一、問題的提出
二、故意說的缺陷與責任說的提倡
三、責任說內部容許構成要件錯誤解決方案
四、站在消極構成要件理論的延長線上
五、結 語
內容提要
容許構成要件錯誤通過關聯故意與不法意識的離合，影響著犯罪論體系的選擇與妥當解釋防衛過當等行為的罪過形式。解決該問題的方案有故意說與責任說之爭。故意說以事實認識與不法意識合一為要點，這既容易造成處罰漏洞，又混同了事實認知與評價認知這兩種性質不同、功能各異的要素。在倡導事實認識與不法意識分離的責任說內部，嚴格責任說認為容許構成要件錯誤不阻卻故意的結論過於嚴厲。在妥當解決容許構成要件錯誤是否阻卻故意、「迴旋飛碟」現象、惡意參加人的處罰邊界以及整體不法構成要件理論面臨的質疑後，消極構成要件理論脫穎而出。該理論提出的故意概念有助於妥當解釋防衛過當等行為的罪過，可以在我國《刑法》第14條的規定中合理解釋。
實踐中有如下案例：被告人王某某入睡後，忽聽見有人在其家屋外喊叫王與其妻佟某某。王到外屋看見一人從窗戶玻璃缺口處伸手開門閂。王用拳頭打那人的手一下，該人抽手跑走。王某某帶上木柄尖刀與其妻一道，鎖門去村書記吳某某家報警。當二人報警後返回家院時，發現家窗前處有倆人影，此系來王家串門的何某某、齊某某。王某某誤以為是剛才欲侵人其住宅之人，見二人向其走來疑為要襲擊他，用手中的尖刀刺向齊某某的胸部，致齊因氣血胸失血性休克當場死亡。
王某某誤認為存在現實的不法侵害，實施了刑法禁止的行為，在我國刑法理論中被稱為假想防衛。通說認為，「假想防衛是由於行為人對事實認識的錯誤而發生的，在實踐中應依事實認識錯誤的處理原則來處理」阻卻故意。這存在疑問：成立故意要求行為人對行為、結果及其社會危害性有認識，在行為人對符合構成要件的事實有認識時，只能以行為人對行為、結果不具有社會危害性認識為由否定故意。若假想防衛人誤以為行為或結果「有害」，就有成立故意犯罪的可能。在德日刑法理論中，像這種誤以為存在正當化事實前提實施了構成要件行為的情形，被稱為容許構成要件錯誤。這種錯誤是否阻卻故意，存在以故意說、責任說為基礎的學說對立。故意說以行為人不具有不法意識為由否定故意；後者在故意與不法意識分離的基礎上找尋解決方案。由於我國刑法理論的立場與故意說一致，本文以容許構成要件錯誤問題為主線，首先論證故意說的問題點及責任說的合理性；其次檢視責任說內該問題的解決方案；再次，在說明二階層方案合理性基礎上，將其定義的故意概念，運用於妥當解釋防衛過當、假想防衛過當等問題的罪過形式；最後，在我國《刑法》第14條的規定中為上述故意概念找尋容身之地。
由於故意與不法意識的關係直接關聯著容許構成要件錯誤的解決方案，並為說明四要件理論對故意與不法意識的理解與德日理論上故意說本質上一致，本部分簡要素描不法意識與故意的學術史，進而論證不法意與故意的分離。
（一）學術史中的故意與不法意識
故意在犯罪論體系內地位的變化影響著不法意識的內涵及其地位。古典犯罪論體系以心理責任論解釋責任本質，「故意除了對構成犯罪事實的認識之外，是否也包含對於行為違法性的認識，當時學說有爭議」。新古典犯罪論體系時期，受新康德價值哲學的影響，可非難性成為責任標準，作為責任要素的不法意識「潛伏」在故意中。根據這種嚴格故意說， 「構成要件錯誤、禁止錯誤以及對阻卻違法的事實的錯誤認識（即容許構成要件錯誤—引者注），都能排除故意的存在，如果（錯誤）是可以避免的，最多只承擔過失的責任」。為緩和不法意識作為故意要素所招致處罰不力的批評，故意論在兩個方向上作出了努力：部分學者傾向於緩和不法意識的解釋：不法意識並不限於行為為法秩序所禁止的認識，還可能表現為義務違反的認識、社會危害性認識、違反條理的認識 。可見，四要件理論將社會危害性認識作為故意要素的觀點本質上屬於故意說。另一部分學者將潛在的不法意識（即違法性認識可能性）作為故意要素，即限制故意說。
