內容提要：在提出和採納量刑建議應遵循的規則體系中，量刑建議有效規則是基礎規則，其主旨為量刑建議適當是採納量刑建議的法定實體標準；量刑建議效率規則是派生規則，其核心內容是量刑建議必須具有適當的彈性，應將量刑建議與最終量刑的差距限制在合法的範圍內。量刑建議適當（不包括一般不當）是採納標準；量刑建議基本適當是備選標準；量刑建議明顯不當是調整標準。幅度刑量刑建議是達到備選標準的基本方式，是使司法建議權與司法裁定權恰當協調的最優方式，能夠兼顧量刑建議權的約束力與量刑建議採納權的權威性。立法上，不存在對審判機關具有法律約束力的一般應當採納規則；司法中，規範文件也不認可具有司法約束力的一般應當採納規則。量刑建議明顯不當是採納量刑建議的唯一法定除外情形；其他法律明定情形，排斥繼續適用認罪認罰審理程序。
關鍵詞：量刑建議；幅度刑；確定刑；有效規制；效率規則
問題的提出
2018年《刑事訴訟法》確立認罪認罰從寬制度之後，落實法定製度的司法活動出現了若干爭議問題。其中，爭議最大、檢法機關各持己見的問題，便是對檢察機關提出的確定刑量刑建議，審判機關應否一般採納。在檢察機關強力提升認罪認罰從寬制度適用率和確定刑量刑建議採納率的背景下，實務操作中的分歧、司法立場上的差異，無疑會更加突出。浙江省首例對認罪認罰案件法院未採納檢察機關量刑建議抗訴後予以改判的案件，以個案裁判的方式展示了辦案機關對《刑事訴訟法》第201條規定的司法立場。對此，至今的理論討論、實務分析多局限於程序法領域，結合實體法規定、刑法理論的研討相對不足。從實體法與程序法一體化的視角，筆者以為，幅度刑量刑建議具有普遍適用的法律依據和學理基礎，確定刑量刑建議的適用應限制在妥當的範圍之內。換言之，與確定刑量刑建議相比，幅度刑量刑建議更具有合理性。
不同司法主張或不同理論觀點，聚焦《刑事訴訟法》第201條的規定，均以該條規定作為己方立場的法律依據。在對條文含義理解一致的場合下，依據相同的立法規定支撐不同的司法見解，必然隱含著對立法規範的錯解或誤讀。對此，不能就事論事，應從可能的源頭考察。如何理解立法的原則，或者對立法原則做怎樣的定位，決定著對量刑建議採納標準的判斷基點。所以，對《刑事訴訟法》第15條規定準確定位是不能省略的探討環節。通常的見解認為，《刑事訴訟法》第15條是關於認罪認罰從寬原則的規定。認罪認罰從寬制度，包括實體上從寬和程序上從寬兩個方面。在1998年《刑事訴訟法》之前，「刑法中對認罪認罰從寬作了一系列規定，但刑事訴訟法中一直沒有明確規定」，這次修法，「在刑事訴訟法中對認罪認罰從寬制度作了系統規定，從而將這一制度在刑事訴訟法中明確下來。」顯然，依其內在的邏輯，認罪認罰從寬實際被標定為刑事訴訟法原則。對認罪認罰從寬原則的屬性如此限縮定位，決定並限制了修法的總體思路。這種狀況，不僅造成立法對相關實體問題的嚴重疏忽，而且影響了程序法中實體性規則（如《刑事訴訟法》第201條第2款）的合理規範方式，更限制了對《刑事訴訟法》第201條所含法定規則的解讀方向，導致規則定位錯誤，形成偏離立法原意的實務操作傾向。最直接的結果是，最高司法機關對《刑事訴訟法》第201條規定的理解，存在相對明顯的不足或誤讀。在最高檢察機關看來，「法律要求檢察機關要明確提出量刑建議，對於認罪認罰案件，檢察機關應當提出量刑建議，人民法院一般應當採納檢察機關提出的量刑建議，即除了法律規定的幾種情況以外，原則上均應採納檢察機關的量刑建議。」最高審判機關相應的態度是，「《刑事訴訟法》第201條對量刑建議的效力規定為除法定情形外，人民法院『一般應當』採納，這裡的『一般應當』體現了對『合意』的尊重，但不是『照單全收』。」看似立場有所區別的司法觀，是以相同的立法規定為依據的，並且一致認為，《刑事訴訟法》第201條只是關於量刑建議效力的程序性規定，或者是以程序規則為要義的規定。簡言之，就是認為，該條只是規定了程序性的一般應當採納規則和量刑建議效率規則，嚴重忽視了該條同時規定了實體性的量刑建議有效規則。進一步的觀察結果顯示，凡是對一般應當採納規則做絕對化或相對絕對化理解的司法觀點，通常都將規範依據局限於《刑事訴訟法》第201條第1款的規定，或者雖不阻斷該款與第2款的聯繫，但卻將第2款理解為只是關於一般應當採納的除外情形的補充規定。