論微罪的出罪事由
│儲槐植* 李 夢**
[摘 要] 出罪事由將缺乏刑法適用合理性的刑事案件排除於刑法範疇之外。在出罪的過程中,根據刑法理論對犯罪實質違法性進行否定評價。一般情況下,出罪事由通過「但書」進行解釋。「但書」通過對犯罪的罪量因素進行評價,從而將不符合實質違法性的行為排除於犯罪之外。例外情況下,司法解釋也會將某些已經既遂的犯罪行為予以出罪。例外的出罪通過權衡實踐理性和理論理性,深化了對犯罪行為實質違法性的認識。行為的社會危害性隨著犯罪人實施贖罪行為而逐步消減,贖罪機制的構建優化了刑法的運行,有助於實現法律效果和社會效果的統一。
微罪指可判處拘役及以下刑罰的犯罪。對於微罪,刑法規定了處罰的上限——拘役刑。由於微罪罪質輕微且處於犯罪系列中銜接著罪與非罪行為的交叉地帶,其罪與非罪的區分比嚴重犯罪更加困難。相較於其他嚴重犯罪的刑罰,微罪的刑罰具有多樣性,種類豐富並且刑期具有一定的跨度。在對微罪進行刑事制裁的過程中,司法人員正逐漸嘗試適用開放、半開放的刑罰手段,大量微罪案件的處理使刑法封閉的刑罰體系開始鬆動。微罪出罪的運用標誌著刑法與教育法、道路交通安全法、居民身份證法等其他非刑事法律之間存在著良性互動。
一、微罪出罪的基本認識
微罪出罪囊括了刑法規範和司法實務中所有的出罪事由。①出罪的內涵豐富,除了「但書」以外,還包含因不符合犯罪構成要件而不成立犯罪、證據不足而認定無罪和超過追訴時效不再追訴的情形。微罪的出罪事由有二:一是實體法方面的出罪事由,指由於缺乏實質違法性導致的出罪,主要是根據社會危害性理論對出罪進行合理性解釋。二是程序法方面的出罪事由,主要通過構建不起訴制度實現輕微犯罪的出罪。筆者主要針對實體法方面的出罪事由展開闡述。
(一)出罪的適用
根據我國刑法規定,成立犯罪不僅需要形式上符合犯罪構成要件,而且實質上必須具備相當的社會危害性。根據犯罪「罪質+罪量」的雙重定義,不構成犯罪的行為主要有以下兩種情形:一是由於罪質闕如裁判犯罪不成立;二是因為罪量稀薄被排除於犯罪之外。罪質闕如指行為在形式上不具有刑事違法性。犯罪構成要件是評價行為不法性的唯一根據,當行為不符合犯罪構成要件時,犯罪不成立。不滿足形式不法性的行為無法進入實質不法性的評價區間,也就談不上出罪。罪量稀薄是從實質層面而言,行為沒有社會危害性或者社會危害性微小不足以啟用刑罰。滿足犯罪構成要件只是符合了犯罪的形式不法性,還沒有進行實質不法性的考察。從刑法的邏輯方法來看,犯罪的形式不法性和實質不法性是有階層的。在認定犯罪成立的過程中,應當先進行形式不法性評價,後進行實質不法性評價;先比照犯罪構成要件進行形式上的入罪考察,後根據出罪事由進行實質不法性的考察。②
微罪是與輕罪、重罪相對應的一種犯罪類型,涵蓋了所有可能判處拘役及以下刑罰的犯罪罪名。不同的微罪,出罪事由的適用方式也不相同:
一是對情節犯而言,在已經對犯罪行為的情節進行入罪考察之後,仍有必要對社會危害性進行評價。認定情節犯,「情節嚴重」與「情節顯著輕微」兩者之間是互斥的,符合「情節嚴重」就不可能再符合「情節顯著輕微」。但情節犯中的「情節嚴重」僅是對於犯罪客觀方面的考察,並非對於犯罪人主觀方面的考察。社會危害性的大小是由多種主客觀因素共同決定的。③所以在已經考慮了犯罪行為的客觀情節之後,仍有必要對行為人的主觀情節進行考察。例如,使用虛假身份證件、盜用身份證件罪是典型的微罪,由於罪刑條款明確規定了「情節嚴重的……」,因此該罪為情節犯。司法實踐中,當行為人使用偽造的駕駛證僅用於證明駕駛資格,且不存在交通事故或者未對他人權益造成嚴重損害的情況下,一般不建議按照犯罪處理。
