河北高院：抵債非付款方式，案外人無權依據以房抵債協議排除執行

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本文作者：張春光律師【錦天城律所】

業務領域：房產糾紛、執行與執行異議（之訴）

個人專著：《二手房買賣疑難問題全解與典型案例裁判規則》、《執行與執行異議疑難問題全解與典型案例裁判規則》

河北高院（2019）冀民申10166號民事裁定認為，抵債非付款方式，案外人無權依據以房抵債協議排除執行。（註：該裁定作出的時間是2019年12月30日，是在「九民紀要」發布之後）

我在我的微信公眾號「合同效力實務研究」寫過很多關於可否依據以房抵債協議排除執行的文章，本文再和大家分享一下這個問題。

廣東高院（2017）粵民申10523號民事裁定認為，執行異議之訴審查中，以房抵債可以作為一種付款方式。

我贊同上述裁定的觀點。很早之前我就在我的微信公眾號「合同效力實務研究」發表文章闡述過上述觀點。

在司法實踐中，涉及以房抵債（含工程價款之債）的執行異議之訴，新債權人可否依據或參照適用《執行異議複議規定》第28條或29條（本文以第28條為例）排除執行，一個關鍵點就是抵債可否視作付款方式的問題。

最高人民法院（2019）最高法民申4169號民事裁定認為，本案恆浩公司與康橋公司籤訂的是以案涉房屋折抵工程價款協議，並非《異議複議規定》第28條規定的買賣合同，故恆浩公司關於依據上述司法解釋規定，其對案涉房屋享有物權期待權，可以排除執行的主張，亦不能成立。

我不贊同最高院的上述觀點，我認為可以將抵債視作一種付款方式，進而參照適用《異議複議規定》第28條。

一、《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》的觀點似乎矛盾

1、該書對《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條解讀時認為不得依據以物抵債協議排除執行

《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第304頁第二段認為債權人不能基於以物抵債協議對抗金錢之債的執行。理由主要有兩個，一個原因是防止案外人與被執行人惡意串通倒籤抵債時間損害申請執行人的權利，另一個原因是違反債的平等性。

2、該書對《全國法院民商事審判工作會議紀要》第127條解讀時認為抵債可以視為支付價款

《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第643頁第二段認為，對於採用抵債方式的，可以視為支付價款。在此前提下，再符合另外三個要件（在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同；在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；非因買受人自身原因未辦理過戶登記）就可以排除執行了。

因此，我認為《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》的觀點似乎矛盾。

二、支持以以房抵債協議排除執行的案例（註：這都是「九民會要」出臺前的案例）

司法實踐中，有很多支持以以房抵債協議（在滿足協議合法有效、已交房、無過錯等條件的前提下）排除法院強制執行的判例，如：最高人民法院（2016）最高法民申79號、最高人民法院（2017）最高法民申2476號、最高人民法院（2017）最高法民申2480號、最高人民法院（2017）最高法民申2482號、最高人民法院（2017）最高法民申2484號、最高人民法院（2017）最高法民申3148號、最高人民法院（2013）民一終字第95號、最高人民法院（2017）最高法民申3491號、最高人民法院（2017）最高法民申3492號、最高人民法院（2016）最高法民申2025號、最高人民法院（2018）最高法民申387號、最高人民法院（2018）最高法民申25號、最高人民法院（2016）最高法民申2023號、海南省高級人民法院（2017）瓊民終181號、山西省高級人民法院（2018）晉民終681號、廣東高院（2017）粵民申10523號。這些裁判支持以房抵債協議排除執行的主要理由是參照適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第28條，或《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條等規定，符合上述司法解釋規定的條件的即可排除執行。這裡面最重要的一條即付款，由於以房抵債一般案外人並未實際支付房款，因此法院支持以房抵債排除執行的，基本都是認可以房抵債協議的籤訂即完成了付款義務。

三、不支持以以房抵債協議排除執行的案例（註：這都是「九民會要」出臺前的案例）

司法實踐中，也有很多不支持房抵債協議排除法院強制執行的判例，如：最高人民法院（2019）最高法民申3249號、最高人民法院（2019）最高法民申4169號、最高人民法院（2017）最高法民申1769號、最高人民法院（2017）最高法民終354號、最高人民法院（2016）最高法民終113號、最高人民法院（2017）最高法民終356號、遼寧省高級人民法院（2018） 遼民申1337號、遼寧省高級人民法院（2017）遼民再841號、河南省高級人民法院（2018）豫民再1235號、重慶高院（2018）渝民終444號、河北高院（2019）冀民申10166號民事裁定。不支持的理由主要是認為抵債是消滅債務的一種方式，以房抵債只產生請求被執行人過戶的權利，該權利並非物權期待權或所有權，該權利並不優先於申請執行人的普通債權，不能排除申請執行人的執行。

