2013-11-28 10:16:48 | 來源：中國法院網 | 作者：張明
雖然《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第十四條對「商譽詆毀」行為做出了相關規定，但是在現實生活中人們對於「商譽詆毀」行為的構成要件往往有著不同的理解，進而影響到人們對於「商譽詆毀」行為的正確判斷。在該行為構成要件問題上具體分析了以下兩個問題：一是「商譽詆毀」行為是否要求「虛偽事實」；二是「商譽詆毀」行為是否要針對特定對象。
為規範市場秩序，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，我國於1993年12月1日起開始實施《反不正當競爭法》。該法第十四條規定：經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。理論上一般認為該條是對禁止「商譽詆毀」行為的規定。然而法律畢竟具有高度的概括性和抽象性，在現實生活中，對某種行為是否屬於「商譽詆毀」行為，該行為侵犯了誰的「商譽」等等往往眾口不一。
一、商譽詆毀中是否要求「虛偽事實」
對此，各國立法有不同規定。肯定者有之，比如：
我國臺灣地區的《公平交易法》，該法第22條規定：事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事；
日本的《不正當競爭防止法》，該法第1條之6規定: 「陳述對有競爭關係的他人的營業信用造成損害的虛偽事實, 或將其傳播的行為屬於不正當競爭行為」；
《國際保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第10 條之2（3）第3項也規定, 在經營商業中，具有損害競爭者的營業所、商品或工商業活動的信用性質的虛偽說法是特別禁止的不正當競爭行為。
否定者亦有之，比如：
匈牙利的《禁止不正當競爭法》，該法有規定曰:「禁止以製造或散布虛偽事實, 或對真實事件進行歪曲、或通過其他行為破壞或者危害競爭者的名聲或信譽」；
WIPO（World Intellectual Property Organization，即世界智慧財產權組織）的《反不正當競爭保護示範規定》第5條則對《巴黎公約》第10 條之2（3）第3項的規定作了詳盡的擴展，該條規定不僅虛假陳述，而且不合理陳述也會引起詆毀後果。詆毀行為中對競爭者及其交易活動的陳述，即使不是嚴格意義上的失真，但在特定情形下， 如果攻擊（attack ）是誇大的（exaggerate）或其措詞有貶損意味，也可以視為不正當競爭。
德國則分情況對待，該國《反不正當競爭法》第4條第8項規定：對於其他競爭者的商品、服務或企業或其經營者或企業領導層的成員，聲稱或散布足以損害企業的經營或企業的信用的事實，但以這些事實無法證明是真實的為限；如有關事實涉及秘密的通知，而且通知人或受領人對通知具有正當的利益，則只有在違反事實真相聲稱或散布這些事實的情況下，才構成不正當競爭。
筆者認為，《反不正當競爭法》第14條將商譽詆毀行為僅僅局限於「捏造、散布虛偽事實」未免過於狹窄，不能滿足現實中反不正當競爭的需要。故筆者認為經營者散布有瑕疵的真實信息同樣可以構成商譽詆毀行為。所謂「有瑕疵」是指信息雖然是真實的，但由於經營者陳述方式不適當，如斷章取義、誇大扭曲，以偏概全等而使得其他經營者的商業信譽、商品聲譽受損。
理由有三：第一，結合立法目的，我認為《反不正當競爭法》第14條的落腳點應是「經營者不得惡意損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽」。這一點應該這樣理解，首先主觀上應是惡意，即蓄意損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽；其次在手段上，既包括捏造、散布虛偽事實，也包括散布有瑕疵的真實信息。很顯然，此處排除了過失致使競爭對手商譽受損和適當傳播真實信息（即使該信息對競爭對手不利）而不認為是詆毀商譽的兩種情況。對比《反不正當競爭法》，我認為這樣一方面更能打擊不正當競爭行為，保護經營者合法權益，同時又不過分擴大打擊面，挫傷經營者合理合法揭示同業者不足的積極性。
第二，現實生活中，許多經營者為既達到詆毀競爭者商譽、削弱競爭對手的實力，又可以規避《反不正當競爭法》制裁的目的，往往採取打「擦邊球」的方式，以片面、扭曲的「真實信息」來美化自己，醜化別人，如某節能燈泡生產商將國家有關機構測取的若干品牌燈泡耗電量數據進行比較時，只將自己的節能產品和他人的非節能產品比較，而不將自己的非節能產品與他人的節能產品比較，同時又未見任何注釋說明，這就很容易給消費者造成其他企業的產品不節能，只有該企業的產品質量好的虛假印象，使得其他企業商譽受損。對於該行為，如果不依照《反不正當競爭法》加以處罰，未免有失偏頗。
第三，即使按照法條規定，即「捏造、散布虛偽事實」，也可以不排除「通過散布有瑕疵的真實信息從而構成商業詆毀」的情況。理由在於：所謂「虛偽」是指「不真實；不實在；做假」[①]，「有瑕疵的真實信息」可歸於「不實在」一類。
二、商譽詆毀行為是否要針對特定對象
