文 | 王翔宇 中銀律師事務所
保證擔保是經濟生活與司法實踐中廣泛存在的債權保障措施，《中華人民共和國民法典》（下文簡稱「民法典」）的保證擔保部分存在多處改動，這將對人們的經濟生活與司法實踐產生深遠的影響。在前兩篇文章中，筆者嘗試總結了《民法典》中關於保證擔保的五處新變化，本文將承接上文，繼續探討《民法典》中關於保證擔保的重大變化。
變化六：一般保證人不得行使先訴抗辯權的情形發生重大變化
先訴抗辯權是指一般保證人在債務人以其自身財產清償債權之前，免於對債權人清償的抗辯權。它系專屬於一般保證人的一項實體性權利，連帶保證人不應享有該等權利。先訴抗辯權保障一般保證人僅僅為第二順序的債務人，債權人在向第一順序的債務人進行追索之前，不能向第二順序的債務人也即一般保證人要求清償。
一般保證人的先訴抗辯權基本為大陸法系國家所通有之制度，如法國民法肯定享有先訴抗辯權的保證人，有權在債權人向債務人進行追索前，拒絕履行相關債務；日本民法有類似規定，並明確保證人如可以舉證證明債務人具有清償能力且易於執行的，則可以免予承擔保證責任。
我國司法實務也將一般保證人的先訴抗辯權稱為檢索抗辯權，並在現行《擔保法》第17條中規定：「一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：(一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；(二)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；(三)保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。」
依據上述條款與現行司法實踐中的主流觀點，一般保證的保證人只有在債務人不能履行債務時才承擔保證責任，所謂「不能履行債務」是指債權人和債務人的主合同糾紛經過了人民法院的審理或者仲裁機構的仲裁，並且人民法院依法對債務人的財產執行後，仍然不能清償債務時，保證人才對未受清償的部分承擔保證責任。對於沒有依法對主合同糾紛進行訴訟或者仲裁，或者雖經訴訟或者仲裁但並未對債務人的財產強制執行的，一般保證的保證人則有權拒絕承擔保證責任，一般保證的保證人享有的這項拒絕履行債務的權利就是先訴抗辯權。保證人只有在債權人已依法對主債務人的財產訴請執行後仍不能清償債務時，才不得拒絕債權人的清償要求。
《民法典》對於現行《擔保法》關於一般保證人不得行使一般抗辯權的具體情形的修改體現在：
（1）《民法典》將現行《擔保法》規定的「債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的，」修改為「債務人下落不明，且無財產可供執行」。現行《擔保法》的立法本意是，債務人住所包括營業所或者居所發生變化，使債權人無法找到債務人讓其履行債務。此時，債務人住所的變更使債權人無法清償到期債務，作為對債務承擔保證責任的保證人就有義務承擔清償責任，以保障債權的實現。《民法典》作出此等修改的重要原因在於，在現實中債務人住所發生變更，能夠導致債權人實現債權發生重大困難，往往是由於債務人下落不明導致。而僅僅規定「債務人住所變更」，又未能囊括債務人下落不明的情況。實踐中，債務人離開住所到他處躲債等導致其下落不明的情況屢有發生，嚴重侵害了債權人的合法權益。《民法典》將「債務人住所變更」改為「債務人下落不明」，比《擔保法》更為周延，也有助於維護債權人的合法權益。
（2）不再要求人民法院受理債務人破產案件的同時還需中止執行程序，而只要求人民法院受理債務人破產案件即可。根據現行《擔保法》，人民法院受理了債務人的破產案件後，應當依法中止執行程序，在這種情況下，債務人的財產實際上處於凍結狀況，債權人無法立即要求債務人清償債務。債權人只能通過向清算組織申報債權，等待分配破產財產的途徑來主張債權。但是在司法實踐中，債務人破產包括實體破產與程序破產，實體破產是指債務人已經被法院宣告破產，進入了破產清算程序。而程序破產則是指債務人的破產申請已經被法院受理針對債務人的破產程序開始啟動，債務人還存在避免實體破產的可能。現行《擔保法》與《企業破產法》之間實際存在衝突之處，《民法典》的修改則與後於《擔保法》修改的《企業破產法》相一致，也即承認債務人只要進入破程序後，一般保證人轉化為連帶保證人，此後如果債務人與債權人重整、和解而免於宣告破產，保證人只能以債權人身份向債務人行使追償權，而不能要求已經得到清償的債權人返還。
