以房抵債，可否排除執行？

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本文作者：張春光律師【錦天城律所】

個人專著：《二手房買賣疑難問題全解與典型案例裁判規則》、《執行與執行異議疑難問題全解與典型案例裁判規則》

福建高院（2019）閩民再440號再審民事判決認為，以房抵工程款非房屋買受人，不能參照《執行異議複議規定》第28條的規定排除普通金錢債權人的執行。【裁判時間：2019年12月23日】

我不贊同上述觀點。我在我的微信公眾號「合同效力實務研究」寫過很多關於可否依據以房抵債協議排除執行的文章，本文再和大家分享一下這個問題。首先說明，我認為以房抵工程價款之債後，承包人不再享有優先受償權，本文在此前提下討論以房抵債可否排除執行的問題。另外，本文所討論的申請執行人僅限普通金錢債權的申請執行人。

廣東高院（2017）粵民申10523號民事裁定認為，執行異議之訴審查中，以房抵債可以作為一種付款方式。我贊同該裁定的觀點。很早之前我就在我的微信公眾號「合同效力實務研究」發表文章闡述過上述觀點。

在司法實踐中，涉及以房抵債（含工程價款之債）的執行異議之訴，新債權人可否依據或參照適用《執行異議複議規定》第28條或29條（本文以第28條為例）排除執行，一個關鍵點就是抵債可否視作付款方式的問題。

最高人民法院（2019）最高法民申4169號民事裁定認為，本案恆浩公司與康橋公司籤訂的是以案涉房屋折抵工程價款協議，並非《異議複議規定》第28條規定的買賣合同，故恆浩公司關於依據上述司法解釋規定，其對案涉房屋享有物權期待權，可以排除執行的主張，亦不能成立。

我不贊同最高院的上述觀點，我認為可以將抵債視作一種付款方式，進而參照適用《異議複議規定》第28條。

一、《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》的觀點似乎矛盾

1、該書對《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條解讀時認為不得依據以物抵債協議排除執行

《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第304頁第二段認為債權人不能基於以物抵債協議對抗金錢之債的執行。理由主要有兩個，一個原因是防止案外人與被執行人惡意串通倒籤抵債時間損害申請執行人的權利，另一個原因是違反債的平等性。

2、該書對《全國法院民商事審判工作會議紀要》第127條解讀時認為抵債可以視為支付價款

《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》【最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社出版，2019年版】第643頁第二段認為，對於採用抵債方式的，可以視為支付價款。在此前提下，再符合另外三個要件（在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同；在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；非因買受人自身原因未辦理過戶登記）就可以排除執行了。

因此，我認為《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》的觀點似乎矛盾。

二、支持以以房抵債協議排除執行的案例

司法實踐中，有很多支持以以房抵債協議（在滿足協議合法有效、已交房、無過錯等條件的前提下）排除法院強制執行的判例，如：最高人民法院（2016）最高法民申79號、最高人民法院（2017）最高法民申2476號、最高人民法院（2017）最高法民申2480號、最高人民法院（2017）最高法民申2482號、最高人民法院（2017）最高法民申2484號、最高人民法院（2017）最高法民申3148號、最高人民法院（2013）民一終字第95號、最高人民法院（2017）最高法民申3491號、最高人民法院（2017）最高法民申3492號、最高人民法院（2016）最高法民申2025號、最高人民法院（2018）最高法民申387號、最高人民法院（2018）最高法民申25號、最高人民法院（2016）最高法民申2023號、海南省高級人民法院（2017）瓊民終181號、山西省高級人民法院（2018）晉民終681號、廣東高院（2017）粵民申10523號。這些裁判支持以房抵債協議排除執行的主要理由是參照適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第28條，或《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條等規定，符合上述司法解釋規定的條件的即可排除執行。這裡面最重要的一條即付款，由於以房抵債一般案外人並未實際支付房款，因此法院支持以房抵債排除執行的，基本都是認可以房抵債協議的籤訂即完成了付款義務。

三、不支持以以房抵債協議排除執行的案例

司法實踐中，也有很多不支持房抵債協議排除法院強制執行的判例，如：最高人民法院（2019）最高法民申3249號、最高人民法院（2019）最高法民申4169號、最高人民法院（2017）最高法民申1769號、最高人民法院（2017）最高法民終354號、最高人民法院（2016）最高法民終113號、最高人民法院（2017）最高法民終356號、遼寧省高級人民法院（2018） 遼民申1337號、遼寧省高級人民法院（2017）遼民再841號、河南省高級人民法院（2018）豫民再1235號、重慶高院（2018）渝民終444號、河北高院（2019）冀民申10166號民事裁定、陝西高院（2019）陝民終833號民事判決、福建高院（2019）閩民再440號再審民事判決。不支持的理由主要是認為抵債是消滅債務的一種方式，以房抵債只產生請求被執行人過戶的權利，該權利並非物權期待權或所有權，該權利並不優先於申請執行人的普通債權，不能排除申請執行人的執行。