四、我的觀點

以房抵債協議能否排除執行，其實就是案外人基於以房抵債協議（在滿足協議合法有效、已交房、無過錯等條件的前提下）是否對案涉房屋享有物權期待權。而物權期待權的概念在法理上並無定論：王澤鑑教授認為，期待權是因具備取得權利部分要件，受法律保護，且依社會經濟觀點，使之成為交易客體，特賦予權利性質之法律地位。【王澤鑑.民法學說與判例研究（第七冊）[M]，北京大學出版社：2009年第一版，第196頁.】這個概念很抽象，其他學者給出的概念也很抽象，並且對於期待權的概念和內涵還沒有形成通說，法律實務中似乎還很難直接引用。因此，不宜直接引用某個學者關於物權期待權的概念來認定購買了尚未登記在被執行人名下的房產的買受人是否對標的房屋享有物權期待權。因此，不宜直接引用物權期待權的概念解釋案外人基於以房抵債協議是否對案涉房屋享有物權期待權。

但是，如果把抵債看做是一種付款方式，則可以參照適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第28條、第29條，或《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條等規定來審查案外人基於以房抵債協議是否可以排除金錢債權人的執行。【註：我的該觀點最早出現在我於2017年11月2日在我的微信公眾號「合同效力實務研究」發表的文章《以房抵債背景下的案外人執行異議（之訴）能否獲得支持？》，並在之後的文章裡進一步完善，遠早於「九民會要」及其理解與適用出臺及出版的時間。】

《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（自2015年5月5日起施行）第28條規定：「金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。」

以房抵債，一般是指債權人與債務人協議約定用債務人的房屋折價抵償債務人對債權人的債務，如有多餘，則多餘的金額退還債務人（房屋所有人），如房屋價值不足抵償債務，則不足部分繼續由債務人償還。

債務履行期限屆滿後的以房抵債的協議是雙方當事人真實意思的表示，沒有違反流抵或物權法定的原則，也沒有違反其他法律行政法規的效力性強制性規定，合法有效。基於此有效的抵債協議，（房屋所有人的）債務消滅的同時，相應的抵債價款也就轉化為了房款（可以將以房抵債理解為一種房款的支付方式），即債權人在抵債的額度內支付了債務人（房屋所有人）房屋價款，如果債權人再滿足《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》的其他三個要件，則債權人對標的房屋享有物權期待權，債權人的物權期待權優先於申請執行人的普通債權，其執行異議應當得到支持，即以房抵債背景下的案外人執行異議之訴（在滿足協議合法有效、已交房、無過錯等條件的前提下）應當得到法院的支持。當然，如果房屋價值高於債權人對債務人（房屋所有人）的債權，則債權人應當按照人民法院的要求將差額部分交付執行。

在以房抵債背景下的案外人執行異議之訴還需要注意的是：

1、其他三個要件也要滿足

（1）在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同

這裡的買賣合同的形式是《以房抵債協議》，而不是《房屋買賣合同》。關於這個要件有四點需要說明：

a.時間的先後。根據2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條、第45條等規定，籤訂合法有效的書面以房抵債協議要在債務履行期限屆滿之後，根據《異議複議規定》第28條的規定，以房抵債協議的籤訂時間要在法院查封之前，此處所說的查封應當是執行異議所針對的執行的查封，或者是本執行案件的執行依據——生效判決在訴訟過程中或者訴前的查封，不包括其他案件的查封【如在A查封之後籤訂合同，之後又有了B查封，如果A查封已解封，且執行異議所針對的是B查封，則就符合法院查封前籤訂合同這個要求（至於是否因此導致不符合其他的要件，另當別論）】。以房抵債背景下的執行異議能否排除執行之所以沒有規定在《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》等司法解釋中，是因為法院擔心被執行人與案外人惡意串通，通過「倒籤」以房抵債協議的時間的方式規避執行【現有技術很難鑑定出協議的準確籤訂時間，如：最高人民法院（2015）民申字第3355號案中，一審法院委託有資質的鑑定機構對以房抵債的時間進行鑑定，但是經鑑定，無法判斷上述以房抵債協議書的形成時間】法院對於以房抵債協議籤訂時間的審查就會有很大的技術困難和障礙。因此，通過加強偽造證據的法律責任（尤其是刑事責任）和案件移送制度的進一步完善和落實（審理執行異議或執行異議之訴的法官發現當事人偽造證據且符合一定條件的，應當移送到公安機關處理）來威懾偽造證據（偽造以房抵債協議籤訂時間）的行為，不失為一種很好的選擇。