此後，由於「目的行為論證實了故意是在客觀上對行為起塑造作用的因素，故意是不法概念的一個本質要素」，故意成為構成要件要素，不法意識成為責任要素，這就是責任說。責任說內部有嚴格責任說與限制責任說的對立。按照嚴格責任說，容許構成要件錯誤屬於禁止錯誤，只有錯誤不可避免時，才否定責任，否則成立故意犯罪。由於給予並無敵視規範人格態度的主體以故意非難有欠妥當，限制責任說在新古典與目的論綜合體系中登上舞臺，其主張對容許構成要件錯誤適用構成要件錯誤阻卻故意。
（二）故意說的問題點
1.故意說的「優點」經不起推敲。不法意識是行為人對行為的規範評價，其可能與規範對行為的評價不一致。此時，如果重視行為人的規範意識，則可能出現正當防衛成立故意犯罪（至少因具備行為無價值而成立未遂犯）的疑問；如果重視規範評價，不法意識就不是一種主觀心理事實，其作為故意認知對象也就有種屬失調的疑問。「故意理論把刑法規範的有效性置於規範接受人的處置之中，但是，這也無法與作為一種客觀秩序的法的功能協調一致」。
2.故意說可能導致違背責任原則的結論。在行為人因為漠視規範而無現實的不法意識時，故意說認為其罪過為過失。然而，「法律在有選擇地規定處罰過失犯罪時，是以不謹慎的行為——行為過失——為模型」。漠視規範的主體對規範是否被破壞是無所謂的態度，其在面臨規範疑問時選擇了聽天由命。這不是對規範要求不謹慎，而是作出了侵犯法益的決定，以過失犯罪處罰違背責任原則。
3.嚴格故意說在刑事政策上招致批評。不法意識在現實中可能表現為潛在的不法意識，也可能表現為現實的不法意識。僅有潛在的不法意識時依該說至多考慮過失犯罪的可罰性，這在刑事政策上招致非議：激情犯罪的行為人往往沒有明確的不法意識，追究其過失犯罪的責任並不合理。
4.限制故意說混淆了作為規範要求的義務與作為心理事實的認識。依該說僅有潛在的不法意識時，可以追究故意罪責。潛在的不法意識意在表示注意義務；故意則是一種實在的心理事實，二者性質上有根本區別。此外，既然對結果的認識可能性導致過失犯的處罰，為什麼潛在的不法意識不能導致過失犯的處罰？將事實認識可能性與規範認知可能性區別對待的理由是什麼？
可見，故意說簡潔明快的論理中隱藏著實質的危機。雖然對不法意識的理解不同，但四要件理論與階層體系都認為其屬於犯罪檢驗要素。一旦否定不法意識是故意認知內容，由於階層體系可以而四要件理論無法提供該要素獨立存在的空間與依據，找尋容許構成要件錯誤的解決方案也就只能以階層體系為論域。
（三）責任說的合理性
1.故意是違法要素
在不法意識與故意分離這一問題上，責任說內部並無爭議。事實上引發責任說內部爭議的是如下兩個問題：如何妥當解釋容許構成要件錯誤是否阻卻故意（後文詳述）；故意是違法要素還是責任要素。後一問題關乎故意體系地位，明確故意體系地位後才方便犯罪論體系內妥當處理容許構成要件錯誤問題。本文認為，故意作為違法要素而非責任要素的優點如下。
（1）形塑不法行為的類型，減少犯罪檢驗過程中的回頭看現象。例如，A本意欲姦淫B，在暴力壓制其反抗後，見B攜帶的手機很好勒令其交出手機。將故意作為責任要素，A的行為就僅具有搶劫罪的構成要件符合性，在責任階段發現其姦淫意圖後，重新回到構成要件階段檢驗行為強姦罪的構成要件符合性。將故意作為違法要素可以避免這種現象。