堅持這種立場的司法觀點，幾乎無一例外地只在第1款的範疇內理解量刑建議的效力，或者將第2款視為第1款除外情形的補充規定。與此不同，筆者認為，只有以第2款規定的實質含義為基礎，將第1款規定作為僅具有補充或輔助功能的規定，才能完整把握《刑事訴訟法》第201條規定的實質立法原意。換言之，只有確定第2款實際包含的量刑建議有效規則的基礎地位，才能理順這一基礎規則與量刑建議效率規則的法定關係，才能準確理解一般應當採納規則的約束對象和柔性效力。是否承認第2款實質規定的基礎地位或主導功能，是不同的、甚至對立的司法觀點區別的關鍵。檢察機關力主，提出量刑建議以確定刑為原則，以幅度刑為例外；「一般應當採納」意味著以採納為原則，以不採納為例外，是忽視第2款規定基礎地位的直接結果。
筆者認為，《刑事訴訟法》第15條規定的認罪認罰從寬原則，應當定位為刑事法原則不應僅被局限為刑事訴訟法原則。刑法意義的認罪認罰從寬雖不具有刑法基本原則的地位，但對刑罰適用具有根本性制約作用。它與《刑法》第61條關於量刑根據的規定效力位階相同，是對既有量刑根據的重要補充。它將司法效率提升、司法效果良好明確規定為從寬量刑的法定因素，為完善量刑根據的規定提供了新的制度資源。其基本價值表現為，在影響責任刑的法定因素不變的框架下，為預防刑的影響因素注入新的元素。在犯罪嫌疑人、被告人參與下而形成的個案司法效率、司法效果，實際成為從寬量刑的法定情節。從這個角度看，《刑事訴訟法》第15條的規定已經實質上修改了《刑法》第61條的既有規定。第15條規定不可替代的突破性意義在於，以立法形式對影響預防刑的相關內容作出明確規定，使我國刑法關於量刑根據或量刑原則的規定更趨完善。有刑法學者建議，未來應以刑法修正的方式，將認罪認罰影響預防刑的內容增加到《刑法》第61條關於量刑原則的一般規定之中。即便《刑法》未來作出相應修正，也只是對《刑事訴訟法》第15條規定的協調性修正，也只是對程序法中的實體性規定的確認。在具體的量刑實務中適用新的從寬量刑情節，與本題有關的主要有兩個方面：
一是，除根據既有相關量刑情節從寬處罰之外，一般應額外再予以量刑減讓。這種額外量刑減讓的具體依據，在現行刑法中並不存在，有賴刑法未來補充制定新的規定。目前，只能依據《刑事訴訟法》第15條以及《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第9條的規定，酌情決定量刑減讓的幅度。
二是，依法採納量刑建議。通常的見解認為，刑事訴訟法關於量刑建議的規定，均是程序性規定，或基本沒有實體規範的成分。筆者主張，刑事訴訟法關於量刑建議提出和量刑建議採納的規定，不僅包含實體規範的內容，而且實體規範對程序規定的適用具有基本的約束作用，或者說，其中的實體判斷標準是程序適用、程序選擇的基礎。
作為規則體系基礎的量刑建議有效規則
根據法律的規定，量刑建議提出和採納的制度是由若干具體規則組成的規則體系。構成這一體系的具體規則，並非毫無規律的自然組合，而是邏輯地形成階層性結構。規則體系中的基礎規則是整個體系正常運行的原始動能。忽視基礎規則的體系地位，會使受其制約的次級規則錯誤發揮作用，導致整個體系功能的衰減或失效，偏離法定製度目的。根據《刑法》第5條罪責刑相適應原則和第61條量刑根據（量刑原則）的規定，經人民法院判決確定有罪的案件，應當符合量刑適當的標準，認罪認罰案件也不例外。相應地，《刑事訴訟法》第236條關於量刑適當的維持原判，量刑不當的應當改判的規定，實際是程序法對實體法量刑標準的協調性規定。所以，量刑建議適當是採納量刑建議的法定實體標準。正是基於刑法和刑事訴訟法的上述基本規定，《指導意見》第40條第1款明確規定，「對於人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應當依法進行審查。對於事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當的，人民法院應當採納。」這一規定意味著，《刑事訴訟法》第201條對認罪認罰案件採納量刑建議的實體標準未做任何調整，未作絲毫降低，不允許有區別於非認罪認罰案件的例外。簡言之，量刑建議的效力須以量刑建議適當為基準。量刑建議適當，量刑建議才有效，人民法院才應當採納。這是量刑建議有效規則（標準）或量刑建議效力規則。量刑建議有效規則，在《刑事訴訟法》第201條中並沒有直接的規定，乃是因為無須規定，乃是因為它為該條規定的應有之意，乃是因為認罪認罰案件量刑建議的效力應當遵從刑法、刑事訴訟法的既有基本規定。換言之，《刑事訴訟法》第201條第2款實際以隱形規定的方式規定了量刑建議有效規則。
