案件制度的意見（試行）》，要求在條件成熟時，將律師代理申訴納入法律援助的範圍。此後，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部於2017年4月1日發布的《關於逐步實行律師代理申訴制度的意見》第1條明確規定，「申訴人因經濟困難沒有委託律師的，可以向法律援助機構提出申請」。為保障有效糾正錯案，化解社會矛盾，有關部門應確保這一規定在實踐中得到嚴格執行。
2. 完善申訴以及審判監督程序中的閱卷制度
就刑事申訴以及再審辯護而言，核心是要證明原審裁判在認定事實或適用法律方面存在錯誤。由此可見，原審裁判是刑事申訴以及再審辯護的「靶子」，因此，申訴代理律師以及再審辯護律師有權查閱案卷材料是申訴以及再審辯護的內在要求。但是在實踐中，各地法院普遍禁止律師在申訴、甚至再審階段查閱案卷材料。譬如，在聶樹斌案件中，自2005年王書金承認聶樹斌案系其所為以來，曾代理過該案申訴的多位律師，如李樹亭、張思之、劉博今、陳光武等，都多次向河北省高級人民法院申請查閱案卷材料，但都被拒絕。河北省高級人民法院拒絕律師閱卷的理由是：刑事訴訟法對刑事案件受理申訴後到裁定再審前，律師是否有權閱卷未作規定。
事實上，首先，如前所述，再審程序也是刑事訴訟程序的一個組成部分，在再審程序中，涉嫌犯罪的人也是被告人，其委託的律師也是辯護律師，而《刑事訴訟法》第38條明確規定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、複製本案案卷材料，因此，在再審程序中，辯護律師也應當有權查閱全部案卷材料。其次，我國實踐中，對再審程序中被告人或者其近親屬委託的律師的稱謂不完全一致，通常稱為辯護人，但也有些案件中稱為訴訟代理人，如在聶樹斌案再審判決書中，李樹亭律師就被稱為訴訟代理人。但是，即便認為再審程序中被告人委託的律師是訴訟代理人，也有權依法查閱案卷材料。最高法《解釋》第57條明確規定，經人民法院許可，訴訟代理人也有權查閱、摘抄、複製本案的案卷材料。最後，值得注意的是，最高人民法院並不支持上述河北省高級人民法院認為律師在申訴以及再審階段無權查閱全部案卷材料的看法；相反，最高人民法院認為在刑事申訴以及再審階段，被告人及其近親屬委託的律師是有權查閱全部案卷材料的。譬如，在聶樹斌案中，在河北省高級人民法院阻撓聶樹斌家人委託的律師閱卷近10年後，最高人民法院最終於2014年12月12日指令山東省高級人民法院複查該案。隨後，山東省高級人民法院於2015年3月16日通知聶樹斌的代理律師查閱案卷。
退一步而言，就算在以前，在刑事申訴以及再審階段被告人委託的律師是否有權查閱案卷材料尚有爭議，那麼在2017年4月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合發布《關於逐步實行律師代理申訴制度的意見》（以下簡稱《意見》）以後，這一問題不應再有爭議了。該《意見》第9條明確規定，要「依法保障代理申訴律師的閱卷權、會見權。在訴訟服務大廳或者信訪接待場所建立律師閱卷室、會見室。為律師查閱、摘抄、複製案卷材料等提供方便和保障」。然而，就筆者了解的情況，這一規定在實踐中並沒有得到嚴格執行，在該《意見》公布後，實踐中，律師在申訴過程中，仍然很難查閱案卷材料。有關部門，尤其是最高人民法院應當採取有效措施，確保這一規定在實踐中得到嚴格執行。
（四）建立規範的定罪後證據保管制度，確保在申訴、再審時有充分的證據審查原審裁判是否確有錯誤
如本文第二部分所述，法治發達國家普遍建立了完善的生物證據保管制度，要求在法院審判結束後，對案件中的生物證據還應當繼續保存，以便將來在必要時能夠重新進行鑑定，確認被告人到底是否確係真兇。實踐證明，生物證據保管制度對糾正錯案發揮了非常重要的作用。我國由於沒有建立完善的證據保管制度，結果導致到再審時，許多證據都已經遺失，甚至有些案件在訴訟過程中一些重要的證據就遺失了。為解決這一問題，建議我國借鑑法治發達國家的成功經驗，建立完善的證據保管制度。由於本文研究的主題是冤案糾正問題，因而重點探討定罪後的證據保管問題。
1. 定罪後保管證據的種類
儘管在刑事訴訟中，所有與案件有關的證據，尤其是犯罪現場收集的證據，都具有保存的價值，但是由於司法經費、倉庫容量等因素的限制，域外國家目前要求，在定罪後必須強制保存的主要是生物性證據。所謂生物性證據，是指毛髮、牙齒、血液、精液等生物物質，以及其他包含前述生物物質的證據。
