2007-01-12 19:27:19 | 來源：中國法院網 | 作者：汪本立
我國刑法總則和分則的諸多條文中有「法定刑」、「從重處罰」、「從輕處罰、減輕處罰」以及「在法定刑的限度以內判處刑罰」、「在法定刑以下判處刑罰」的規定。對其的理解和適用是存在一定的分析的。比如法定刑有沒有廣義與狹義之分、量刑情節所依據的法定刑是什麼等。有學者認為：法定刑沒有廣義、狹義之分；刑法第62條中關於在法定刑的限度以內從重處罰，是指應當在某一罪名的整個刑罰幅度內從重處罰；至於刑法條文規定的某一具體犯罪的特定情節所應處的刑罰幅度，不具備法定刑高度概括性的特徵，而屬於具體的量刑活動。[1]本文擬就法定刑的含義有哪些? 我國刑事法律規定的量刑情節所依據的法定刑是什麼作一粗略簡述。
何謂法定刑，顧名思義，法定刑就是法定刑罰，即法律規定的刑罰種類、期限和刑罰幅度。「法定刑」的內涵和外延具有多層次的特徵。一般情況下，法定刑指的是刑法分則條文規定的刑罰幅度，但在有些情況下，它還包括刑法總則規定的刑罰種類、期限。這是因為有時僅以刑法分則的條文還無法確定該法條刑罰幅度的期限，只有依照總則的有關規定才能確定相應的刑罰期限。例如，分則條文中經常出現的處l0年以上有期徒刑或者處5以下有期徒刑，這以上、以下是多少就必須依據總則的規定；又如，分則條文中凡規定了管制、拘役刑的，都沒有規定該兩個刑種的期限，而期限均是由總則規定的。刑法總則規定的刑種及其期限也是法定刑，這樣認識顯然是從廣義上講的。
刑法分則條文規定的各個罪名的最高刑至最低刑的整個刑罰幅度是法定刑，這不會有異議，但是，除此之外，是否就不能再有內容不完全相同的法定刑呢? 在法律規定和日常生活中，有時同一詞語出現在不同的地方，其功效和含義不同的情況是普遍存在的。如「法律」一詞，有時僅指國家最高權力機關制定的除憲法以外的所有規範性文件，有時它又與「法」相通，泛指憲法、法律、行政法規、地方性法規等規範性文件。又如，刑法第68條作為量刑情節的「立功」與第78條作為減刑條件的「立功」雖然一字不差，但二者的功效完全不同，其內容和成立條件也不完全相同，人們並不因名詞完全相同而予以混同或者指責。也不會因此「立功」而否定彼「立功」。同理，「法定刑」一詞在不同情況下其含義和所指是有所不同的。
首先，刑法分則對各個具體罪名所規定的最高刑至最低刑的整個刑罰幅度，不管有幾個檔次，都是該罪名的法定刑，它是為整個罪名設立的，因而是抽象的，不針對各個具體犯罪行為的(只有一個刑罰幅度的除外，下同)。這是罪名法定刑，也是廣義的法定刑。當我們籠統地講某一罪名的法定刑時即指此。它的功效表明某一罪名的整體刑罰幅度，反映立法者對這種犯罪總體的否定評價。
其次，法律對某一罪名的法定刑又分設了幾個刑罰檔次，這些不同檔次的刑罰幅度，分別是針對各個危害後果、犯罪情節、犯罪數額等表明社會危害程度不同的具體犯罪行為而設立的，因而是具體的，是針對具體犯罪行為設定的法定刑。筆者稱其為罪行法定刑。這也就是狹義的法定刑。當我們講某一具體犯罪行為所應當適用的法定刑時則是指此。凡一個具體的犯罪行為，只要該行為所觸犯的罪名的刑罰檔次是多個的，就只能以其中某一個具體的刑罰檔次作為量刑幅度，再根據已有的量刑情節決定是在該法定刑限度內量刑還是突破法定刑限度量刑。因此，對任何一個具體的犯罪行為而言，只有該行為所該當的具體刑罰幅度才是它的法定刑，而不可能是整個罪名的刑罰幅度。正因為如此，刑法對盜竊罪，因數額不同設定了不同層次法定刑，數額較大的處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；數額巨大的處3年以上10年以下有期徒刑；數額特別巨大的處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。顯然，這三個刑罰檔次分別是盜竊數額較大、巨大、特別巨大各自的法定刑。如果我們不承認各個刑罰幅度是獨立的法定刑，則會出現十分荒謬的現象：如問，犯盜竊罪數額較大的法定刑是多少? 答案就只能是其法定刑是管制、拘役、有期徒刑直至無期徒刑。之所以這樣，就是因為混淆了刑法設定的罪名法定刑與罪行法定刑的概念，進而否認罪行法定刑是法定刑。認為各個檔次的刑罰幅度不是法定刑，只是具體的量刑活動，顯然是混淆了法律規範與司法活動的界限，產生了邏輯混亂。法定刑是法律規範，是靜態的，量刑是刑事司法活動，是動態的。分則條文各個罪名的刑罰檔次是法律規定，是量刑活動的依據，法官根據具體的犯罪事實來尋找該犯罪行為所該當的刑罰幅度並最終決定具體刑罰是量刑活動，但不能由此就推論選定的該當刑罰幅度本身也成了量刑活動。法定刑表現為一定的刑罰幅度，它具有相對確定性；而量刑必須在一定的刑罰幅度內確定一個具體的刑種和刑期，具有絕對確定性。