僅有柔性效力的一般應當採納規則
筆者認為，依據立法精神，沒有普適意義的一般應當採納規則，確切講，不存在對審判機關具有法律約束力的一般應當採納規則。量刑建議有效規則的存在，在法律效力上必然排斥一般應當採納規則。或者說，一般應當採納規則與量刑建議有效規則的基本精神是相互衝突的。承認量刑建議有效規則就意味著否定一般應當採納規則。這是因為量刑建議有效規則是以量刑建議適當作為採納基準的；而一般應當採納規則通常以《刑事訴訟法》第201條第2款為依據，認為只要量刑建議不屬於「明顯不當」的，審判機關就應當採納。「『量刑建議適當』應當結合《刑事訴訟法》第201條第2款人民檢察院調整量刑建議情形之一的『量刑建議明顯不當』進行理解。也即事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議沒有明顯不當的，人民法院應當採納。如果量刑建議與法官內心的量刑尺度略有偏差，但尚未達到明顯不當的程度，則仍然屬於應當採納的範疇。」從中可見，一般應當採納規則的贊同者、肯定者實際偷換了量刑建議採納的法定實體標準，他們所提倡的量刑建議大體適當（包括一般不當）的採納標準，與量刑適當的法定標準明顯不符。在這個意義上，一般應當採納規則有著天生的缺陷，沒有將其適用於司法的立法依據。《刑事訴訟法》第201條第1款前段的規定，即「對於認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當採納人民檢察院指控的罪名和量刑建議」，通常被理解為「一般應當採納」意味著以採納為原則，以不採納為例外，或者認罪認罰案件的量刑建議一般決定了法院判決的內容。但是，值得注意的是，立法中「一般應當採納」的文字在《指導意見》第40條規定中消失了。這不只是表述方式的改變，而是規範文件對立法不當規定的必要調整，是對立法精神體系化解釋的應然結果。這意味著對一般應當採納規則的否定。但筆者認為，《指導意見》只是依法阻隔它對採納量刑建議可能產生的不法影響力，不能據此否定或忽視立法中「一般應當採納」規定的應有價值。換言之，如果在量刑建議有效規則的語境下，「一般應當採納」的規定便具有司法適用的價值。具體而言，「一般應當採納」規定具有兩方面的司法價值：一是向量刑協商的主要參與方犯罪嫌疑人、被告人依法傳達清晰的信息，唯有符合量刑適當的實體標準，量刑建議才會被人民法院採納。此為這一規定的釋明性功能。它要求檢察機關、辯護律師或值班律師須向犯罪嫌疑人、被告人說明，獲得量刑減讓的預期合理、合法且適當，才能轉換為實在的裁判結果。二是約束量刑建議的主導方公訴機關的量刑建議活動，此為這一規定的指引性功能。它實際引導檢察機關的量刑建議朝著量刑適當的方向努力，不得以不屬於「明顯不當」（包括一般不當）作為量刑建議適當的判斷標準。
基於以上論述，立法上，不存在對審判機關具有法律約束力的一般應當採納規則；司法中，規範文件也不認可具有司法約束力的一般應當採納規則。除已述基本理由外，還有以下幾點理由：1.立法規定的語境與司法細化的語境，發生了影響規則解釋、規則適用的根本性變化。不可否認，《刑事訴訟法》第201條第1款明白無誤地寫著「一般應當採納」。力主存在普適意義的一般應當採納規則，必然以此作為最有力、最有效、最根本的依據。然而規則的內容與規則的條件同在，規則的效力與規則的語境同在。生成規則的條件發生改變，解釋規則的語境發生變化，意味著規則內容必須調整，甚至帶來規則部分或全部失效的後果。事實上，立法規定「一般應當採納」時，至少有兩個不可忽略的前置條件。一是《刑事訴訟法》第176條只規定了量刑建議的基本要素，對量刑建議的確定程度未做剛性規定。二是幅度刑量刑建議為主、確定刑量刑建議為輔的司法規範，仍在習慣性、持續性地影響著司法實務，粗放型的幅度刑量刑建議、相對確定的幅度刑量刑建議，佔有極高或絕對的比重。但在法律規定司法細化、司法定型的過程中，現實的狀況發生了重要的變化：一是《指導意見》第33條第2款明確規定，提出量刑建議以確定刑為原則，以幅度刑為例外。