筆者認為，定罪後僅僅保存生物性證據是不夠的，我國在未來建立定罪後證據保管制度時，應當規定所有與案件有關的證據都必須保存。首先，不僅生物性證據應當保存，其他證據也應當保存。因為不僅生物性證據經過重新鑑定，有可能發現證明被告人無罪的證據，其他證據經過重新審查、鑑定，也可能發現證明被告人無罪的證據。其次，不僅被用作原審裁判依據的證據應當保存，沒有被用作原審裁判依據的證據也應當保存。之所以如此，是因為原審裁判既然作出了有罪認定，那麼其採納的都是證明被告人有罪的證據，證明被告人無罪的證據是不會被採納的。而沒有被採納的、證明被告人無罪的證據不一定都是虛假、不實的，也可能是真實的。如果將來能夠證明某項、甚至某幾項以前未被採納的證明被告人無罪的證據是真實的，也能啟動再審，改判被告人無罪。
定罪後保存所有證據可能面臨的最大問題是需要的空間太大，成本很高。但是，筆者認為，鑑於冤案在實踐中不可避免，而糾正冤案無論是對保護被冤者的合法權利，還是維護國家司法制度的威信都極為重要，因此多投入一些司法資源是必要的。
2. 定罪後保管證據的案件範圍
儘管就理想狀態而言，所有案件的生物性證據在定罪後都有保存的價值，但是，同樣由於司法經費、倉庫容量等因素的限制，域外多數國家、地區都不要求保存所有案件的生物性證據，而只要求保存部分重要案件的生物性證據。在美國，各州對生物性證據的保存規定不同，大致有四種模式：第一種模式是全部保存模式，也就是要求所有刑事案件的生物性證據，在定罪後都必須予以保存，譬如加利福尼亞州、喬治亞州。第二種模式是刑罰導向模式，也就是根據被告人被判處刑罰的輕重，決定是否保存生物性證據。定罪後保存生物性證據，是為了給無辜者一個證明清白的機會，因此被告人被判處的刑罰越重，錯誤裁判的危害性越大，越有必要保存生物性證據。美國有些州，如佛羅裡達州、密西根州、蒙大拿州要求重罪案件必須保存生物性證據，還有些州，如阿拉巴馬州僅要求死刑案件必須保存生物性證據。第三種模式是罪行導向模式，也就是根據犯罪類型來決定是否保存生物性證據。美國有些州規定謀殺罪和性犯罪案件必須保存生物性證據。這主要是因為殺人案件和性犯罪案件中犯罪現場遺留的生物性證據較多，「翻案」的可能性最大，因此最值得保存生物性證據。據美國學者統計，自20世紀80年代DNA鑑定開始使用到2010年，美國通過DNA鑑定為250名被告人洗清冤屈，其中98%涉嫌強姦或者謀殺。每年，美國搶劫案數量遠遠超過強姦和謀殺，但DNA鑑定技術在糾正搶劫錯案方面鮮有作為。因而基於「收益率最大化」考量，美國有些州，如亞利桑那州、堪薩斯州、田納西州規定只保存強姦和殺人案件的生物性證據。第四種模式是混合模式，也就是同時從犯罪種類和量刑幅度兩個方面規定定罪後保存生物性證據的範圍。如科羅拉多州要求定罪後保存所有重罪和性犯罪的生物性證據，印第安納州要求定罪後保存謀殺罪和A、B、C類重罪的生物性證據。
筆者認為，以上四種模式各有所長，也各有所短，我國未來在建構定罪後證據保管制度時應當兼採這四種模式的優點，建立一種混合制模式。由於就理論層面而言，所有刑事裁判在生效後都有被推翻的可能，並且我國刑事訴訟法也規定所有刑事案件都可以啟動再審程序，因而所有刑事案件在定罪後，證據都必須繼續保存一段時間。當然，如果要求所有刑事案件的證據都必須保存過長時間，辦案機關可能不堪重荷，因而在規定保存的期限時，可以參考上述刑罰導向模式和罪行導向模式的優點，對不同案件保管證據規定不同的期限。這一點下文詳述。
3. 定罪後保管證據的時間
我國《刑事訴訟法》以及相關司法解釋對定罪後繼續保存證據的時間沒有作出明確規定，只有公安部全國刑事技術標準化技術委員會制定的《中華人民共和國公共安全行業標準·法醫學物證檢材的提取、保存與送檢》（GA/T169-1997）第6．5條規定，檢材應在原辦案單位保存到案件審理終結後1～2年。
筆者認為，我國僅要求檢材保存至案件審理終結後1～2年，期限過短自不待言，美國目前多數州要求保存至服刑完畢，也是不夠的。從本文第一部分研究的冤案來看，不少案件，如鄭永林案、柯長桂案，被告人都是在服刑完畢後堅持申訴，才被宣告無罪，因此筆者認為，對於被判處有期徒刑以下刑罰的案件，將證據保存至被告人服刑完畢是底限要求，在此基礎上根據不同案件的特點，設定不同的保管期限。
