來源：證券日報
——專訪中國社會科學院法學研究所研究員、刑法研究室主任劉仁文
本報記者吳曉璐
6月底，刑法修正案（十一）草案（簡稱「一讀稿」）提交全國人大常委會審議，目前正在徵求意見中。中國人大網顯示，截至8月9日，已有3.86萬人對一讀稿提出了7.54萬條意見。
對於資本市場而言，一讀稿主要提高了欺詐發行股票、債券罪和違規披露、不披露重要信息罪的刑罰，並強化控股股東、實際控制人的刑事責任，同時明確將保薦人作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體，適用該罪追究刑事責任。
近日，中國社會科學院法學研究所研究員、刑法研究室主任劉仁文在接受《證券日報》記者專訪時表示，刑事處罰是打擊證券期貨違法犯罪行為的重要手段，刑法相關條文的制定和完善，需要重視與新證券法等法律法規的相互協調、有效銜接。另外，近年來由於金融市場快速發展，新型證券期貨犯罪形態快速滋生和分化，私募基金管理人和商業銀行的違法行為，也應納入相應條文。
一讀稿強化刑事責任
信披違規應實行「雙罰制」
此次一讀稿提升了資本市場違法行為的處罰力度，擴大了相關責任人的範圍。
具體來看，一讀稿與資本市場相關的條文共三條，一是提高欺詐發行股票、債券罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責任。一讀稿將該罪的刑期上限由5年提高到15年，並將對個人的罰金由非法募集資金的1%-5%修改為無上限限制，對單位的罰金由非法募集資金的1%-5%提高至20%-1倍。同時，增加控股股東、實際控制人組織、指使公司實施欺詐發行行為的刑事責任。
二是提高違規披露、不披露重要信息罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責任。一讀稿將相關責任人員的刑期上限由3年提高至10年，罰金數額由2萬元至20萬元修改為無上限限制。同時，增加控股股東、實際控制人組織、指使實施信息披露造假行為的刑事責任，並明確控股股東等主體屬於單位時實行「雙罰制」，同時追究單位和相關責任人員的刑事責任。
三是明確將保薦人作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體，適用該罪追究刑事責任。同時，對於中介組織人員在證券發行、重大資產交易活動中出具虛假證明文件、情節特別嚴重的情形，明確適用更高一檔的刑期，最高可判處10年有期徒刑。
對於上述修訂中的第二點，劉仁文表示，一讀稿僅明確控股股東等主體屬於單位時實行「雙罰制」，這還不夠，應該將「雙罰制」擴大至該條的所有涉罪主體，包括上市公司本身。對上市公司判處罰金後，受到損害的中小投資者可以通過股東代表訴訟、證券集體訴訟等制度向有關責任人員追償。
「一直以來，信披違規都是證監會嚴格查處的領域之一。新證券法也將信息披露上升為一個專章，加大了對信披違規的處罰力度。儘管刑法與行政法的協調，並不要求行政法處罰單位刑法就也要處罰單位，但從法律秩序的統一和對此類行為的預防需要來看，宜將違規披露、不披露重要信息罪改為『雙罰制』。」劉仁文進一步解釋道。
另有市場人士建議，應該在違規披露、不披露重要信息罪中，增加有關收購人、交易對方等其他信息披露義務人的刑事責任。對此，劉仁文認為，如果收購人和交易對方是公司、企業，而且他們也都有信披義務，可以通過解釋納入刑法規定的「依法負有信息披露義務的公司、企業」。但由於收購人和交易對方包括法人和自然人，且收購人和交易對方的具體信披義務刑法沒有規定，所以也有必要對這個問題加以明確。
資本市場相關主體和危害行為
應納入刑法
除了一讀稿提及的三點，劉仁文認為，近年來，在資本市場實際運行中，還出現了一些新的犯罪主體和犯罪行為，刑法修正案也應進一步論證，將這些主體和行為納入相應的條文中，主要有三點：
一是將私募基金管理人納入背信運用受託財產罪的規制範圍，解決私募基金管理人挪用基金財產行為多發、刑事打擊力度不足的突出問題。