二是檢察機關強力推進量刑建議的精準度和法院的採納率的同步提高。可以認為，立法確定一般應當採納規則具有充分的合理性，但這種合理性，在立法規定的司法定型過程中已經消失，不復存在。無條件便無規則，條件改變則規則調整，條件消失則規則無效。以幅度刑量刑建議為對象的「一般應當採納」，在確定刑量刑建議佔絕對比重的場合下，若依舊不變、必須適用，反倒違反立法精神，或者屬於形式合法、實際違法。簡言之，採納的對象發生了根本性變化，還要求採納的標準和力度不變，也有違常理。2.《刑事訴訟法》第201條第1款規定的一般應當採納規則存在疏漏之處。這集中表現為規定「一般應當採納人民檢察院指控的罪名」，同時又明確規定「起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的」屬於法定除外情形。在關於量刑建議採納的專款規定中，這樣的規定極為突兀，也足以說明立法對採納量刑建議的前置條件未做基本規定。《指導意見》以能動司法的形式彌補了立法的疏漏，在第40條第1款規定「對於事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當的，人民法院應當採納。」顯然，立法不設前置條件的「一般應當採納」規定，客觀上削弱了對審判機關的約束力。3.該款規定的除外情形，實際是排斥繼續適用認罪認罰審理程序的情形，與量刑建議採納與否沒有直接關係。這也在一定程度上影響「一般應當採納」的司法效力。總之，對《刑事訴訟法》第201條第1款的規定，只有以客觀解釋明確其符合立法精神的現實含義，才能使量刑建議採納制度實現符合立法目的的司法定型。
居於從屬地位的量刑建議效率規則
理解量刑建議有效規則與量刑建議效率規則的關係，才能為幅度刑量刑建議的普遍適用奠定牢固的法律基礎。目前的通行觀點認為，對量刑建議的確定程度，法律沒有明確規定，檢察機關的確定刑量刑建議和幅度刑量刑建議，都是符合法律規定的；認罪認罰從寬的制度設計暗含了量刑建議精準化的目標，量刑建議精準程度不斷提高，是由司法需求和司法能力決定的，不受立法制約。檢法機關在這方面的共識，已經固定為《指導意見》第33條第2款的規定，「辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節複雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議。」即提出量刑建議以確定刑為原則，以幅度刑為例外。也就是說，量刑建議的基本要素由立法規定（《刑事訴訟法》第176條第2款），量刑建議的確定程度由司法自主決定，這實際已經成為主導量刑建議提出、量刑建議採納的司法共識。筆者認為，《刑事訴訟法》並沒有授權司法機關自主決定量刑建議的確定程度，相反，卻是以量刑建議效率規則確立了幅度刑量刑建議的基礎地位。對量刑建議效率規則，可從以下幾方面把握：
第一，量刑建議有效規則是量刑建議效率規則的基礎，前者是後者的上位規則；量刑建議效率規則是為了實現量刑建議有效規則而派生的規則，它雖居於從屬地位，但卻是落實量刑建議有效規制不可或缺的制度安排。只有正確理解這兩個規則在量刑建議採納制度中的各自地位和相應功能，才能妥當處理當前司法實務中的疑難問題，消除無端的司法分歧，理順量刑建議提出與量刑建議採納的關係。
第二，量刑建議效率規則是《刑事訴訟法》第201條第2款的明定規則。其核心內容是，為確保量刑適當的實體標準作為量刑建議採納的唯一法定標準，量刑建議必須具有適當的彈性，應將量刑建議與最終量刑的差距限制在合法的範圍內。根據《刑事訴訟法》第201條第2款的規定，這個合法的範圍就是不存在「量刑建議明顯不當」的情形。量刑建議適當是採納標準；量刑建議明顯不當是調整標準。不能由此得出結論：沒有明顯不當（或一般不當），就是採納標準。因為：
1.這無疑是調整了法定的採納標準，而法定的採納標準是恆定不變的，不因認罪認罰案件而有絲毫的例外。
2.採納標準與調整標準的功能不同，採納標準就是判決的刑罰適當，以符合刑法關於量刑的規定為主旨；而調整標準，用於判斷擬判決的刑罰已經包括在量刑建議之內，以避免控辯審分歧，維持認罪認罰案件審判應有的司法效率為目的。在合法與效率之間，當然是合法為本、效率為輔，效率服務於合法。為此，在絕大多數場合下，可以依賴的路徑只能是提出幅度刑量刑建議。