首先應考慮被告人被判處刑罰的輕重。被告人被判處的刑罰越重，一旦錯判，對其合法權利損害越大，因而保存證據的期限越長;反之，被告人被判處的刑罰越輕，如果錯判，對其合法權利損害越小，因而保存證據的期限可以相對短些。
其次應考慮不同案件客觀性證據的多少。有些案件，如暴力犯罪案件、性犯罪案件客觀性證據較多，進行重新鑑定從而推翻原判的可能性較大，因此保存證據的時間應當更長；反之，客觀性證據較少的案件，如誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪，客觀性證據較少，很難進行重新鑑定從而推翻原判，因此保存證據的時間可以相對短些。
此外，還應當考慮控辯雙方是否存在爭議，尤其是在事實認定方面是否存在爭議。對控辯雙方存在爭議，尤其是在事實認定方面存在爭議的案件，保存證據的時間應當更長;反之，對控辯雙方沒有爭議的案件，尤其是事實認定方面沒有爭議的案件，保存證據的時間可以相對短些。
無期徒刑、死刑是最嚴重的刑罰，並且被判處無期徒刑、死刑的案件如果沒有被減為有期徒刑，無法以服刑完畢作為保管證據的最短期限，因而可以比照有期徒刑的最長期限確定無期徒刑、死刑案件定罪後保管證據的最短期限。在此基礎上，再根據案件客觀性證據的多少、控辯雙方是否存在爭議等因素，確定不同案件定罪後保管證據的期限。在我國，有期徒刑的最長期限為15年，因而可以規定被判處無期徒刑、死刑的案件，在定罪後至少應當保存證據15年，在此基礎上，再根據不同案件的特點，確定定罪後保管證據的期限。
（五）建立合理的DNA鑑定重啟制度，確保在必要時能重新進行DNA鑑定以查明被告人是否確實有罪
DNA鑑定技術自其誕生至今的30多年裡迅猛發展，成為刑事錯案糾正領域的「殺手鐧」。我國由於缺乏提起定罪後DNA鑑定的明確規定，導致目前實踐中尚無被告人通過申請重新進行DNA鑑定來洗清冤屈的典型案例。十八大以來糾正的24起嚴重冤案中，雖然有些案件重新進行了DNA鑑定，但都是由公安機關主動啟動，而不是由被告方申請啟動。
對於啟動定罪後DNA鑑定的條件，美國各州大體採取三種立法模式：第一種模式是「三步審核模式」，也就是要求重啟DNA鑑定程序必須同時符合以下三項條件：DNA 鑑定意見可能是對被告人有利的或是無罪證據;如果法院作出原審裁判時存在這份對被告人有利的DNA鑑定意見，判決可能會因此不同；DNA鑑定意見具有獨立的證明價值，並非僅僅對原判證據起到補充和佐證作用時，才準許鑑定。採用這種模式的有伊利諾州、內布拉斯加州、猶他州等9個州。這種三步審核模式，是對申請重新鑑定要求最嚴苛的立法模式。第二種模式是「兩步審核模式」，也就是要求重啟DNA鑑定程序必須同時符合以下兩項條件：DNA鑑定意見有「合理的可能」是對被告人有利的或是無罪證據；如果原判時存在這份對被告人有利的鑑定意見，判決有「合理的可能性」會因此不同。這種模式為美國大多數州所採用，加利福尼亞州是典型代表。儘管這種立法模式佔據主流地位，但也受到諸多詬病。第一步要求被告人證明新的鑑定意見「有合理可能」對其有利或者是無罪證據，而如果原判決看似證據確鑿，法庭可能認為新的DNA鑑定意見根本不存在產生無罪證據的「合理可能性」，因為原判看起來「鐵證如山」。但實際上，從實踐中已被糾正的冤案來看，所謂的「鐵證」，如辨認筆錄、鑑定意見等，實際上也並非100%都是準確的。第三種模式是「一步審核模式」。這種立法模式又存在兩種不同的立法方法。第一種立法方法以麻薩諸塞州、緬因州和密西根州為代表，只要申請者能夠證明，其申請重啟的DNA鑑定對於認定真正的犯罪兇手是重要的即可。第二種立法方法以賓夕法尼亞州為代表：先假設被告人申請重啟的DNA鑑定會產生對被告人有利的證據，但是要求被告人證明這一證據能夠證明被告人確實無罪。筆者認為，要求DNA鑑定意見能夠證明被告人確實無罪，可能導致許多合理的要求啟動定罪後DNA鑑定的請求得不到支持，不利於糾正錯案。
美國各州的主流立法模式雖然是「兩步審核模式」，但是這種立法模式對於DNA鑑定申請人的要求過於苛刻，不利於查清案件事實從而糾正冤案。值得我國借鑑的，是以麻薩諸塞州、緬因州和密西根州為代表的「一步審核模式」，即只要所申請的DNA鑑定對於查清真兇具有重要意義，就應當允許進行定罪後的DNA鑑定。
來源：陳永生 邵聰 今日法學評論
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