四、我的觀點：抵債可以看作付款方式，但案外人要符合「苛刻」的條件才能排除執行

案外人能否依據以房抵債協議能否排除普通金錢債權人的執行，其實就是案外人基於以房抵債協議是否對案涉房屋享有物權期待權。而物權期待權的概念在法理上並無定論：王澤鑑教授認為，期待權是因具備取得權利部分要件，受法律保護，且依社會經濟觀點，使之成為交易客體，特賦予權利性質之法律地位。【王澤鑑.民法學說與判例研究（第七冊）[M]，北京大學出版社：2009年第一版，第196頁.】這個概念很抽象，其他學者給出的概念也很抽象，並且對於期待權的概念和內涵還沒有形成通說，法律實務中似乎還很難直接引用。因此，不宜直接引用某個學者關於物權期待權的概念來認定購買了尚未登記在被執行人名下的房產的買受人是否對標的房屋享有物權期待權，也不宜直接引用物權期待權的概念解釋案外人基於以房抵債協議是否對案涉房屋享有物權期待權。

但是，如果把抵債看做是一種付款方式，則可以參照適用《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第28條、第29條，或《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條等規定來審查案外人基於以房抵債協議是否可以排除金錢債權人的執行。【註：我的該觀點最早出現在我於2017年11月2日在我的微信公眾號「合同效力實務研究」發表的文章《以房抵債背景下的案外人執行異議（之訴）能否獲得支持？》，並在之後的文章裡進一步完善，遠早於「九民會要」及其理解與適用出臺及出版的時間。】

本文以《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第28條為例。《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（自2015年5月5日起施行）第28條規定：「金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。」

以房抵債，一般是指債權人與債務人協議約定用債務人的房屋折價抵償債務人對債權人的債務，如有多餘，則多餘的金額退還債務人（房屋所有人），如房屋價值不足抵償債務，則不足部分繼續由債務人償還。

債務履行期限屆滿後的以房抵債的協議是雙方當事人真實意思的表示，沒有違反流抵或物權法定的原則，也沒有違反其他法律行政法規的效力性強制性規定，合法有效。基於此有效的抵債協議，（房屋所有人的）債務消滅的同時，相應的抵債價款也就轉化為了房款（可以將以房抵債理解為一種房款的支付方式），即案外人（債權人）在抵債的額度內支付了債務人（房屋所有人，被執行人）房屋價款，如果案外人再滿足一些其他要件，則案外人對標的房屋享有物權期待權，案外人的物權期待權優先於申請執行人的普通債權，其執行異議應當得到支持。

抵債畢竟不同於直接支付價款，前者可以理解為是一種消極支付行為，後者是積極支付行為。為防止被執行人與案外人串通逃避債務和執行，理應對以房抵債的執行異議規定更嚴格的要求：

1、在申請執行人與被執行人債權債務形成之前，案外人已與被執行人籤訂以房抵債協議

做此要求，在「邏輯」上，不違反債的平等性原則：案外人抵債完成相當於被執行人已向案外人清償，在此之後又產生了對申請執行人的債務，一先一後，沒有「交集」，不存在個別清償的問題，也就不違反債的平等性。

做此要求，在「經驗」上，最能平衡案外人和申請執行人的利益。

（1）以房抵債協議需籤訂於被執行人與申請執行人債權債務形成之前。以房抵債背景下的執行異議能否排除執行之所以沒有規定在《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》等司法解釋中，一個很重要的原因是擔心被執行人與案外人惡意串通，通過「倒籤」以房抵債協議的時間的方式規避執行【現有技術很難鑑定出協議的準確籤訂時間，如：最高人民法院（2015）民申字第3355號案中，一審法院委託有資質的鑑定機構對以房抵債的時間進行鑑定，但是經鑑定，無法判斷上述以房抵債協議書的形成時間】法院對於以房抵債協議籤訂時間的審查就會有很大的技術困難和障礙。因此，有必要對以房抵債協議的籤訂時間提出「苛刻」的要求，即要求以房抵債協議籤訂於申請執行人與被執行人的債權債務形成之前，這樣就基本防止了被執行人與案外人惡意串通損害申請執行人的合法權利。反之，如果要求以房抵債協議籤訂於查封之前，則給了被執行人以很大的時間窗口去找其他債權人（甚至是虛假的債權人）通過以房抵債的方式轉移資產逃避執行。