（2）選定作為構成要件符合性判斷標準的客觀構成要件，避免相對稀缺的司法資源被過度透支。有觀點認為，「基於『違法是客觀的,責任是主觀』的命題,不法與責任的位階性,也就是客觀要件與主觀要件的位階性，沒有必要以犯罪個別化為由將故意與過失納人構成要件。」然而，砍人一刀之類的案件中，如果不考慮行為人的故意內容，就無法確定判斷構成要件符合性的標準到底是故意殺人罪、故意傷害罪還是尋釁滋事罪，甚至所有以生命權為保護法益的分則條款都可能被作為「候選人」，這既不現實，也不經濟。
（3）理清故意與目的的關係。諸如目的犯中的目的、未遂犯的故意被視為主觀違法要素，故意作為構成要件要素也就順理成章。如果不承認未遂犯中的「既遂的故意」是違法要素，在用槍對準被害人而未造成死亡時，就無法判斷其屬於殺人罪的不法，還是脅迫罪或搶劫罪的不法，甚至只是純粹的開玩笑。在目的犯中，承認目的是主觀違法要素，就意味著承認故意是違法要素。在盜竊罪中，認定行為人具有永久性排除他人對物佔有的意思，必須以認定其表象了轉移佔有他人財產為前提。
2.故意與不法意識應當分離
無論如何理解不法意識，基於如下理由都無法否認其是與故意不同的責任要素。
（1）故意與不法意識性質不同。故意是行為人認識並實現構成要件的事實認知；不法意識是行為人對行為背反法秩序或危害社會的評價性認知。故意聚焦於行為人怎麼想；不法意識則關注行為人應當以及是否可能怎麼想。故意是從意志形成的角度把握心理事實；不法意識是意志決定中是否能夠形成反對動機層面的問題。
（2）故意與不法意識功能各異。一般而言，行為人實施了符合構成要件的行為並容認結果發生時，故意犯的主客觀不法齊備。責任是考察這種事實是否值得規範譴責，即故意是責任非難的對象。行為人是否需要對不法事實承擔責任，要考察行為人是否能夠形成不實施不法行為的反對動機，不法意識是承擔上述功能的要素之一。正是由於不法意識是責任非難的要素，同時，無論「現實的不法意識」或「潛在的不法意識」都說明行為人對規範的藐視態度，因此，就決定規範譴責而言，「潛在的不法意識」與「現實的不法意識」並無根本差異。
（3）不法意識是故意、過失共通的責任要素。故意的行為決意指向的是法律禁止的法益侵害結果。「對故意的構成行為的刑罰依據，並不在於不服從中，而是存在於行為人以令人難以忍受的方式輕視了他人或公眾的利益。」過失的行為決意指向的往往是與法律無關的結果，如司機丙想早點回家而闖紅燈撞死行人丁，其行為決意指向的是早點回家。過失犯的處罰根據並非行為決意，而是因為他在執行決意的過程中違反了交往中必要的注意。若故意行為的主體因無法形成不法意識（至少是潛在的不法意識）而實施了行為，規範將免於譴責行為人；若過失行為主體無法認識到規範所要求的交往中必要注意義務，規範也不能譴責行為人。可見，不法意識是獨立於故意、過失的責任要素。
在故意與不法意識分離後，為提供容許構成要件錯誤的解決方案，責任說建構了若干理論。其中，嚴格責任說、最初的限制責任說、指明法律後果的責任說是在三階層基礎上展開的，消極構成要件理論是立足於二階層的觀點。
（一）責任說解決方案概覽
1.嚴格責任說
按照該說，容許構成要件錯誤的行為人表象了符合構成要件的事實，不存在構成要件錯誤；在責任階段，「行為人對其故意實現構成要件之行為的違法性產生了錯誤認識，只是出現了禁止錯誤」。這隻有在不可避免時免除責任，否則，行為人成立故意犯罪。嚴格責任說的方案被批評為法律後果上太過嚴厲。
2.限制責任說
限制責任說大體歸納為如下三種方案：最初的限制責任說、消極的構成要件理論、指明法律後果的責任說。
（1）最初的限制責任說
該說認為「容許構成要件錯誤雖非構成要件錯誤，但系屬對於犯罪事實要件的錯誤，由於行為人的主觀目的，與其他欠缺故意的構成要件錯誤的行為人的主觀目的，在立法者的評價上均屬正當，且就法律規範的觀點，兩者有其相類似性」。故而對容許構成要件錯誤應當類推適用構成要件錯誤的處理方式。