3.量刑建議適當和量刑建議明顯不當的判斷主體都是人民法院。有觀點提倡，以一般人正常認知標準，判斷量刑建議是否屬於明顯不當。這不僅會動搖法定判斷主體和專業判斷標準的權威性，而且存在以調整標準取代採納標準的現實風險。如果檢察機關過度提出確定刑量刑建議，或者規模化提出確定刑量刑建議，就會非正常擠壓審判機關的法定裁量空間。
4.幅度刑量刑建議是使司法建議權與司法裁定權恰當協調的最優方式，能夠兼顧量刑建議權的約束力與量刑建議採納權的權威性。換言之，《刑事訴訟法》第201條第2款的含義之一，就是提示檢察機關：處於量刑建議適當與量刑建議明顯不當之間的中間狀態，是量刑建議基本適當或大體適當；但量刑建議基本適當不符合量刑適當的實體標準，不是採納標準；量刑建議基本適當只是採納量刑建議的備選標準。量刑建議的採納標準、備選標準和調整標準，各自含義不同，彼此功能有別。檢察機關提出量刑建議，應當避免明顯不當的情形，達到基本適當的備選標準，便是完美履行法定職責。達到基本適當的備選標準，應以恰當的幅度刑量刑建議為基本方式；特定情況下，如法定刑較低的輕微犯罪，合理的確定刑量刑建議，也可以達到基本適當的標準。「『量刑建議適當』應當結合《刑事訴訟法》第201條第2款人民檢察院調整量刑建議情形之一的『量刑建議明顯不當』進行理解。也即事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議沒有明顯不當的，人民法院應當採納。如果量刑建議與法官內心的量刑尺度略有偏差，但尚未達到明顯不當的程度，則仍然屬於應當採納的範疇」，是一種有相當影響力的司法觀點。混淆量刑建議的採納標準與備選標準，或者以備選標準取代採納標準，是這種司法觀點的核心錯誤。這種觀點若普遍影響量刑建議採納的實務操作，就會實質上動搖量刑建議採納標準的法定地位，就會因過度追求程序上的效率而幹擾實體上的公正，甚至會以司法建議權取代司法裁定權。
第三，量刑建議效率規則雖然以《刑事訴訟法》第201條第2款規定為直接法律依據，但實際是以刑事訴訟法的體系性規定為基本法律依據的。對量刑問題，刑事訴訟法的體系性規定嚴格區分程序啟動（判斷）標準與實體認定標準。其中，實體認定標準集中規定於《刑事訴訟法》第236條，即量刑適當的維持原判，量刑不當的應當改判。程序啟動標準，除在第201條第2款規定了「量刑建議明顯不當」之外，主要由司法解釋依據立法精神做出細化規定：根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第375條第2款第（6）項的規定，量刑明顯不當是應當決定重新審判的明定情形。根據最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第584條第（3）項的規定，適用刑罰明顯不當是應當提出抗訴的明定情形；第591條第1款第（8）項的規定，量刑明顯不當是應當按照審判監督程序向人民法院提出抗訴的明定情形。從中可見，程序啟動標準與實體認定標準之間保持著適量的差別。例如，根據以上最高人民法院司法解釋第389條第1款第（3）項的規定，量刑不當的，應當撤銷原判決、裁定，依法改判。這種適度差別的核心精神是對法官的刑罰自由裁量權提供必要的制度保障。上級法院對下級法院刑罰自由裁量權的尊重，檢察機關對審判機關刑罰自由裁量權的尊重，都是這種制度精神的體現。具體到量刑建議提出、採納的領域，普遍意義上，幅度刑量刑建議才可以保障法官的刑罰自由裁量權有基本的作用空間。如果普遍採用確定刑量刑建議，弊端甚多：其一，囿於確定刑量刑建議的特性，法官的刑罰自由裁量空間會受到不當擠壓，量刑適當的判斷主體實際改變，不當或明顯不當的量刑建議可能轉換為同一主體認可的「量刑適當」的判決。其二，如果法官正常行使刑罰裁量權，適當偏離量刑建議的確定刑判處刑罰，會被評判為尚不屬於「量刑建議明顯不當」，甚至承受程序和實體違法的雙重指責。其三，極端情況下，為避免誤判「量刑建議明顯不當」的程序爭議，法官或許會明顯偏離量刑建議的確定刑判處刑罰，並會因此引發實體性異議等等，不一而足。簡言之，一旦量刑建議的備選標準變為必選標準，或者等同於採納標準，量刑建議的價值就實際消亡了。消亡的深層原因是程序啟動標準與實體認定標準的混淆，是司法建議權與司法裁定權的不當混同，甚至以不當混同替代了必要分離。