這一問題牽扯到對「特定」的解釋問題。在眾多教科書或文章中，「特定」都只被解釋為「詆毀對象應該是與行為人有競爭關係的經營者」[②]，這種解釋實際上只揭示了「特定」的一層含義，而另外一層含義則沒有揭示出來，該層含義後文將會加以分析。
現在我們先探討詆毀者和被詆毀者之間是否要求有競爭關係這個問題。目前大部分國家或地區仍堅持二者之間應該存在競爭關係，比如德國、日本、匈牙利以及我國臺灣地區等，但也有的國家放棄了這一要求，比如瑞典、比利時、瑞士等。WIPO的《反不正當競爭保護示範規定》也採取了後一種做法，沒有要求以存在競爭關係為適用必要，該規定注釋部分在對《反不正當競爭保護示範規定》第5條注釋時，說明消費者協會或者新聞媒介也可能從事違背公平競爭原則的行為。要是這類組織對某企業的產品、服務或經營活動進行虛假或不合理的陳述，可對他們提出詆毀之訴。理由在於：當某一行為並非針對該行為之人員的競爭對手時，它卻可能通過提高該成員相對於其競爭對手的競爭力來影響市場上的競爭。[③]有學者認為後者代表了世界競爭立法的發展趨向。[④]
筆者贊同第一種做法，即認為商業詆毀的形成以二者之間存在競爭關係為必要。這也是目前的主流觀點。
首先這是由商譽詆毀行為的目的決定的。經營者實施商譽詆毀行為目的在於貶低其競爭對手的商業信譽、商品聲譽,削弱對方市場競爭能力,從而為自己謀取競爭的優勢地位和其他不正當利益。假使二者不存在競爭關係，又何來「為自己謀取競爭優勢」？
其次，非競爭者捏造、散布虛假事實侵害的客體是法人的名譽權,這裡的「名譽權」並不等同於「商譽權」。[⑤]對於侵犯名譽權的行為，可按《民法通則》以及《刑法》有相關規定處理，無需納入《反不正當競爭法》的調整範圍。
唯應注意的是，實施商業詆毀的人既可以是經營者本人，也可以是其唆使、收買或者以其他方式利用的人或者其他組織。在現實中，後者不在少數。作為共同違法者，經營者本人和實施者都應該對該行為承擔責任。
現在我們來揭示「特定」的第二層含義，即商譽詆毀行為所針對的對象即使沒有被指名道姓、直接明示，也應該「能為受話人（詆毀語言的承受公眾）所識別，受話人在具有一般正常人的智力狀況下，能夠根據接受的信息分辨出詆毀者指稱的具體對象，並能對受害人產生清晰的心像記憶」。[⑥]否則，在顧客（受話人往往就是顧客）心中就不會產生某個或某幾個經營者商譽下降從而導致顧客轉向的效果，顧客還是會選擇原來的交易者，各經營者誰也不會因此獲得競爭優勢或處於劣勢。
需要強調的是，此處的「特定」不應理解為被詆毀者的數量是特定的，實際上，被詆毀者既可以是一個、兩個、三個甚至更多，問題的關鍵不在數量，而在於被詆毀者能否為受話者識別，受話人能否對受害人產生清晰的心像記憶。
三、結論
基於以上分析，本文認為：第一，不僅捏造、散布虛偽事實可以構成「商譽詆毀」，而且以不適當方式如斷章取義、誇大扭曲，以偏概全等陳述真實信息使得其他經營者的商業信譽、商品聲譽受損的同樣可以構成「商譽詆毀」。第二，「商譽詆毀」行為要針對特定對象，但該「特定」應該有兩層含義，一是詆毀對象應該是與行為人有競爭關係的經營者；二是商譽詆毀行為所針對的對象即使沒有被指名道姓、直接明示，也應該「能為受話人（詆毀語言的承受公眾）所識別，受話人在具有一般正常人的智力狀況下，能夠根據接受的信息分辨出詆毀者指稱的具體對象，並能對受害人產生清晰的心像記憶」。
參考文獻
1. 符啟林主編：經濟法學[M]，中國政法大學出版社，2005年版。
2. 王守文主編：經濟法[M]，科學出版社，2008年版。
3. 曾詠梅、王峰主編：經濟法[M]，武漢大學出版社，2006年版。
4. 殷潔編著：經濟法[M]，法律出版社，2008年版。
5. 任榮明主編：經濟法[M]，北京師範大學出版社，2006年版。
6. 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：現代漢語詞典（修訂版），商務印書館，1998年版。
7. 謝曉堯：論商業詆毀[J]，中山大學學報（社會科學版），2001年第5期第41卷。
8. 吳歡：論商業誹謗的構成要件和法律責任[J]，科技創業月刊，2007年第6期。
注釋
[①]參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》（修訂版）對「虛偽」的解釋，商務印書館，1998年，第1420頁。
[②]讀者有興趣的話，可以參閱以下書目（這裡只是列舉了大量書目中的其中幾本）：符啟林主編，《經濟法學》，中國政法大學出版社，2005年版，第343頁；王守文主編，《經濟法》，科學出版社，2008年版，第518頁；曾詠梅、王峰主編，《經濟法》，武漢大學出版社，206年版，第323頁；殷潔編著，《經濟法》，法律出版社，2008年版，第191頁；任榮明主編，《經濟法》，北京師範大學出版社，2006年版，第277頁。
[③] WIPO：反不正當競爭保護示範規定．注釋 第1.06條。
[④]謝曉堯：論商業詆毀，中山大學學報（社會科學版），2001年第5期第41卷。
[⑤]吳歡：論商業誹謗的構成要件和法律責任，科技創業月刊，2007年第6期。
[⑥]謝曉堯：論商業詆毀，中山大學學報（社會科學版），2001年第5期第41卷。
（作者單位：江蘇省宿遷市宿豫區人民法院）