(一)四要件說的不足:一般性討論
四要件說在特定歷史時期確實具有其特殊意義。首先,在法治建設起步階段,其提供了定罪的一般標準,尤其在罪刑法定原則沒有確立的情況下,犯罪構成是刑事責任唯一基礎的命題,在一定程度上滿足了建設最低限度法治的需要,對於限制刑事司法的恣意性功不可沒。[參見曲新久:《刑法的邏輯與經驗》,北京大學出版社2008年版,第134頁。]其次,相互分離的四個要件「各自從不同角度清楚列示了成罪所需具備的基本條件,並循條件序列能夠有效切入具體事案,由此可以解決生活中絕大多數案件之『對接』問題」。[參見馮亞東、胡東飛、鄧君韜:《中國犯罪構成體系完善研究》,法律出版社2010年版,第172頁。]最後,四個要件組合完畢,定罪作業即完成,這一原理在實務上容易學習和掌握,能夠為我國刑事司法實踐提供一定程度的指導。[參見王作富:《中國刑法研究》,中國人民大學出版社1988年版,第76頁。]
然而,四要件說的上述優點並不能掩蓋其重大不足,繼續固守這一立場的根據並不充分。其一,從宏觀上看,就理論層面而言,四要件說將違法(不法)和責任混同,採用整體觀察、全體性思考的模式,主觀判斷可能優於客觀判斷,難以兼顧形式判斷與事實判斷,經驗判斷與規範判斷糾纏不清,強調靜止性,否認過程性。而在刑事司法實踐層面,四要件說可能喪失從不同側面檢驗行為的機會,容易根據形式判斷得出結論,不重視保護法益的觀念,過於重視行為人的意思,難以正確處理正當化事由,不能妥善處理共犯論的問題,難以實現一般預防。其二,從微觀上看,日益增強的人權保障觀念和不斷被糾正的冤假錯案強烈呼喚精準司法。而四要件理論存在明顯「硬傷」,滿足不了這種實務需求。其三,來自蘇俄的刑法原理存在先天不足,對其必須進行反思。問題的要害在於,蘇聯的刑法學與意識形態關聯過度,其自身的合理性較為有限,焦點自然而然地聚集到四要件說上。其四,四要件說難以為國際刑法學交流的縱深發展搭建理想平臺。隨著我國學者與德國、日本等大陸法系國家以及英美法系國家學者交流活動增多,四要件理論的弊端凸顯出來。比如,因為不能區分違法和責任,關於共犯從屬的範圍、刑法中的認識錯誤等深層次問題,我國學者很難與國外刑法學者作深度溝通和交流。
(二)四要件說的「硬傷」
我國多數學者認為,四要件說從總體上看是沒有問題的,凡是三階層論能夠處理的疑難案件,四要件說也可以解決,因此,無須對其提出根本性質疑。[參見歐錦雄:《複雜疑難案件下犯罪構成理論的優劣對決》,《中國刑事法雜誌》2011年第3期。]但是,這是大而化之的說法。對某些階層理論解決得比較圓滿的問題,四要件說因為存在以下「硬傷」而無從解決或者其處理結論差強人意,這是無法迴避的客觀事實。
1.不能明確區分違法和責任,由此產生一系列難題
我國有的學者為平面式四要件說進行辯護,認為犯罪構成要件論的首要考慮是對整體平面的刑法規範如何切割、如何便於分析的問題,四要件說將整體平面的刑法規範分為四塊,形成四個構成要件平起平坐、同等重要、無先後判斷次序的封閉式結構,也基本能夠達成構成要件符合性、違法性、有責性的理論構造同樣的判斷效果。[參見前注,馮亞東、胡東飛、鄧君韜書,第130頁。]不過,這一觀點明顯值得商榷。犯罪論體系的支柱是不法和責任。[參見[日]井田良:《刑法總論の理論構造》,成文堂2005年版,第1頁。]「四要件說」中的客觀要件不能展示違法性的所有內容,作為主觀要件的故意、過失以及責任年齡等要素也不等於責任的所有內容,身份作為主體要件的要素缺乏獨立性(因為身份是客觀的違法要素),因此,四要件說內部結構不明晰,不能揭示犯罪本質。按照大塚仁教授的說法,僅僅平面地而非階層地看待犯罪要素,既難以判定犯罪的成立與否,也難以具體地論及所成立的犯罪的輕重。[參見[日]大塚仁:《刑法概說·總論》(第3版),馮軍譯,中國人民大學出版社2003年版,第107頁。]「三階層體系使得行為人僅在責任範圍內承擔刑事責任,易言之,有責性能夠順利解決行為人在何種範圍內對違法事實承擔責任的問題,而四要件體系有時難以做到這一點。」[張明楷:《犯罪構成體系與構成要件要素》,北京大學出版社2010年版,第28頁。]