基於以上論述，筆者認為《指導意見》第33條第2款的規定，「辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節複雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議」，缺乏必要的立法依據。因為《刑事訴訟法》第176條第2款，只是規定了量刑建議的基本要素，並沒有對量刑建議的確定程度做出規定。《刑事訴訟法》第201條第2款，以隱形規定方式規定了量刑建議有效規則，並由《指導意見》第40條第1款細化確認；同時該款以顯形方式規定了量刑建議效率規則。這兩個規則的關係，又邏輯地要求量刑建議提出須為量刑建議採納提供適度的裁量空間。可將司法建議權與司法裁定權妥當銜接的介質，以幅度刑量刑建議為佳。所以，可以認為，《刑事訴訟法》第201條第2款對量刑建議的確定程度有明確規定；幅度刑量刑建議為主，確定刑量刑建議為輔，具有明確的立法依據。
另外，值得細究的是，檢察機關對審判機關採納不同類型量刑建議後抗訴與否的態度，實際傳遞了與強力推進精準量刑建議初衷相左的信息。在認罪認罰從寬制度的司法實踐中，「檢察機關應當秉持客觀公正的立場穩妥把握認罪認罰案件的抗訴問題。既不能隨意抗訴，也不能一律不抗，該抗就得抗……現階段對檢察機關提出精準量刑建議，法院採納後被告人無正當理由上訴，原則上應當抗訴……對檢察機關提出幅度量刑建議，法院在幅度中線或者上線量刑後，被告人上訴的，則不宜抗訴。」由此形成的抗訴案件，會在確定刑量刑建議與幅度刑量刑建議之間，形成結構性的反差。相應的抗訴活動及其效果，是否會有助於普遍適用幅度刑量刑建議，有待進一步觀察。
從屬於量刑建議有效規則的派生規則，之所以稱為「效率規則」，除以上所述，乃是在於強調：
1.量刑建議的確定程度不應偏離繁簡分流的制度改革初衷。認罪認罰案件程序從簡是實現案件辦理繁簡分流的關鍵，而確定程度妥當的量刑建議是認罪認罰案件辦理效率的基本保障。量刑建議的確定程度一旦整體結構失調，出現過度精準化的傾向，便會出現量刑建議採納受阻、案件辦理效率實際降低的現象。
2.量刑建議的確定程度應當符合提升整體司法效率的目的。以案件辦理程序的繁簡分流為手段，提高刑事司法效率或節約刑事司法資源，都是以整體效率或整體資源為參照的。如果只是以某一訴訟階段為基準，判斷效率提升或資源節約，忽視效率或資源的整體性，必然適得其反。比如，只是為了方便控辯雙方合意的達成，而違背規律或不適當地提出確定刑量刑建議，雖然有可能在審查起訴階段節約資源，但極有可能因為所提量刑建議屬於「明顯不當」，而導致不被採納，並引發對一審判決上訴、抗訴，甚至二審改判更重刑罰的情形。這不僅已經影響整體司法效率的提升，甚至可能影響程序公正的實現。
3.規則本應有學理範疇的規則與規範領域的規則之分。量刑建議效率規則雖是刑事法釋義學（教義學）方法運用的結果，但根本上講，幅度刑量刑建議為主、確定刑量刑建議為輔有著充分的立法依據。承認量刑建議效率規則具有明確的立法依據，就應在司法實務中盡力避免量刑建議的過度精準化。
理應嚴格限縮的法定除外情形
量刑建議採納的除外情形，看似與前述規則的關聯性不強，但實際對如何把握規則精神以及規則在實務操作中的運用，具有不可忽視的影響。筆者認為，採納量刑建議的除外情形，依法具有唯一性，僅為量刑建議明顯不當。對採納量刑建議的除外情形，現實通行的觀點普遍以立法規定為直接依據，僅做注釋性說明。所以，各種觀點之間並無本質區別。其中「明列情形說」僅以《刑事訴訟法》第201條第1款規定作為依據，將該款明確列舉的五種情形視為採納量刑建議的除外情形。「混合情形說」同時也以該條第2款規定作為法定依據，將「量刑建議明顯不當」視為採納量刑建議的第六種除外情形。換言之，這種司法觀點認為，「量刑建議明顯不當」是與第1款明確列舉的情形並列的除外情形。「包容情形說」將第2款規定的「量刑建議明顯不當」解釋為第1款兜底規定的「其他可能影響公正審判的情形」的內容之一。筆者認為，沒有嚴格界定採納量刑建議除外情形的確切含義，混淆不符合認罪認罰基礎條件與不符合量刑建議採納條件的界限，是前述司法觀點的缺陷。