2003-09-25 16:50:41 | 來源：中國法院網 | 作者：張波
刑法第236條規定：「以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。」第1款和第2款的關係，即各自包括那些內容，沒有仔細探討時，似乎屬於不言自明的道理。然而，事情並不是如此簡單。
首先，假定沒有第2款，那麼，第1款中的「婦女」，應該包括所有女性。這樣，暴力、脅迫和其他手段的程度，從抽象的層面上，應該足以壓制被害婦女的反抗意志。在具體的層面上，自然對於成年婦女和幼女的判斷標準會有所不同。這與處理精神病患者婦女精神是一致的，1984年高法、高檢和公安部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定：「明知婦女是精神病患者或者痴呆者（程度嚴重的）而與其發生性行為的，不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。」但表述有些問題，更準確的說法是，採取任何的手段，都屬於強姦中「暴力、脅迫或者其他手段。」更極端的解釋論，只要與幼女發生性關係的（無需明知），即可認為是採用了暴力、脅迫或者其他手段。這一點是解釋的前提和基礎。
其次，假定第2款的內容，只有前半段，即「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論。」「以強姦論」表明了二者的關係，第2款是第1款的法律擬制，第1款是強姦罪，第2款則是準強姦罪。因此，第1款的婦女，同樣指所有女性，但暴力、脅迫或者其他手段的程度，就和第1種情況有所不同。對於採取暴力、脅迫或者其他手段姦淫幼女的行為，自然屬於第1款的強姦罪，沒有採取上述手段姦淫幼女的行為，屬於第2款的準強姦罪。
再次，假定第2款的內容，只有後半段，即「姦淫不滿十四周歲的幼女的，從重處罰。」那麼，姦淫幼女的含義，實際是強姦的另外的表達，也就是屬於「以暴力、脅迫或者其他手段強姦幼女」的省略表達法。純粹由於對象的不同，出於保護幼女的目的，而在處罰上從重。這樣，在解釋論可以維持沒有第2款內容的解釋。
最後，假定第2款既沒有規定以強姦論，也沒有規定從重處罰，而是設置了獨立的法定刑，二者的關係屬於普通法條和特別法條的關係，按照特別法優於普通法的原則，第1款的強姦罪，其中的婦女應該限制解釋，指的是成年婦女，而不包括幼女，「暴力、脅迫或者其他手段的強度只是針對成年婦女來確定，第2款的姦淫既包括第1款的暴力、脅迫或者其他手段，也包括除此之外的手段和方法。換言之，這是將姦淫幼女作為一個獨立的罪名來理解的。
而現在的情況是，第2款的內容不屬於上述假定的任何一個，而是綜合了其次和再次的內容，「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。」理論的通說和過去的司法解釋是將姦淫幼女罪作為獨立的罪名來理解的。從表述看，作為獨立的罪名自然是沒有道理的，這一點引起了部分學者的質疑和司法解釋關於罪名的修正（關於姦淫幼女的罪名以及修正，請參見《關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》和《關於執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規定》。
如果不是作為獨立的罪名，這樣的規定在邏輯上是自相矛盾的。因為，根據其次的分析，單純考慮前半段，對於準強姦的處罰通常要低於強姦，或者等同於強姦，而不能重於強姦，這屬於常識問題，無需過多論證；解釋論上，承認以暴力、脅迫或者其他手段姦淫幼女的，屬於第1款的強姦，這是基本的前提，而沒有採取上述手段姦淫幼女的，屬於第2款的準強姦，需要從重處罰，這是違背罪刑相適應的原則。符合此原則的解釋和從重處罰具有正當性的情況只能是對以暴力、脅迫或者其他手段姦淫幼女的，重於以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女（排除幼女的情形），所有姦淫幼女的行為都一律從重處罰是沒有正當性的。以此審視，以強姦論，表現為趨輕或者等同的情節，和從重處罰，在功能上是相反的，無法作為並列的命題兼容在一個條款中。因此，在具體辦理案件如何引用法律條文的問題上，最高人民法院的司法解釋迴避了這個矛盾。2000年《關於審理強姦案件有關問題的解釋》這樣說：「對於已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關係構成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；對於與幼女發生性關係，情節輕微、尚未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。對於行為人既實施了強姦婦女行為又實施了姦淫幼女行為的，依照刑法第二百三十六條的規定，以強姦罪從重處罰。」對於前半段，「依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰」，沒有區分姦淫幼女的行為，有兩種情況，一部分屬於第1款的強姦，一部分屬於第2款的準強姦，都一律引用第2款作為法律依據，自然錯誤地理解了強姦和準強姦各自的內容，並且，在處罰上也有意的省略了從重處罰的規定。
因此，第236條第2款的規定，存在一定的缺陷。「以強姦論」和「從重處罰」二者只能存其一。相比較，筆者主張刪除「從重處罰」的規定，更有利於加強對幼女的保護。這個缺陷在刑法中是絕無僅有的，和此種情況類似但還沒有構成缺陷的是刑法第109條第1款規定國家機關工作人員叛逃罪，第2款卻是「掌握國家秘密的國家工作人員犯前款罪的，依照前款的規定從重處罰。」兩款的犯罪主體根本不同，前者是國家機關工作人員，後者是掌握國家秘密的國家工作人員，範圍上一定程度反而超出了前者，只能將後者理解為掌握國家秘密的國家機關工作人員，從重處罰才是合理的。但考慮到對幼女的特別保護和嚴厲處罰的目的，將此作為一個單獨罪名，規定獨立的法定刑，更加合理。
（作者單位：浙江省行政學院）