（2）以房抵債協議合法有效。如果以房抵債協議沒有違反《合同法》第52條等法律行政法規的效力性強制性規定，且沒有其他可撤銷可變更或效力待定的情形，合同就是有效的。在此需要特別注意的是，根據2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條、第45條等規定的精神，籤訂合法有效的書面以房抵債協議要在債務履行期限屆滿之後，在債務履行期限屆滿之前籤訂的以房抵債協議不可以作為排除執行的依據。另外，《民法總則》第143條規定，意思表示真實也是民事法律行為有效的一個必要條件，具體到本文，則要審查案外人和被執行人的債權債務是否真實以及是否已過時效（抵債行為本身是否是真實意思表示很難從直接證據作出判斷，只能根據個案來看是否有證據證明抵債不是當事人真實意思表示）：審核「債」的真實性和合法性，就要審核產生「債」的原始憑證，而不能任由被執行人和案外人雙方認可即不審核。對此，要根據「債」產生的原因（民間借貸、欠付貨款、「高利貸」、賭債等等）進行有針對性的審核。而要審核「債」是否已過訴訟時效，除了審核訴訟時效的起始時間外，更要審核是否真的存在時效中止或中斷的事由。對於超過了訴訟時效的「債」的以房抵債協議，不能作為排除執行的依據。

（3）書面合同。此處所要求的是「書面」，口頭的協議不符合要求。這個要件的硬性要求是為了防止被執行人與第三人惡意串通，謊稱存在房屋買賣合同或以房抵債協議以對抗執行。為防止倒籤協議，通過加強偽造證據的法律責任（尤其是刑事責任）和案件移送制度的進一步完善和落實（審理執行異議或執行異議之訴的法官發現當事人偽造證據且符合一定條件的，應當移送到公安機關處理）來威懾偽造證據（偽造以房抵債協議籤訂時間）的行為，不失為一種很好的選擇。

（4）不考慮過錯因素。即不論案外人是否知道或應當知道其與被執行人籤訂抵債協議之前被執行人與申請執行人的債權債務已形成，只要抵債協議籤訂於被執行人與申請執行人的債權債務形成之後，案外人的執行異議申請就得不到支持。

2、案外人在被執行人與申請執行人債權債務形成之前已合法佔有該不動產

時間節點的「苛刻」要求同樣是為了防止被執行人與案外人惡意串通損害申請執行人的合法權利。此外，由於佔有一般都有一些「痕跡」（支付水電費的憑證等），不容易偽造，為以房抵債背景下的執行異議的審查提供了可操作性。

對於佔有的方式並不能要求太苛刻：a.交房的標誌是籤訂《房屋交接書》還是交鑰匙都可以，只要是已經交房即可；b.合法佔有的方式可以是親自居住；也可以是出租給別人；或者債權人正在裝修過程中；或者合同約定的交房時間已到，房屋所有人將房屋鑰匙交給了債權人的親朋好友或者代理人或者中介，買房人隨時可以取得對標的房屋的佔有，等等。總之，只要是房子在債權人（案外人）的管控之下即可。

3、不動產價款已通過抵債全部「支付」，如有未「支付」，案外人已按照人民法院的要求交付執行

如果案外人對被執行人的債權金額超過或等於執行不動產的價值，且執行不動產的價款全部用抵債的方式支付，則應當視為案外人已支付全部價款。如果案外人對被執行人的債權金額小於執行不動產的價值，抵債協議約定不足部分由案外人現金補足，則：如果案外人在法院查封之前已現金補足，則視為案外人已付清價款；如果案外人尚未現金補足，則案外人需將不足部分交付法院執行。

4、非因案外人自身原因未辦理過戶登記。

這個要件要求未過戶不是案外人的過錯。如有些案外人為了避稅，在房子具備過戶條件的情形下故意拖延不辦理過戶手續，這樣案外人就是有過錯的，執行異議不能得到支持。

在此需要特別注意的是，根據2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第127條第二款的規定，對於「非因買受人自身原因未辦理過戶登記」應當作如下理解：買受人只要有向房屋登記機構遞交過戶登記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。買受人無上述積極行為，其未辦理過戶登記有合理的客觀理由的，亦可認定符合該條件。