容許構成要件錯誤並非構成要件錯誤，最初的限制責任說主張對其類推而非直接援引構成要件錯誤的處理規則，這具有論理上的一貫性。該說面臨如下批評：第一，導致「迴旋飛碟」現象。存在對符合構成要件事實的認識而證立的構成要件故意又因對阻卻違法事實前提的認識被否定，犯罪檢驗程序出現了倒流。第二，惡意參加人的處罰漏洞。例如，甲誤認為存在阻卻違法事實實施了不法行為，乙故意對甲提供了幫助。根據該說，甲在行為不法層面認為成立過失，而對於過失的不法行為，是不能幫助或教唆的。如果不能以間接正犯處罰惡意參加人，只能做無罪處理。
（2）消極的構成要件理論
該說認為「不法構成要件便是由犯罪的構成要件的積極要素和容許構成要件的消極要素二者的組合：積極要素證立不法，而消極要素則相反」。成立故意不僅需要對積極證立不法的事實有認識與意志，還要有無阻卻違法事由的認識。容許構成要件錯誤的主體因存在阻卻違法事實認識不具備故意。
消極構成要件理論可以妥當解決「迴旋飛碟」問題，也遭致若干批評。首先，在價值上混淆了構成要件與違法性階層，技術上同質了禁止規範與容許規範。該說導致正當防衛殺害一個人和拍死一隻蚊子沒有什麼兩樣！正當化事由所對應的容許規範是有限度的，法秩序只是在例外情況下容許這種行為。禁止規範則是與之不同的抽象禁止命令。其次，模糊了構成要件與違法性在判斷方法上的差異。「行為是否符合構成要件是一種定型的判斷，不需要價值衡量；但正當化事由不是基於規範的一般例外，而是為了解決社會衝突而必須就個別事例進行價值衡量」。再次，刑事政策上存疑。要求行為人在行為人考察過所有的正當化事由都不存在才能成立故意，將導致處罰故意犯近乎不可能。在容許構成要件錯誤問題上否定作為構成要件故意，導致無法妥當處理惡意參加人。
（3）雙重故意理論
該說主張，容許構成要件錯誤不能阻卻構成要件故意，但會否定責任故意，如果行為人對這種錯誤有過失，可以適用過失犯罪的法律後果。理由有二：一是因阻卻違法事由事實前提的認識而導致行為非價的減弱；二是行為人並沒有對待法律要求的舉止規範的敵視或者冷漠的人格態度。該說因如下理由成為德國的通說：第一，解決了 「迴旋飛碟」現象。以存在阻卻違法事實前提的認識為由否定責任故意避免了程序倒流。第二，破解惡意參加人處罰困境。承認故意是違法要素，加之限制從屬性說是德日的主流學說，要處罰惡意參與人，就必須在構成要件階段承認正犯的故意。該說通過保障了構成要件階段共犯對正犯的從屬性，實現對惡意參與人的處罰。該說面臨如下批評：導致構成要件階段與責任階段罪名不統一。
（二）爭議剖析與立場選擇
整合上述學說可知，責任說內部解決容許構成要件錯誤的爭議如下：容許構成要件錯誤是否阻卻故意、如何評價最初的限制責任說引發的「迴旋飛碟」現象、惡意參加人的處罰邊界、責任故意的內涵、消極構成要件理論面臨的質疑是否合理。
1.容許構成要件錯誤阻卻故意
嚴格責任說認為，行為人認識到符合構成要件的事實就應該考慮行為是否正當。行為人對阻卻違法事實的認識只能影響不法意識。這不符合事實：醫生不是意識到手術行為侵害他人身體健康就被要求考慮行為是否正當。毋寧說醫生是在存在病患（推定的）承諾與手術行為對他人身體健康存在傷害後，才面臨考慮規範是否容許。可見，不是符合構成要件的事實，而是所有影響不法的事實構成行為人考慮規範問題的基礎。行為人對影響不法的事實認識錯誤只能影響故意，容許構成要件錯誤應當阻卻故意，嚴格責任說因此被否定。