嚴格意義上，只有在符合認罪認罰基礎條件的前提下，才有對量刑建議採納與否的問題。這個基礎條件，不只是《指導意見》第40條第1款規定的置於「量刑建議適當」之前的「事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確」，而且還必須符合認罪認罰的基本制度規定或者符合認罪認罰的程序規定。從這個意義上看，《刑事訴訟法》第201條第1款明確列舉的除外情形，都屬於判斷量刑建議適當與否的前置性問題。換言之，在對量刑建議是否適當進行判斷之前，必須經過的、不能越過的司法判斷有兩個：第一，審查是否符合認罪認罰的基本條件；第二，著重審查指控的罪名是否準確。《刑事訴訟法》第201條第1款規定的除外情形，實際都是這兩個環節需要著重判斷的事項。真正屬於第三階段的，才是判斷量刑建議是否適當。《刑事訴訟法》第201條第2款就是對這一判斷環節及所依據的實體標準的專款規定。《指導意見》第40條第1款規定，「對於人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應當依法進行審查。」審判機關依法審查量刑建議的判斷環節或步驟，已由立法做出安排。《刑事訴訟法》第201條第1款與第2款的邏輯關係清晰地表明，對量刑建議的司法審查必須經過符合認罪認罰條件和指控罪名準確的確認環節，才能進入量刑建議適當與否的判斷環節。該條第1款規定的除外情形與量刑建議的採納與否沒有直接的關聯，它們並不實質或直接影響量刑建議採納與否，主要影響認罪認罰的程序適用問題；而第2款規定的除外情形才是直接影響量刑建議採納與否的實體性因素。所以，「量刑建議明顯不當」才是法定的採納量刑建議的除外情形。
具體而言，《刑事訴訟法》第201條第1款第（1）項至第（3）項規定的情形，被定位為「屬於絕對排除情形，有這三種絕對排除情形，就不能適用認罪認罰從寬制度」。審判機關在案件審理中發現這三種絕對排除情形的，應當轉為普通程序審理，不再適用認罪認罰案件處理模式。屬於絕對排除情形的「被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任」「被告人違背意願認罪認罰」「被告人否認指控的犯罪事實」，根據《刑事訴訟法》第226條的規定，可以轉為普通程序或簡易程序重新審理，但權威的司法觀點卻認為，這些是「屬於絕對應當轉普通程序的情形」。檢察機關和審判機關的共識清楚地體現在《指導意見》第48條第1款前段的規定中，「人民法院在適用速裁程序審理過程中，發現有被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究刑事責任、被告人違背意願認罪認罰、被告人否認指控的犯罪事實情形的，應當轉為普通程序審理。」這一關於程序轉換的規定，對《刑事訴訟法》第226條中的「其他不宜適用速裁程序審理的情形」，另做相應制度安排，不僅使程序轉換事由與第201條第1款前三項規定的情形完全對應，而且凸顯剛性特徵。剛性規定的實質精神是，這三種法定情形不得適用認罪認罰案件處理模式，也就是說，這三種法定情形阻卻繼續適用認罪認罰程序辦理案件。絕對排除適用認罪認罰案件審理程序是案件不符合認罪認罰基本條件的當然結果，意味著提出量刑建議的基礎根本不存在。所以，《刑事訴訟法》第201條第1款規定的前三種情形是適用認罪認罰案件審理程序的除外情形，不是採納量刑建議的除外情形。
「起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致」是立法明確規定的第四種情形，其被視為「屬於相對排除情形」。相應的司法解決方案規定在《指導意見》第40條第2款，即「對於人民檢察院起訴指控的事實清楚，量刑建議適當，但指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，人民法院可以聽取人民檢察院、被告人及其辯護人對審理認定罪名的意見，依法作出裁判。」該款規定明顯存在問題，它是對沒有司法約束力的「一般應當採納規則」遷就的結果，甚至會以極端方式不當約束司法裁定權。量刑從屬於定罪，罪名認定錯誤，量刑適當無從談起。指控罪名錯誤前提下的所謂量刑建議適當，輕者是巧合而已，重者屬於毫無根據，何來應當採納之理？