二是對於行為犯而言,由於罪刑條款沒有明確規定罪量要素,因此出罪事由的適用需要司法人員事先對具體犯罪行為的罪量因素有一個清晰的認識。具體到個案中,通過比較才能發現罪量的不足,進而將行為排除在犯罪之外。例如,醉駕型危險駕駛犯罪是典型的行為犯,法條沒有規定具體的情節。實踐中,對於醉酒駕駛機動車沒有發生交通事故並且行為人認罪、悔罪的案件,司法機關通過結合行為人體內酒精含量、有無犯罪前科等進行綜合評判,可以考慮不認為是犯罪。即如果行為人的不法行為對社會造成的危害程度非常微小,即便形式上符合犯罪構成要件,司法人員也可以通過出罪機制將此行為排除在犯罪體系之外。另外,一般來說,醉酒駕駛機動車應至少出現了類型化的危險才有可能構成犯罪。④對於在無人的野外公路上的醉酒駕駛行為和在鬧市區馬路上的醉酒駕駛行為而言,兩種犯罪行為的社會危害性大小不同。為了保護人民的生命、財產安全以及公眾生活的平穩與安寧狀態,有必要將在鬧市區馬路上的醉酒駕駛行為認定為犯罪。
(二)出罪注重合理性⑤
微罪具有罪質輕微的典型特徵,而罪質輕微的犯罪遍布於刑法分則各個章節中。其中,對犯罪構成要件的嚴格審視是認定形式違法性的基本要求。在形式違法性的認定過程中,刑事立法以及司法解釋對數額、後果等客觀方面進行了詳細規定。然而,在具體的審判工作中,過分依賴法律規定可能會導致情、理、法發生衝突。出罪事由旨在論證刑法適用的合理性,當法律運行結果和常理情理發生衝突之後,出罪事由才具有適用的必要。當然,犯罪的實質違法性內涵是出罪事由的正當性依據。司法人員結合行為人的主觀惡性、犯罪動機和目的等主觀方面,通過發揮司法的能動性將達不到實質違法性的行為排除在犯罪之外。⑥合法性和合理性的不同之處主要在於:其一,合法性是構成犯罪的根據;合理性是據以出罪的解釋。其二,合法性考察的是犯罪的形式,即犯罪的質;合理性考察的是犯罪的危害程度,即犯罪的量。其三,合法性實現了對犯罪罪刑條款的考察;合理性則是觸及犯罪背後的法理和倫理。
刑法學是一門實踐理性學科。⑦刑法理論適用的對象是抽象的法律事實。當具體案件內部發生價值衝突時,刑法理論有時無法給出一個符合實踐理性的回答。因此在運用刑法理論的過程中,結合以經驗性為條件的實踐理性更可能獲得正義的結果。一旦發生價值衝突,刑法理論和司法人員的意志因素應共同參與到實踐理性的運用中。也即實踐理性不但應當遵守刑法規則,而且需要獲得司法人員意志的支持。如果司法人員從情理的角度對出罪事由進行驗證更符合司法的實際,那麼出罪事由的論證過程中就應當包含合理性的內容。也即,在認定出罪的過程中,司法人員應當同時考察合法性與合理性,使司法裁決的法律效果與社會效果得以統一。
二、出罪的一般事由——「但書」
刑法第十三條的前半部分闡述了犯罪應當具有實質違法性,後半部分明確提出情節顯著輕微危害不大的行為不構成犯罪。後半部分是成立犯罪的限制性條款,通常我們稱之為「但書」。雖然從理論層面而言,「但書」並不是完美的刑法理論,因為它與犯罪構成要件體系之間的邏輯不能自洽。但是從社會效果層面而言,「但書」的出罪功能具有實現刑法公正性和謙抑性的現實意義,實踐中應當敢用善用刑法的「但書」規定。⑧
(一)「但書」評價社會危害性
「但書」雖然來源於蘇俄刑法,但是對於解決中國的刑法問題發揮著不可或缺的作用。我國刑法的四要件犯罪論在形式上規定了犯罪構成的四個方面,是形式的犯罪化規定;「但書」是對社會危害性的實質考察,因此是實質的非犯罪化規定。⑨從立法層面而言,「但書」產生了實質意義的出罪作用。也即,刑法第十三條的前半部分規定了認定犯罪的實質標準,而後半段的「但書」則承擔了輕微犯罪行為的出罪功能。因此,一行為要構成犯罪不僅要在形式上滿足犯罪構成要件,也要在實質上具有懲罰的該當性,二者缺一不可。刑法中的罪刑條款是從正面角度對犯罪構成要件進行規定,「但書」則是從反面角度將達不到罪量標準的行為排除於犯罪之外。