嚴格責任說將容許構成要件錯誤作為禁止錯誤，「其目的在於否定德國舊聯邦法院依據錯誤之關於『事實』抑系關於『法概念』一點，以區別『事實之錯誤』與『法律之錯誤』」然而，在「構成要件錯誤——禁止錯誤」分類模式下，涵攝錯誤作為一種對構成要件事實的認識錯誤要適用禁止錯誤的法律效果；容許構成要件錯誤作為禁止錯誤卻為主流觀點視為適用構成要件錯誤的法律效果。「構成要件錯誤——禁止錯誤」的分類模式違背了錯誤論的基本取向：錯誤論旨在研究主觀與客觀不一致時的法律效果，法律效果同一的錯誤應當歸屬於同一部類。
2. 「迴旋飛碟」現象的實質
「迴旋飛碟」現象背離了階層體系的檢驗構造，存在邏輯與功能的雙重疑問，作為其根基的最初的限制責任說也因此被否定。
（1）「迴旋飛碟」現象背離了階層體系的檢驗構造
三階層貫徹「構成要件符合性——違法性——責任」的體系，正當防衛否定了行為的違法性而非回溯否定行為的構成要件符合性。最初的限制責任說承認了構成要件故意後，又以阻卻違法事實的認知而否定構成要件故意。這種「迴旋飛碟」現象顯示出該說對階層體系的檢驗構造的背離，倒置了「構成要件符合性——違法性——責任」的犯罪檢驗流程。
（2）「迴旋飛碟」現象存在邏輯與功能的雙重疑問
一方面，「迴旋飛碟」現象彰顯出最初的限制責任說在不法判斷中的邏輯瑕疵。既然可以因行為人存在阻卻違法事實的認識而否定構成要件故意，就說明構成要件故意無法獨立承載證明故意犯主觀不法的功能，還意味著對符合構成要件事實的認知並不能充足故意的認知要素。另一方面，「迴旋飛碟」現象消解了構成要件的諸多功能。由於構成要件檢驗的事實事後被否定構成要件符合性，加之構成要件的故意包含著構成要件過失，於是，構成要件的犯罪個別化機能被否定。由於對客觀構成要件事實的認知所證立的構成要件故意被否定，故意的認知要素喪失明確性，構成要件的故意規制機能被否定。
3.惡意參加人的處罰邊界
根據德國刑法的規定、判例以及德國、日本刑法理論的通說，教唆犯、幫助犯的成立以正犯具有故意為前提，即共犯對正犯的故意應有從屬性。我國刑法理論的通說也將正犯故意作為教唆犯、幫助犯的成立條件。容許構成要件錯誤情況下的惡意參加人包括兩種情形。如果惡意參加人認識到正犯的認識錯誤，雙重故意理論認可正犯故意，惡意參加人作為教唆犯或幫助犯處罰；消極的構成要件理論否定正犯故意，惡意參加人按間接正犯處罰，否則無罪。如果惡意參加人誤認為正犯無認識錯誤，雙重故意理論認可正犯故意，惡意參加人的主客觀內容在教唆或幫助範圍內重合，作為教唆犯或幫助犯處罰；消極的構成要件理論否定正犯故意，即便產生間接正犯的效果，但惡意共犯只有教唆意圖，惡意參加人無罪。於是，惡意參加人的處罰邊界可以轉化為兩個問題：惡意參加人的行為達到對犯罪行為的支配程度時，是共犯還是正犯（問題一）；行為未達到上述程度時，是否值得作為共犯處罰（問題二）？
對於問題一，以共犯處理惡意參加人，就意味著是在根據有無共犯的意思區別共犯與正犯，此即主觀共犯論。「其理論背景是因果關係中的等價說，在客觀上參與人的行為對結果都是等值的。」由於參與到犯罪中的人對法益侵害在客觀上有差異，主觀共犯論的標準會導致正犯與共犯區別的肆意性。根據通說即實質的客觀說，正犯的根本性標準在於具有犯罪行為支配。惡意參加人在認識到正犯的錯誤認識後加以利用，如果這種利用使正犯達到了「沒有故意的工具」這種程度，將惡意參加人作為間接正犯處罰就是合理的。
對於問題二，惡意參加人沒有支配犯罪事實時，雙重故意理論將其作為共犯處罰，有違衡平原則。根據雙重故意理論，容許構成要件錯誤的行為人至多承擔過失責任，此時的惡意參與人要承擔共犯責任；與之相對，故意參與到他人過失不法行為中來，在參加者尚未達到支配犯罪事實程度時，惡意參加人無須處罰。被雙重故意理論所指摘的惡意參加人處罰漏洞是由立法者創設的。其源於立法對參與非故意行為處罰的禁止，與參與他人非故意行為相比，這種禁止本身就是可以容忍。