b.合同合法有效。如果合同沒有違反《合同法》第52條等法律行政法規的效力性強制性規定，且沒有其他可撤銷可變更或效力待定的情形，合同就是有效的。在此需要特別注意的是，根據2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條、第45條等規定的精神，籤訂合法有效的書面以房抵債協議要在債務履行期限屆滿之後，在債務履行期限屆滿之前籤訂的以房抵債協議不可以作為排除執行的依據。

c.書面合同。此處所要求的是「書面」，口頭的協議不符合要求。這個要件的硬性要求是為了防止被執行人與第三人惡意串通，謊稱存在房屋買賣合同或以房抵債協議以對抗執行。

d.不考慮過錯因素。即不論提出執行異議者是否知道其與被執行人籤訂合同之前不動產（如房屋）已經被查封，只要在籤訂合同之前房子已經被查封，執行異議申請就得不到支持。

（2）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產

對於此要件，並不能要求太苛刻：a.交房的標誌是籤訂《房屋交接書》還是交鑰匙都可以，只要是已經交房即可；b.合法佔有的方式可以是親自居住；也可以是出租給別人；或者債權人正在裝修過程中；或者合同約定的交房時間已到，房屋所有人將房屋鑰匙交給了債權人的親朋好友或者代理人或者中介，買房人隨時可以取得對標的房屋的佔有，等等。總之，只要是房子在債權人（案外人）的管控之下即可。

（3）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

這個要件要求未過戶不是買房人的過錯。如有些買房人為了避稅，在房子具備過戶條件的情形下故意拖延不辦理過戶手續，這樣買房人就是有過錯的，執行異議不能得到支持。有爭議的是買房人買的是不符合交易條件的動遷房（未滿三年）是否有過錯，對此問題，a.比較保守的觀點是如果房子被查封的時候未符合交易條件（未滿三年）則視為買房人有過錯（買房人因購買了在一定期限內禁止交易的房屋而被認定為有過錯），執行異議不能得到支持；如果房子被查封的時候已經符合過戶條件（已滿三年），非因買房人的原因未過戶（如約定的過戶期限未到），則視為買房人沒有過錯。上海的司法實踐中基本就是採取這種觀點。b.比較開放的觀點認為購買動遷房就是一個附期限的合同，合法有效，買房人沒有過錯。

在此需要特別注意的是，根據2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第127條第二款的規定，對於「非因買受人自身原因未辦理過戶登記」應當作如下理解：買受人只要有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。買受人無上述積極行為，其未辦理過戶登記有合理的客觀理由的，亦可認定符合該條件。

2、要認真審核協議的真實性和效力

之所以要重點審核以房抵債協議的真實性和效力，是為了保護申請執行人的合法權利，防止被執行人與案外人虛構以房抵債協議，或者為了規避執行而籤訂以房抵債協議。對以房抵債協議的真實性和效力的審核，應重點關注以下幾點：

（1）協議籤訂的時間

協議籤訂的時間必須是在債務履行期限屆滿之後且是在法院對標的房屋查封之前。鑑於現有技術很難對協議籤訂的準確時間做出鑑定【如：最高人民法院（2015）民申字第3355號案中，一審法院委託有資質的鑑定機構對以房抵債的時間進行鑑定，但是經鑑定，無法判斷上述以房抵債協議書的形成時間】，法院對於以房抵債協議籤訂時間的審查就會有很大的技術困難和障礙。因此，通過加強偽造證據的法律責任（尤其是刑事責任）和案件移送制度的進一步完善和落實（審理執行異議或執行異議之訴的法官發現當事人偽造證據且符合一定條件的，應當移送到公安機關處理）來威懾偽造證據（偽造以房抵債協議籤訂時間，即倒籤）的行為，不失為一種很好的選擇。