「但書」是出罪的一般情形,其重要價值在於對犯罪行為進行出罪判斷。當行為只滿足定性的規定而不滿足定量的要求時,就需要「但書」發揮解釋作用,將該行為排除於犯罪之外。當前,我國刑法規定了犯罪的基本特徵,分別為社會危害性、刑事違法性以及應受懲罰性。三者之間並不是孤立存在的,社會危害性作為犯罪最基本的特徵是刑事違法性和應受懲罰性的基礎。⑩出罪必須滿足「情節顯著輕微」的社會危害性標準。若行為尚未達到一定程度的社會危害性,由於不符合犯罪的概念,所以不認為是犯罪。在社會危害性的評價中,「但書」可以通過司法解釋的形式指導刑事司法審判。例如2017年最高人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見(二)》(試行)規定,對於醉酒駕駛機動車的被告人,情節顯著輕微危害不大的,不予定罪處罰。
(二)「但書」排除輕微罪量的行為
對於司法機關而言,犯罪的罪量因素具有過濾部分性質輕微犯罪行為的作用。而且犯罪的罪量因素不是一成不變的,會隨著人們認知的改變而變化。以歷史的觀點認識罪量因素,契合法治時代對於刑法的期盼。
刑法分則中的所有犯罪都應受到刑法總則「但書」的約束。不管是輕微犯罪還是嚴重犯罪,都有出罪的可能性。「但書」適用的唯一根據是罪量因素達不到犯罪成立的標準。司法實踐中,雖然大部分適用「但書」出罪的行為最終被認定為違法行為,但罪量因素達不到犯罪成立標準的行為可以是違法行為,也可以是正當行為。有學者認為適用「但書」的行為,儘管不構成犯罪,還是應當歸入行政違法行為的範疇內,11這種觀點值得商榷。首先,司法人員適用「但書」進行出罪評價,不需要考慮行為是否具有行政違法性。不能認為行為具有行政違法性是適用「但書」出罪的前提。一旦在「但書」的適用中限定了行為違法性的前提,就更加不利於司法人員主動運用「但書」條款進行出罪化處理。其次,輕微犯罪出罪事由爭議的根本癥結在於輕微犯罪的刑事處罰和行政處罰之間的銜接不暢,從而導致「入罪即入刑,出罪就免責」的尷尬現狀。因此筆者認為,出罪並不意味著免予處罰,只是免除了刑事追責。也即,雖然對於情節顯著輕微危害不大的犯罪不予追究刑事責任,但是相關行為具有行政違法性的,依然可以依據其他法律對行為人進行行政處罰,並不會放縱違法行為。
三、出罪的例外:既遂後出罪(略)
*北京師範大學刑事法律科學研究院教授;
**北京師範大學博士研究生。
①參見方鵬著:《出罪事由的體系和理論》,中國人民公安大學出版社2011年版,第20頁。
②參見陳興良:《刑法教義學的邏輯方法:形式邏輯與實體邏輯》,載《政法論壇》2017年9月。
③參見商浩文:《貪汙受賄犯罪「但書」規定之出罪機制研究》,載《江西社會科學》2018年第11期。
④參見張明楷著:《刑法學(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第726頁。
⑤參見儲槐植:《刑法契約化》,載《中外法學》2009年第6期。
⑥參見劉仁文著:《司法的細節》,廣西師範大學出版社2016年版,第107頁。
⑦參見儲槐植、何群:《刑法謙抑性實踐理性辨析》,載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。
⑧參見儲槐植、張永紅:《刑法第13條但書的價值蘊涵》,載《江蘇警官學院學報》2003年3月。
⑨參見陳興良:《但書規定的法理考察》,載《法學家》2014年第4期。
⑩參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第六版),北京大學出版社、高等教育出版社2014年版,第47頁。
11參見敦寧:《「但書」在階層式犯罪構成體系中的定位問題》,載《江西社會科學》2018年第7期。
(摘自《人民檢察》2019年第18期)