4.責任故意的內涵空洞
（1）責任故意並無內容。責任故意承載著檢驗行為人是否具有敵視、蔑視法規範態度的功能，然而，其不具有並未實現上述功能的實體內容：到底哪些內容證明了行為人對待法規範敵視、蔑視的態度呢？
（2）雙重故意理論對故意實質的解讀與消極的構成要件理論並無區別。既然該說將故意責任的本質定義為敵視、蔑視法規範的態度。那麼，追究故意責任需要行為人認識到符合構成要件的事實與不具備阻卻違法事實的認識，這與消極構成要件理論並無差異。
（3）責任故意概念僅僅是權宜之計。假想防衛過當的行為人對符合構成要件的事實有認識，其責任形式是故意還是過失呢？根據哪些要素證明行為人對法規範的態度呢？
5.對消極構成要件理論的指責並不合理
（1）對法不重要的行為與法所容許的行為並無區別。正當防衛殺人和打死一隻蚊子都是法律不禁止的行為，在刑法上都不能正當防衛。「排除構成要件與排除不法不可能總是被清楚的區別開來」。受所有權人委託將其電視機砸壞的行為看似是因承諾而不違法，也可用社會相當性理論阻卻構成要件符合性。
（2）「貝林以後犯罪論的歷史乃是逐漸深化構成要件符合性與違法性之間關聯的歷史。」 其大體發展態勢如下：構成要件從與違法性毫無關係——構成要件是違法性的認識根據——構成要件是違法性的存在根據——客觀歸責所代表的實質的構成要件理論。尤其是客觀歸責理論中的風險降低等極為具體的判斷程式，基本上否定了「構成要件是抽象的類型判斷、違法性是具體的個別判斷」。
（3）由於規範是劃定行為合法與違法界限的標準，而劃分合法與違法必須用相同的價值尺度，因此，刑法沒有必要像容許命題那樣說明允許什麼，而是將容許命題納入禁止規範以完整的指明禁止什麼。不得殺人的禁止規範並沒有完整劃定合法與違法的界限；不得無故殺人這一結合了容許命題與禁止規範的規則才是行為違法性的標準。「韋爾策爾所謂的容許命題，仍然是規範的一部分，它是與構成要件一道決定作為規範違反性的違法性的法律命題。」
（4）消極構成要件理論招致的如下批評最為強烈：無阻卻違法事由認識容易因證明困難而放縱犯罪。這是一種誤解：第一，不能混淆評價的對象與評價的標準。行為人所想是一種作為評價對象的心理事實，無阻卻違法事由的認識是一種標準，據此評價心理事實是否是故意。無阻卻違法事由認識並非是要求認識到「阻卻違法事由」不存在，而是要認識到的客觀情狀並非阻卻違法事由。第二，與無阻卻違法事由認識相對應的心理事實並非不能把握。「無阻卻違法事由認識」並非要求行為人檢驗有無阻卻違法事由，而是檢驗行為人主觀上有無對阻卻違法事由對應的客觀情狀的認識。第三，無阻卻違法事由認識相對應的心理事實並非不能證明。成立故意所需要的認識並不一定是行為人在上意識的中心地帶的對事物清楚的認識，也可能是由於經驗積累形成的在上意識邊緣地帶的對事物的含糊的意識。例如，甲滿懷仇恨的舉刀捅向乙的心臟，此時佔據甲意識的中心地帶的可能是仇恨，但這並不能否認在意識邊緣地帶甲認識到乙會被捅死。無阻卻違法事由的認識所對應的心理事實，往往因不居於上意識的核心地帶而被忽略。在訴訟中通過行為人日常的生活經驗推定心理事實即可。
綜上所述，面對容許構成要件錯誤，三階層體系的嚴格責任說法律效果過於嚴厲、最初的限制責任說無力克服迴旋飛碟現象、雙重故意理論對責任故意的解釋語焉不詳，二階層中的消極構成要件理論所定義的故意概念既可以避免「迴旋飛碟」現象，對惡意參加人的處罰又可以張弛有度，還能回應各種質疑，彰顯出合理性。
