最高法院：以讓與擔保之目的籤訂商品房買賣合同，案外人無權排除執行

鄭重聲明：嚴禁抄襲，違者必究！

未經授權，不得轉載！

本文作者：張春光律師【錦天城律所】

業務領域：房產糾紛、執行與執行異議（之訴）

個人專著：《二手房買賣疑難問題全解與典型案例裁判規則》、《執行與執行異議疑難問題全解與典型案例裁判規則》

最高人民法院（2019）最高法民申866號民事裁定認為：「案涉《商品房買賣合同》雙方欠缺真實的買賣合意，雙方籤訂買賣合同的真實意思表示是對借款的擔保，即宇廈公司不能償還借款時，雙方約定以轉移房屋所有權的方式抵償餘某某債務。二審法院據此認定餘某某與宇廈房產公司籤訂《商品房買賣合同》並非用於居住，並認定餘某某的行為不符合《執行異議和複議案件規定》第二十九條規定的情形，並無不當。」【註：該裁定書的落款時間是2019年5月13日】

我不贊同上述裁定的邏輯：

（1）上述裁定對於《商品房買賣合同》的合同效力欲言又止：一方面認為「案涉《商品房買賣合同》雙方欠缺真實的買賣合意」，那麼根據《民法通則》第55條、《民法總則》第143條的規定這個《商品房買賣合同》應當是無效的，但是該裁定卻「點到為止」，沒有下結論，且從該裁定的全文來看，該裁定似乎是認為該《商品房買賣合同》有效。

（2）該裁定支持二審觀點，認為因為雙方籤訂《商品房買賣合同》的真實意思不是買賣，而是對借款提供擔保，因此雙方籤訂《商品房買賣合同》並非用於居住，不符合《異議複議規定》第29條規定的情形（註：該處指的是不符合該條的第二個要件）。這個邏輯實在是有點混亂，一方面「雙方籤訂《商品房買賣合同》的真實意思不是買賣，而是對借款提供擔保」後面的結論應當是合同無效；另一方面，《異議複議規定》第29條規定：「……買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議……」，從這句話可以看出，《異議複議規定》第29條適用的前提是商品房買賣，既然該裁定認為《商品房買賣合同》的真實意思不是商品房買賣，那根本就沒有《異議複議規定》第29條適用的前提，又何談某個要件呢？

但是，上述裁定的結論是對的。我之前多次在我的微信公眾號「合同效力實務研究」寫文章闡述我的觀點，今天我在「九民紀要」的背景下再次分析這個問題。

一、「九民紀要」關於「讓與擔保」的規定

分析本文所討論的問題，就離不開2019年11月14日出臺的「九民紀要」（《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號）

「九民紀要」第71條規定：「債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關於擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。」

1、概念

《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第402頁最後一段對讓與擔保概念的解釋是：「讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將標的物轉移給他人，於債務不履行時，該他人可就標的物受償的一種非典型擔保。」

這個概念裡的「受償」一詞概念內涵外延都模糊：是「債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權」的意思？還是「財產歸債權人所有」的意思？前者有效，後者則至少部分無效。但是，兩者對標的財產的處分方式是矛盾的，不會同時約定在合同裡。

司法實踐中的讓與擔保協議只有少部分約定債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權；大多是約定如果債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有。但是司法實踐中的讓與擔保協議基本都約定了債務人或者第三人將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人。

從這個角度講，上述「理解與適用」中「受償」的意思應該是「財產歸債權人所有」。如果是這樣的話，這個概念就沒有完全涵蓋「九民紀要」第71條的規定。

2、性質：非典型合同

讓與擔保協議是一份非典型合同。

3、效力

讓與擔保協議不會因為本身是為實現擔保的目的而無效，即原則上讓與擔保協議是有效的，但是如果讓與擔保協議中有違反法律行政法規效力性強制性規定的條款（如：約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有），則該違反法律行政法規效力性強制性規定的條款無效，即協議部分無效。