這種情形下，量刑建議適當的合法基礎根本不存在，量刑建議理應歸於無效，由人民法院直接定罪量刑是唯一合法、合理的選擇。第四種情形，雖然屬於相對排除情形，但與前述絕對排除情形也有相同之處，即在根本上失去繼續適用認罪認罰審理程序的前置條件。有所不同的是，前三種情形絕對排除適用認罪認罰案件審理程序；第四種情形，依據《指導意見》第40條第2款確定的規則，依舊在認罪認罰程序內由人民法院依法定罪處刑。形式上維持量刑協商結果的穩定性，或許是這一規則相對合理的唯一根據。但是，形式上適用認罪認罰程序審理案件，實質上不可能按照、也不應當按照完整意義的認罪認罰程序繼續審理、裁判案件。至少具結書內容只是形式上部分有效，刑事判決只能附條件確認案件的認罪認罰屬性。換言之，這類案件雖在實務中為數有限，但為了維持審前程序已經固定的絕大部分認罪認罰結果，允許借認罪認罰程序之「殼」，繼續對非標準認罪認罰案件進行審理、作出裁判。在此意義上，可以將其定性為一種認罪認罰案件的變通審理程序。本不應該適用認罪認罰案件的審理程序，但為了案件辦理的總體司法效率，對不完全符合認罪認罰條件的案件，繼續以變通程序審理，是此種案件處理模式的特點。這一處理模式的實體意義是，對指控罪名錯誤的案件，允許法院在依法定罪的基礎上，採納控方提出的量刑建議。但必須明確的是，與常態的採納量刑建議不同，此種被採納的量刑建議並非因定性準確而適當，純屬與依法定罪的實際處刑結果巧合而「適當」。也就是說，審判機關依法定罪後判處的刑罰，剛好處於量刑建議的區間之內，但控方所提量刑建議沒有合法依據。表面上是採納了原有的量刑建議，實際上是對指控的犯罪事實重新定性後依法量刑的結果。《指導意見》認可的這種非標準實務操作模式，有一個重要的溢出效應，佐證了幅度刑量刑建議的合理性或相對廣泛的適應性。
如何把握第五種情形包含的內容是正確理解採納量刑建議的法定除外情形的關鍵。屬於兜底規定的「其他可能影響公正審判的情形」，廣義上被理解為主要包括：一是量刑建議明顯不當影響公正審判的；二是限制、剝奪犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利而影響公正審判的；三是違反訴訟基本原則、訴訟程序的規定而影響公正審判的；四是其他情形。顯然，屬於包容情形說的這種觀點，把第2款規定的「量刑建議明顯不當」當作第1款兜底規定的內容之一。它的不當之處是對「可能影響公正審判」做沒有根據的擴張解釋，混淆不符合認罪認罰基礎條件與不符合量刑建議採納條件的界限，將直接影響量刑建議採納的實體因素視為與量刑建議採納沒有直接關聯的程序問題。「包容情形說」與「混合情形說」形式上雖有區別，但本質上是相同的，它們都能不同程度地為一般應當採納規則提供支撐，確切地說，是力圖實現一般應當採納規則的司法約束力。本文所持的觀點，可以稱為「遞進情形說（或階層情形說）」，目的在於排除非專門除外情形的不當幹擾，確立「量刑建議明顯不當」作為唯一法定除外情形的地位，進而屏蔽一般應當採納規則對司法裁定權的負面影響，維護量刑建議採納標準的唯一性、純潔性。
規範的分析，或對規範所做的釋義學分析，永遠不能成為量刑建議模式選擇的根本性決定因素。證成幅度刑量刑建議的相對合理性和普遍適用價值，還應當從刑罰正當化根據的學說傾向、既有量刑規範的完善路徑、法官刑罰自由裁量權的實現方式、司法建議權與司法裁定權的實質關係、刑事案件的實體分流與程序分流的互動協調等等方面，進行必要的實證分析和理論推演。認罪認罰從寬制度雖有基本的立法規定，但許多方面尚處於司法細化、司法定型的初試階段，量刑建議確定程度的結構，便是未能定局、也不應定局的事項。經歷一定程度、一定時期的嘗試，司法官或許就會做出代表其整體意志的選擇。無論司法官最終選擇何種量刑建議為主的模式，都會使看似縝密的理論分析黯然失色，也不能證明強力推進的決策部署萬般正確、絕無瑕疵。將司法官集體的選擇歸於「實踐出真知」未必十分恰當，因為許多法律制度，立法規定之後都會有一個司法定型的過程；許多場合下，司法定型是以自發秩序的形式呈現、固定的，或者是自發秩序與制定規則共同作用的結局。可以預期，未來量刑建議確定程度的司法模式，自發秩序的成分會佔有相當比例。這或許就是刑事司法規律的真實面貌。
作者：黃京平 中國人民大學法學院教授
來源：《法學雜誌》