摘要：司法鑑定在基因專利以及一些其他高科技專利侵權案件中具有決定性的作用。本文通過兩個基因專利侵權案件來進一步理解一下司法鑑定在基因專利維權程序中的重要作用。限於篇幅，本文分上、下兩篇發表，本部分為上篇。
關鍵詞：基因專利；專利侵權；鑑定
（北京植物園）
專利法是保護創新最重要的法律之一。發明專利權的保護範圍以其權利要求書記載的內容為準，如果侵權產品落入了發明專利權的保護範圍就可能構成侵權；否則，可能不構成侵權。判斷被訴產品是否侵犯涉案專利權並非易事，一些可以通過肉眼觀察侵權產品就能初步判斷是否構成侵權；而另一些只能藉助於工具進行判斷，甚至只能由專業人員來確定。基因專利的侵權判定就屬於後者。所以，基因專利維權必經的一個程序就是司法鑑定，而且，司法鑑定的結果對於確定是否構成專利侵權具有決定性意義。
今天，通過分享兩個基因專利侵權案件來進一步理解一下司法鑑定在基因專利維權程序中的重要作用，期望對處理基因專利維權案件的讀者有所助益。
案例1：CJ第一製糖株式會社（以下簡稱CJ株式會社）訴諸城東曉生物科技有限公司（以下簡稱東曉公司）侵害發明專利權糾紛案
1.1 裁判法院：最高人民法院智慧財產權法庭2020年12月29日作出二審判決。
1.2 裁判結果：維持一審法院認定侵權不成立的判決結果。
1.3 涉案專利：
韓國公司CJ株式會社擁有名稱為「啟動子核酸、表達盒和載體、宿主細胞和使用該細胞表達基因的方法」的中國發明專利權。本發明涉及「來自棒桿菌屬細菌的新的啟動子核酸、包含該啟動子的表達盒、包含該表達盒的載體、包含該載體的宿主細胞和使用該宿主細胞表達基因的方法」。「棒桿菌類細菌是用於產生用於許多應用的多種化學物質的微生物，所述化學物質為如動物飼料、藥品，和食品，包括 L-賴氨酸、L-蘇氨酸，和多種核酸。通過遺傳工程和代謝工程可以開發顯示出高生產力的棒桿菌菌株。為了得到顯示出高生產力的棒桿菌菌株，需要在棒桿菌中表達涉及多種代謝途徑的基因。為此，必須開發合適的啟動子」。（參見涉案專利說明書第3段、第5段）
涉案專利共計包括6個權利保護項，其中權利要求4在一次專利無效程序中被無效。涉案專利典型的權利保護項為權利要求1，其保護範圍如下：「1、啟動子，其鹼基序列是由SEQIDNO:7表示的多核苷酸。」
涉案專利說明書第180-185段記載了SEQIDNO:7表示的多核苷酸的鹼基序列，共318bp，具體參見下圖1：
圖1（來自涉案專利說明書）
1.4 侵權產品：
CJ株式會社認為東曉公司生產製造並銷售的「Ｌ-賴氨酸鹽酸鹽98賴氨酸」、「Ｌ-賴氨酸硫酸鹽70賴氨酸」產品（見圖2）侵犯其涉案專利權；啟動訴訟維權後又通過法院對東曉公司生產現場的菌種、發酵液及產品進行了保全。
圖2（來源東曉公司官網）
1.5 鑑定過程及結果：
鑑定次數：一共鑑定4次。其中一審程序中3次（法院委託2次，CJ株式會社自行委託1次），一審後CJ株式會社自行委託1次。
鑑定結果：沒發現涉案專利保護的基因鹼基序列。
檢材：公證購買的「Ｌ-賴氨酸鹽酸鹽98賴氨酸」、「Ｌ-賴氨酸硫酸鹽70賴氨酸」侵權產品；現場保全的菌種、發酵液及產品。
1.6 法院認定：
「（一）關於中國工業微生物菌種保藏管理中心以保全的菌種、發酵液與賴氨酸鹽酸鹽/硫酸鹽產品為鑑材進行鑑定得到的第一次鑑定報告
第一次委託鑑定所涉鑑定材料為原審法院依據CJ株式會社的申請，對東曉公司生產過程中的菌種、發酵液等原料進行證據保全所得。CJ株式會社的委託訴訟代理人全程參與該次證據保全活動，當場並未對保全的樣品的真實性和關聯性提出異議。第一次委託鑑定檢測報告的檢測結果顯示，發酵用菌種種子液、生產過程發酵液及賴氨酸鹽酸鹽產品、賴氨酸硫酸鹽產品中均未檢測到部分cj7啟動子序列，亦未檢測到部分cj7啟動子與lysC基因序列，中國工業微生物菌種保藏管理中心據此得出「樣品中未檢測到cj7啟動子序列」與「樣品中未檢測到cj7啟動子與lysC基因序列」的鑑定結論。CJ株式會社雖上訴主張，證據保全的菌種、發酵液在保全時已被更換，並非是生產賴氨酸鹽酸鹽/硫酸鹽產品的原料，但並未提交證據予以證明。綜上，第一次委託鑑定的檢測報告符合證據真實性、合法性、關聯性的要求，可以作為認定本案事實的依據。CJ株式會社該項上訴理由不能成立，本院不予支持。」
「（二）關於中國工業微生物菌種保藏管理中心以CJ株式會社公證購買的賴氨酸鹽酸鹽/硫酸鹽產品為鑑材進行鑑定得到的第二次鑑定報告