二、讓與擔保協議和《商品房買賣合同》的關係

由於司法實踐的複雜性，讓與擔保協議和《商品房買賣合同》的關係可能有很多種，本文列舉常見的兩種：

1、《商品房買賣合同》是讓與擔保協議履行過程中在形式上必須的一份合同書

讓與擔保要想實現擔保的功能，就必須把房屋（本文以商品房為例）過戶到債權人名下，而要想實現過戶的目的，就必須籤訂《商品房買賣合同》。因此，《商品房買賣合同》可能是讓與擔保協議履行過程中的一個形式上必須的合同書。

當然，對於這種情況，我們也可以從陰陽合同的角度理解，即讓與擔保協議是陰合同（是雙方真實意思的表示），《商品房買賣合同》是陽合同（不是當事人真實意思的表示，只是為了過戶的需要而籤訂的）。

2、讓與擔保協議以《商品房買賣合同》的形式表現

讓與擔保協議是我們給一個法律現象取的名字，當事人真正籤的協議一般不會叫做《讓與擔保協議》或《讓與擔保合同》，有可能當事人以《商品房買賣合同》為載體體現讓與擔保的意思，這就要求《商品房買賣合同》除了具備房屋買賣的常規條款（雙方當事人、房屋坐落、房屋總價、房款的支付方式和支付時間、過戶時間、交房時間、違約責任等），還要具備一些讓與擔保必備的合同條款，如：債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人。

當然，讓與擔保協議以《商品房買賣合同》的形式表現的比較少。

三、案外人不可以依據《異議複議規定》第29條排除執行

《異議複議規定》第29條規定：「金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。」

案外人不可以依據《異議複議規定》第29條排除執行的原因或者依據是什麼？

1、不具備適用《異議複議規定》第29條的前提

適用《異議複議規定》第29條的前提是被執行人和案外人之間存在商品房買賣合同關係，但是讓與擔保法律關係中即便有《商品房買賣合同》的存在，當事人之間也不存在真實的商品房買賣合同關係。

2、《商品房買賣合同》無效

認為《商品房買賣合同》無效的主要理由是：（1）非真實意思表示；（2）違反物權法定；（3）流抵。分析如下：

（1）《商品房買賣合同》因非真實意思表示而無效

當事人的真實意思表示是用將房屋過戶到債權人【這裡的債權人不是執行案件中的債權人（申請執行人），而是案外人】名下的方式對其債權提供擔保，買賣並非當事人的真實意思表示，根據《民法通則》第55條、《民法總則》第143條的規定這個《商品房買賣合同》應當是無效的。【註：《商品房買賣合同》無效，並非讓與擔保協議無效。也不用擔心債務人或第三人（《商品房買賣合同》的甲方，即賣售人）以《商品房買賣合同》無效為由訴請確認《商品房買賣合同》無效並要求債權人（《商品房買賣合同》的乙方，即買受人）並要求債權人返還（包括變更產權登記）給債務人，因為法院不會審理一個非真實存在的法律關係並作出判決，而會向當事人釋明按照真實的意思表示（讓與擔保法律關係）主張權利】。

（2）不因違反物權法定而無效

因為違反物權法定只會導致無法取得相應的物權，不會導致債權行為無效。這就像無權處分不會導致買賣合同無效一樣。

（3）不因流抵而全部無效

根據「九民紀要」第71條的規定，即便構成流抵，也只是部分無效，不會導致合同全部無效。且債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權，或者通過對債權餘額和標的房屋當時的市場價值分別審計、鑑定後「多退少補」的方式進行清算，以實現以物抵債（合法有效）。

3、不宜以案外人名下無其他用於居住的房屋、非居住目的或已付房款未達50%為由駁回案外人的執行異議

因為案外人和被執行人之間不存在真實的商品房買賣合同關係，沒有商品房買賣合同關係這個前提，去討論案外人名下是否還有其他用於居住的房屋，案外人購買該房屋是否用於居住，案外人已付房款是否達到50%（註：「九民紀要」將50%這條紅線放寬，在此不討論）根本就沒有意義。