劉仁文表示，由於資金流通本身的隱蔽性、流動性和靈活性，私募基金管理人挪用基金財產行為是私募行業違法違規行為的高發區，刑法第185條之一第1款「背信運用受託財產罪」中，沒有明確私募基金管理人的犯罪主體地位，儘管該條款規定了兜底性質的「其他金融機構」，但對於私募投資基金管理人是否屬於金融機構尚存在爭議。
二是完善利用未公開信息交易犯罪的規定。將私募基金管理人的從業人員納入利用未公開信息交易罪的規制範圍，強化對私募基金行業「老鼠倉」的刑事打擊力度。
劉仁文表示，「利用未公開信息交易罪」的犯罪主體是特殊主體，只有證券交易所、期貨交易所、證券公司、基金管理公司、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員等特定主體才會構成本罪。私募基金管理人的「老鼠倉」行為所造成的社會危害性與上述主體相比沒有太大差別，但私募基金管理人的地位存在很大爭議，目前尚無定論，以刑法條文中的「基金管理公司」或「金融機構」論處可能存在構成類推解釋、違反罪刑法定原則的嫌疑。
三是將商業銀行出具虛假入帳憑證、函證回函的行為納入違規出具金融票證罪的規制範圍，加大對商業銀行協助上市公司財務造假行為的打擊力度。
「在實際的金融違法犯罪活動當中，上市公司財務造假行為往往涉及利益相關者的隱蔽協助，其中的一項手段是與商業銀行串通出具虛假的入帳憑證、函證回函。刑法第188條『違規出具金融票證罪』沒有明確規定商業銀行出具虛假入帳憑證、函證回函的行為。」劉仁文表示，在處罰實施財務造假的上市公司的同時，為了從源頭上消除造假隱患、淨化資本市場的生態環境，建議將上述行為納入刑法的規制範圍內，以震懾協助造假者，提高其違法成本。
與新證券法有效銜接
完善部分條文
另外，為了進一步實現與新證券法的有效銜接，劉仁文認為，也需要完善刑法部分條文，主要有兩點。
一是新證券法明確規定了公開發行存託憑證的具體發行條件，金融實踐當中也已開展實際的發行運作，所以建議將欺詐發行存託憑證納入刑法規制範圍。
「刑法第160條欺詐發行股票、債券罪的適用範圍限於股票、債券，但目前新證券法已將『存託憑證』納入法定的證券類型當中。」劉仁文表示，一旦欺詐發行存託憑證的行為出現，將對金融秩序和投資者利益造成極大危害。鑑於刑法規制中存在的相關立法空白以及刑法與新證券法有效銜接的需要，建議將欺詐發行存託憑證納入刑法規制範圍。
與此同時，劉仁文認為，隨著新型證券種類的不斷衍生，刑法適用範圍的修改不宜採取單純列舉證券種類的方式，僅需概括規定「證券的範圍，根據法律、行政法規的規定確定」，進而根據證券交易品種的發展變化，由證券法以及國務院頒布的相關行政法規來不斷完善證券的範圍。
二是刑法修正應該吸收新證券法、期貨交易管理條例，以及操縱市場刑事司法解釋中的相關表述，修改完善操縱證券、期貨市場罪的規定，增加新的操縱市場情形，增強法律規定的適應性。
劉仁文表示，目前刑法規定了幾種基本操縱證券、期貨市場罪的操縱方式，另加「兜底條款」。而長期以來，「兜底條款」一直是證券期貨犯罪理論與實踐當中最具爭議性的難題。2018年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱等六種具體的操縱證券、期貨市場的「其他方法」，進一步明確了操縱證券、期貨市場的行為方式。新證券法在司法解釋的基礎上，新增了「利用在其他相關市場的活動操縱證券市場」的操作市場行為。
「將司法解釋中的有關內容吸收進刑法修正，這樣的例子過去也有，二者也是一個互動的過程。建議根據市場操縱行為方式的變化，在刑法中及時增加新的操縱市場行為方式，周延刑法的規制範圍，增強刑法規定的適應性。」劉仁文表示。
「防範和化解金融風險是金融工作的重中之重，需要進一步加強金融立法、司法解釋和各項法律法規的制定修改工作。刑事處罰是打擊證券期貨違法犯罪行為的重要手段，刑法相關條文的制定和完善需要重視與證券法等法律法規的相互協調、有效銜接。這既包括對於處罰對象、處罰範圍等具體問題的相互協調銜接，處罰的內在邏輯也要相互協調，二者形成合力，共同構築資本市場的『防護網』、『防火牆』。」劉仁文表示。