（2）「以房抵債」中的「債」是否真實合法，是否已過訴訟時效

審核「債」的真實性和合法性，就要審核產生「債」的原始憑證，而不能任由被執行人和案外人雙方認可即不審核。對此，要根據「債」產生的原因（民間借貸、欠付貨款、「高利貸」、賭債等等）進行有針對性的審核。

而要審核「債」是否已過訴訟時效，除了審核訴訟時效的起始時間外，更要審核是否真的存在時效中止或中斷的事由。

對於超過了訴訟時效的「債」的以房抵債協議，不能作為排除執行的依據。

（3）以房抵債協議本身是否合法有效

對此要對照《合同法》第52條，看是否存在無效事由，尤其是要看是否存在惡意串通損害第三人利益的情況。另外，還要審核是否存在非當事人真實意思表示的情形，比如，被執行人與案外人籤訂陰陽合同，陽合同是案外人用以提出執行異議的以房抵債協議，陰合同則約定雙方的真實意思表示是用陽合同排除執行，陽合同無效，房屋的真實權利人仍然是被執行人。

除了上述要件之外，還應當要求以房抵債的債權人除了標的房屋之外沒有其他住房。這也是為了權衡債權人和申請執行人的利益。

3、如果抵債的房屋是「一手房」，要滿足《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十九條的規定

《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第29條規定：「金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。」

開發商的債權人依據生效的判決向法院申請強制執行，法院一般會執行開發商的房產，即拍賣尚登記在開發商名下的房產償債，這會嚴重侵害購房者（在本文即以房抵債協議中開發商的債權人）的合法權利，因此上述司法解釋賦予了購房者通過執行異議（之訴）的方式排除法院執行，保障自身合法權益的權利。

業主（以房抵債協議中開發商的債權人）如果滿足上述三個要件，就可以通過執行異議或者執行異議之訴來排除法院的執行，以最終獲得房屋的所有權。關於上述三個要件，簡單分析如下：

（1）在人民法院查封之前已籤訂合法有效的以房抵債協議

開發商與其債權人籤訂的以房抵債協議的效力的審查方式同上文的審查方式。

（2）標的商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋

這個要件是體現立法精神的核心要件：保護弱勢群體——消費者。購房者（以房抵債協議中開發商的債權人）相對於開發商是弱勢群體，是消費者（註：有觀點認為購房者不是消費者），應當得到法律的傾斜性保護。居住權對於一個人來說是舉足輕重的，如果購房者所購房屋是用於居住且名下無其他用於居住的房屋，則購房者能否獲得系爭房屋的所有權直接關係到購房者居住權能否實現。這在《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》中也有所體現【該批覆第二條規定：「消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。」】。此外，根據該《批覆》，在一定條件下，商品房的買受人的權利優先於建設工程價款優先受償權，建設工程價款優先受償權優先於抵押權和其他債權【該《批覆》第一條規定：「……建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權」】，因此（在一定條件下，商品房的買受人的權利優先於開發商的其他債權人的債權）。也就是說，對於購房者權利的保護是一脈相承的。

關於舉證責任，只要購房者所購房屋是住宅即可推定為其購房是用於居住，有相反證據足以推翻的除外。

根據2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條第二款的規定，「買受人名下無其他用於居住的房屋」，可以理解為在案涉房屋同一設區的市或者縣級市範圍內商品房消費者名下沒有用於居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬於滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規定的精神。

（3）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十

這個要件和上述兩個要件共同起到如下作用：a.防止開發商（被執行人）和所謂的債權人惡意串通，偽造虛假的交易，阻礙執行；b.保護申請執行人的合法權利。

根據2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條第三款的規定， 「已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十」 應當作如下理解：如果商品房消費者支付的價款接近於百分之五十，且已按照合同約定將剩餘價款支付給申請執行人或者按照人民法院的要求交付執行的，可以理解為符合該規定的精神。

參考案例：北京市第一中級人民法院（2015）一中執異字第400號

4、預告登記

《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第30條規定：「金錢債權執行中,對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持。」只要以房抵債協議是合法有效的，辦理了預告登記，且符合過戶的條件，就可以排除法院的執行，保護債權人的合法權利。

（1）存在合法有效的以房抵債協議。

（2）符合物權登記條件。如：合同沒有被解除；債權人有購房資格；房款可以全部交付法院執行；