站在消極構成要件理論的延長線上，可以將其提倡的故意概念用於妥當解釋假想防衛過當、防衛過當等行為的罪過形式。
（一）假想防衛過當的罪過形式
1.學說概覽
假想防衛過當，是行為人誤認為存在不法侵害並進行防衛，針對其假想的侵害，其防衛行為逾越了必要限度的情形。日本刑法理論對假想防衛過當的罪過形式有三種觀點：對於所發生的事實有認識而成立故意犯，在錯誤不可避免時免除責任的故意說；對於所發生的事實有過失的場合成立過失犯的過失說；對於過當事實有認識就不排除故意，否則即不排除故意的二分說。
我國刑法理論對假想防衛過當罪過形式討論較少，代表性觀點有三種：第一，行為人希望或者放任過當結果的發生，罪過是故意。第二，假想防衛過當應當按照假想防衛的處理方式處斷。第三，行為人對防衛限度與防衛起因均發生錯誤認識時，由於行為人將有害於社會的行為理解為有益社會的行為，排除故意；行為人對防衛起因有錯誤認識，但行為人明知行為會造成不應有損害而行為，認定為故意。
2.本文觀點
假想防衛過當的罪過形式則離不開故意的概念。中外刑法理論對假想防衛過當罪過形式的爭論，源自於對假想防衛過當主觀心理事實概括不全面或故意概念錯誤。第一，日本刑法理論中將假想防衛過當的罪過形式認定為故意的觀點，是因為作為該說理論基礎的嚴格責任說對故意的定義。我國刑法理論的過失說也有類似問題：該說遵從對假想防衛罪過形式的解釋。由於假想防衛的行為人可能誤以為行為及結果有社會危害性，這就導出假想防衛成立故意犯罪的不當結論。第二，日本刑法理論的過失犯說，沒有注意到假想防衛過當的行為人可能具有對過當事實的認識，這就是假想防衛過當對應的心理事實概括不全面的體現。第三，作為我國通說的二分說，沒有或者沒有緊扣或者以不恰當的故意概念展開論證。該說認為，「假想防衛過當的整體性質，取決於後面的過當行為發生時行為人的認識（即是否認識到行為超過了防衛的必要限度）。」這脫離了故意概念。此外，該說認為對行為過當性的認識即認識到行為超過了防衛的必要限度是故意的內容。然而，認識到行為超過了防衛的必要限度與認識到超過防衛限度的事實不同，前者是規範容許的問題，後者是故意的問題。
基於二階層故意概念，本文支持二分說：成立故意要求行為人認識到犯罪事實與無阻卻違法事由，並且至少放任結果發生。認識到客觀犯罪事實，意味著行為人認識內容被評價為認識到客觀犯罪事實。同理，認識無阻卻違法事由，意味著行為人的認識內容不能被評價為有阻卻違法事由。認識到客觀犯罪事實與無阻卻違法事由時，就面臨規範是否容許的問題，此時，不去顧及規範要求去實施行為，就有故意責任要求的對規範的敵視、蔑視態度。在假想防衛過當中，如果行為人認識到的事實是超越防衛限度的事實，由於防衛過當的事實並非阻卻違法事實，就是無阻卻違法事由的認識，若行為人認識到犯罪事實並放任結果發生，行為人心理態度為故意。開篇案例中的行為人，其主觀心態因此可以被評價為故意。如果行為人沒有認識到超越防衛限度的事實但有認識可能性時，就具有客觀犯罪事實與阻卻違法事由的認識不成立故意，但因不注意而對不法結果沒有認識是過失，否則是意外事件。
（二）規則延伸
以上述故意概念為基礎，給出違法性領域內爭議問題罪過形式的判斷標準，見表1。
刑法解釋論上，如何使上述故意概念在我國刑法範圍內合理解釋呢？《刑法》第14條第1款規定：「明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。」本文認為，條文中「危害社會的結果」是行為在客觀上被評價為危害社會，而非其主觀上對行為的評價。於是，行為人認識到自己的被評價為有害於社會的行為及結果，希望或放任結果發生時就有故意。