圍繞第二次鑑定報告，CJ株式會社上訴主張：（1）由於取樣的隨機性，以及間隔兩年半時間才進行鑑定，故在樣品中未檢測到細菌或啟動子，或含量極低，或者只具有細菌或啟動子核苷酸序列的片段，均屬於正常情況；（2）涉案專利的啟動子序列為318bp核苷酸，而在公證購買的被訴侵權產品中能夠檢測出相同的長達156bp核苷酸構成的序列，該序列包含了涉案專利中SEQIDNO:7啟動子的三個核心結構，因此，針對公證購買的賴氨酸鹽酸鹽與賴氨酸硫酸鹽產品進行多次重複實驗從而檢測到完整啟動子DNA序列是具有極大可能性的，原審法院應當進行補充鑑定或再次鑑定以查明事實，在此基礎上再作出侵權與否的判定。
對此，本院認為，首先應當明確，因權利要求1限定的「啟動子」其多核苷酸的鹼基序列共318bp，故該318bp鹼基序列作為一個整體構成權利要求1限定的「啟動子」的唯一特徵，否則，如果在這318bp鹼基序列中還有其他的所謂核心結構的部分鹼基序列，那麼權利要求1與涉案專利說明書將不會以保護範圍相對狹窄的318bp鹼基序列的表達方式來對「啟動子」進行描述，而會選擇數量更少、保護範圍更大的鹼基序列表達方式。對此，鑑定人亦在原審庭審中明確否定「檢測出部分與權利要求1中啟動子序列重合的啟動子即可證明被訴侵權產品包含權利要求1中啟動子」這一邏輯推論。因此，CJ株式會社關於「在公證購買的被訴侵權產品中能夠檢測出相同的長達156bp核苷酸構成的序列，該序列包含了涉案專利中SEQIDNO:7啟動子的三個核心結構」的上訴主張不能成立。其次，考慮到取樣的隨機性、鑑定與公證購買間隔時間較長、318bp鹼基序列鏈條較長容易斷裂，以及CJ株式會社二審證據2-5擬證明的「啟動子」在生產過程中會遭到破壞、「啟動子」僅以雜質的地位存在於最終賴氨酸鹽酸鹽/硫酸鹽產品中等諸多因素，雙方當事人均同意各自提供一種檢測方法供中國工業微生物菌種保藏管理中心在鑑定中使用。CJ株式會社提供的方法為「兩段式拼接法」，即對擴增產物長度為187bp與擴增產物長度為222bp分別進行檢測，然後拼接，看能否形成權利要求1限定的318bp鹼基序列。因此，CJ株式會社上訴所稱的一些因素，在第二次委託鑑定的過程中已經過雙方當事人的協商，相關意見已體現在中國工業微生物菌種保藏管理中心的檢測方法當中。然而，第二次委託鑑定的檢測結果顯示，即使採用CJ株式會社提供的「兩段式拼接法」，通過多達18次的檢測，也僅能在對應擴增產物長度為187bp的部分檢測到部分cj7啟動子與lysC基因序列，在對應擴增產物長度為222bp的部分，均未檢測到cj7啟動子序列，故通過將鹼基序列分為222bp與187bp兩段進行檢測並拼接這一方式，仍不能獲得被訴侵權產品包含權利要求1限定的「啟動子」這一結論。
綜上，本院認為，第二次委託鑑定所採用的檢測方法系雙方當事人各自提供，CJ公司對此亦予以認可，中國工業微生物菌種保藏管理中心主任程池在二審中出庭作證，亦再次確認了第二次委託鑑定所採用的檢測方法，故第二次委託鑑定的檢測報告符合證據真實性、合法性、關聯性的要求，可以作為認定本案事實的依據。本案不存在《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四十條第一款規定的鑑定人不具備相應資格、鑑定程序嚴重違法、鑑定意見明顯依據不足、鑑定意見不能作為證據使用等應當重新鑑定的情形，原審法院未委託鑑定機構進行再次鑑定，並無不當。對CJ株式會社在二審訴訟中提出的《關於繼續進行樣品檢測的申請》，本院不予支持。」
法院進一步認為，（1）CJ株式會社自行委託的《補充說明》不具有合法性，不能用於否定或者「補正」第二次委託鑑定的結論。另外，其真實性和關聯性也存疑，因此不予採信。（2）關於CJ株式會社自行委託第三方公司出具的兩份實驗報告，對《實驗報告》所針對的鑑材、依據的鑑定方法，無法確認其真實性與合法性。並且，原審法院已就本案相關事實委託中國工業微生物菌種保藏管理中心進行了兩次鑑定，在沒有證據證明鑑定程序違法、鑑定方法有誤的情況下，不能以CJ株式會社自行委託第三方公司出具的《實驗報告》推翻經雙方當事人同意、由原審法院委託的中國工業微生物菌種保藏管理中心出具的鑑定報告。因此，上述《實驗報告》不能作為認定本案事實的依據，本院不予採信。
結論：綜上，本案現有證據不能證明東曉公司在生產L-賴氨酸鹽酸鹽、L-賴氨酸硫酸鹽的過程中使用了涉案專利權利要求1所限定的「啟動子」。
（未完待續）
更多的專利侵權、專利無效和專利保護的法律問題，可掃碼添加下列微信號諮詢，或添加「ipbourg」微信號，發送郵箱ipbourg@qq.com 諮詢。