（3）增加「債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力」這一情形。依據現行《擔保法》第十七條及《擔保法》司法解釋第二十五條的規定，在債務人無財產可供執行或法院受理債務人破產後，才可以要求一般保證人承擔保證責任。但是實踐中，債務人是否無財產可供執行往往需要法院在可能較長的一段時間內查明，而法院受理債務人破產的前提，則是有資格的主體提起破產申請，在債權人等待法院查明債務人是否有財產可供執行以及法院受理針對債務人的破產申請這段時間，有些保證人可能會轉移財產，從而危害債權人利益的實現。因此，為保護一般保證合同中債權人的利益，《民法典》增加了該項新規定，如果債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力，就可以要求一般保證人承擔保證責任。不過，就債權人須掌握何等證據才能證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力，《民法典》並未規定，從統一裁判標準考慮，建議有權機關在《民法典》實施之後及時出臺立法解釋或司法解釋，防止債權人與一般保證人就此發生爭議。
變化七：債權轉讓需要通知保證人才對保證人有效
現行《擔保法》認為原則上債權轉讓不影響保證人保證責任的承擔，即在保證期間內，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的範圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。這樣規定主要是考慮到，保證是擔保主債權的實現，而不是保證人專為某個主債權人作擔保。雖然主債權轉讓後，原債權人的債權已由第三人承受，但是債權的轉讓並不影響主債務人履行原有的債務，對於保證人來說，所擔保的主債權並未發生改變，因此，保證人應當在原保證擔保的範圍內繼續承擔保證責任。
債權轉讓不影響保證責任承擔的原則也不是沒有限制，首先，主債權人向第三人轉讓債權的行為必須是在保證期間內作出的；其次，債權轉讓後，保證人是在原保證範圍內繼續承擔保證責任。同時，保證人也不得以債權轉讓為由主張原保證範圍的改變。當然如果保證合同的當事人對債權轉讓的後果另外約定的，那麼應當按照當事人的約定。
而《民法典》第696條明確規定，債權轉讓必須通知保證人，否則該轉讓對保證人不發生效力。具體來說：
（1）債權人將全部或者部分債權轉讓給第三人，通知保證人後，保證人對受讓人承擔相應的保證責任，未經通知，該轉讓對保證人不發生效力。
在擔保物權領域，就債權人轉讓債權對擔保的影響，前述《擔保法》的規定以及《物權法》第192條未規定債權人的通知義務。《民法典》第696條改變了前述規則。根據該條款，債權人轉讓債權，需通知保證人，否則對保證人不發生效力。保證人在其本質上也屬於是「債務人」，《民法典》第546條規定了「債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力」。既然轉讓債權須通知債務人，那麼轉讓債權也需要通知保證人。
（2）如果保證人與債權人約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓全部或者部分債權的，保證人就受讓人的債權不再承擔保證責任。保證人和債權人之間關於禁止債權轉讓的約定在保證人和債權人內部是有效的，但不能對抗第三人，債權人與受讓人之間的轉讓行為仍然是有效的，只是保證人對受讓人不再承擔保證責任。
變化八：明確第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響
按照學理通說，所謂第三人債務加入，是指在不改變債的內容的前提下，債權人、債務人、第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或者部分轉移給第三人承擔的法律事實。按照第三人加入債務後原債務人是否免責為標準，可以分為免責債務加入與並存債務加入。所謂免責債務加入，又稱免責債務承擔或債務轉移，是指債權人將其債務部分或全部移轉給第三人承擔，原債務人脫離債的關係，不再對所移轉的債務承擔責任；所謂並存債務加入，又稱並存債務承擔，是指在原債務人不脫離債的關係的情形下，第三人加入債的關係中，第三人與原債務人共同承擔債務。
第三人加入債務與第三人以保證方式擔保債務、第三人代為履行是有區別的。債務加入的本質是第三人成為合同債務人一方當事人，與債務人站在一起面對債權人。而保證是擔保關係中的一種，是債權人與債務人的主合同下的從屬合同關係。此時第三人在主合同中沒有地位，也不用履行主合同中的義務，而是在債務人不履行義務時「替補」上場。另外，關於擔保，法律規定某些主體不能作為擔保主體，否則擔保合同無效，但是在債務加入中沒有相關規定，該加入行為是否有效還需要根據其他法律規定判斷。
由於《民法典》明確規定第三人加入債務不影響保證人的保證責任承擔，因此在實務操作中，當事人在相關協議、決議、承諾函使用保證、連帶責任保證、一般責任保證、債務加入承擔連帶責任，不要使用模糊用語，否則可能會引發爭議。同時也不要忽略《全國法院民商事審判工作會議紀要》有關債務加入準用擔保規則規定，即法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務並通知債權人或者向債權人表示願意加入債務，該約定的效力問題，參照關於公司為他人提供擔保的有關規則處理。
司法中，判斷一個行為究竟是保證，還是並存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為並存的債務承擔。