再次，量刑情節所依賴的法定刑是罪行法定刑，而不是罪名法定刑。我國刑事法律曾經和現在規定過的量刑情節有從重處罰、加重處罰、從輕處罰、減輕處罰等。這些量刑情節是以什麼樣的法定刑為基礎，它的對應刑是什麼？任何刑罰的適用都必須以有具體的犯罪行為為前提，而具體犯罪行為又必須對應相應的刑罰幅度，已於前面敘述的數額較大的盜竊犯罪行為就只能對應刑法對數額較大的盜竊犯罪行為設定的法定刑。而量刑情節是依附於犯罪行為而存在的，是下遊事實，只有存在犯罪行為才可能有影響量刑輕重的量刑情節。因此，量刑情節法律沒有給它設定，也不應當設定獨立的法定刑。量刑情節的法定刑是伴隨著具體犯罪行為所該當的刑罰幅度而存在的，更明了地說，量刑情節的法定刑就是犯罪行為所該當的法定刑，即罪行法定刑。將量刑情節剝離於罪行法定刑，而貼附於罪名法定刑之上，系無本之木，既無法律根據，實踐更是無法適用。
綜上，區別罪名法定刑與罪行法定刑是非常重要的。前者表明的是法律對某一種犯罪整體否定性評價，後者表明的是某一具體犯罪行為應當承擔的刑罰責任範圍。有具體的犯罪行為才有相依附的量刑情節；具體的犯罪行為必須對應其該當的罪行法定刑；因而量刑情節也必須以罪行法定刑為依據和基礎。如果以罪名法定刑為依據，則會造成理論上的混亂和適用上的有害：
首先，混淆了從重處罰與加重處罰的界限。全國人大常委會1983年《關於處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》中規定了加重處罰。全國人大常委會法制工作委員會所作的起草決定的說明中指出：「不是可以無限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判處。」這表明，加重處罰也是有限制的加重，即只能加重一格處罰。按照罪名法定刑觀點，從重處罰是在整個罪名的法定刑限度內從重，那麼其重判的強度將遠遠大於加重處罰。比如刑法第192條、第199條集資詐騙罪的法定刑分設了4個檔次，最低刑是拘役，最高刑是死刑。如果某行為人的犯罪行為屬第一個刑罰檔次，即處五年以下有期徒刑或者拘役，他有法定從重處罰情節，要是在該罪名整個法定刑以內從重，從理論上講且不可以無限制地從重判處死刑。而實際上該行為人即使有加重處罰情節也只能限制加重一格判處，絕對不可能判處死刑。還有，既然從重處罰可以無限制的跳越數格重判，那麼《決定》還規定加重處罰有何意義；加重處罰尚只能加重一格，從重處罰卻可以無限制跳越數格重判，那它就既不是從重，也不是一般意義上的加重，而要稱之為「加加重」了。這樣嚴酷的刑罰還有合理性、正義性嗎？全國人大正是考慮到加重處罰過於嚴厲，在1997年對刑法進行全面修訂時，已經廢止了加重處罰，怎麼能允許比加重更嚴厲的「從重」存在呢？
其次，混淆了從輕處罰與減輕處罰的區別。從輕處罰如果是在罪名法定刑以內從輕，將出現下列不可思議的結果：某被告人集資詐騙數額特別巨大，並且造成了特別重大的損失，論罪該處死刑，但有自首情節，決定從輕處罰，如何從輕？如果是在罪名法定刑內從輕，理論上則可以從輕判處拘役，因為該罪名的最高刑是死刑，最低刑是拘役，不管是死刑還是拘役，都是該罪名的法定刑。論罪該處死刑的犯罪，突破數個量刑幅度「從輕」判處拘役，居然也不違法!事實上，根據刑法第199條，該被告人犯罪所該當適用的法定刑是無期徒刑或者死刑，對其從輕處罰最輕也只能判處無期徒刑，而絕對不能在無期徒刑以下判處刑罰。還有，減輕處罰又如何適用？根據量刑情節所依據的是罪名法定刑的觀點，對論罪應該判處死刑的被告人，因具有減輕處罰的情節，對其就應當在該罪名的法定最低刑以下判處刑罰。集資詐騙罪的最低刑為拘役，而低於最低刑判處，就只有管制刑可以判了。且不對那些罪該處死刑的集資詐騙犯，只要有減輕處罰情節並決定減輕處罰時，均必須毫無例外地一律判處管制刑？！「具有法定減輕處罰情節，不是在該條文規定的法定最低刑以下判處刑罰，而是在其犯罪行為所該當的檔次中的法定最低刑以下判處」。[2]這就十分清楚表明：量刑情節所依據的不是罪名法定刑而是罪行法定刑。前例，如果減輕處罰，處刑低於無期徒刑，也就是說處刑低於其行為所該當的「無期徒刑或者死刑」這一刑罰檔次中的最低刑無期徒刑，就是減輕處罰了。因此，只有在該當刑罰幅度即罪行法定刑以內選擇較輕的刑種或者較低的刑期才是從輕處罰，任何低於罪行法定刑的量刑都是減輕處罰。
正確理解和把握法定刑的含義關涉到罪刑相適應原則的落實。司法活動中恰當量刑，防止量刑的失範、失衡，主要在法官的素質。法官要準確適用法律，首先必須準確理解法律，解釋法律。任何對法律不正確的理解和解釋，都將導致適用法律錯誤、量刑不當。依照罪名法定刑的觀點，從重處罰是在整個罪名的刑罰幅度內從重，減輕處罰必須在整個罪名的刑罰幅度以下處罰，這必然導致司法混亂，不可避免出現罪、刑不相當，從而違背刑法的基本原則。
注釋：
[1] 吳學斌，王聲：《論量刑制度中的「從重處罰」》，《中央政法管理幹部學院學報》1998年第5期
[2] 陳廣君主編：《中華人民共和國刑法釋義》，人民出版社1997年3月版，第74頁。
（作者單位：湖南省嶽陽市中級人民法院）