因此,階層式犯罪論體系和我國犯罪構成四要件說這兩種理論之間的差異,不僅僅在於是否存在犯罪的各個要素,更為要害的是:能否對應於各個要素,妥當地區別出違法和責任這兩大部分,把「事情做得好不好」和「人值不值得譴責」分層次清晰地「標示」出來,並明確肯定沒有違法就自然不需要討論責任。不能區分違法和責任,可能帶來的具體難題包括以下幾點。
其一,對無罪的理由不能進行細分,會帶來體系解釋上的困難。四要件說的先天不足在於無法區分被告人無罪時,是因為行為本身未侵害法益無罪,還是僅僅因為行為人難以被譴責而無罪。基於正當防衛、緊急避險而成立的無罪,和一個精神病人危害社會時的無罪,在四要件理論之下所受到的最終評價是完全相同的,由此帶來體系思考上的難題:針對精神病人、13周歲者的殺人行為,四要件說只能認為其不是犯罪行為,但他人能否對此進行防衛、避險,四要件說無法提供答案。雖然按照階層理論,對於精神病人、13周歲者的刑事責任,在實務上也極可能會一上來就不考慮定罪,但是,在司法邏輯上,仍然會肯定這些主體的行為違法性,從而保護他人的正當防衛權和緊急避險權,進而會考慮對這些人採取保安處分。而對正當防衛、緊急避險行為,他人不能再進行防衛。[參見[德]羅克辛:《德國犯罪原理的發展與現代趨勢》,王世洲譯,載梁根林主編:《犯罪論體系》,北京大學出版社2007年版,第5頁。]因此,從結局上看,對精神病人、13周歲者實施危害行為時的處理,四要件和三階層似乎不會有根本性差別,但卻不能否認二者在判斷邏輯、結論合理性上的差異,更不能誤認為在行為人無責任能力者或未達到責任年齡者時,階層理論就不再發揮作用。[關於這方面的誤解,可參見彭文華:《犯罪的價值判斷與行為的歸罪模式》,《法學》2016年第8期。]
其二,不能精細處理免責事由。這突出表現在:一方面,在四要件理論中,由於沒有專門的責任概念,難以提供期待可能性理論的棲身之所,因為期待可能性問題既不是犯罪主觀方面的問題,不能與犯罪主體概念等同,也不是典型的犯罪客觀方面的問題,而是一個法律上對於責任歸屬與責任大小的規範判斷問題;另一方面,難以區分不同性質的緊急避險,無法對其進行免責層面的分析,例如,在行為人犧牲他人生命保全自己的案件中,不存在所造成的損害輕於所要避免的損害的問題,因為從法律的角度看生命等價,為了保全自己而犧牲他人的行為,就具有違法性,不可能成立阻卻違法的緊急避險。在四要件說之下,因為殺害故意的存在是不可否認的,被告人很難進行辯解。然而,如果把緊急避險區分為阻卻責任的緊急避險和阻卻違法的緊急避險,難題就可以解決:避險行為所造成損害小於所保全的利益時,成立阻卻違法的緊急避險,對這種避險行為不能進行正當防衛;而避險行為所造成損害大於或等於所保全利益時,可能成立阻卻責任的緊急避險,即便是犧牲他人的生命保全自己的被告人也可以主張減免處罰或無罪,但第三人對這種避險行為可以進行正當防衛。這是階層體系的優點,但在四要件說中難以進行這種思考。
其三,不能妥善處理共犯論的相關問題。首先,對於行為人沒有相同故意的場合不能妥善處理。通說認為,犯罪故意是犯罪主觀要件的核心要素,而要素組成要件,要件決定犯罪成立與否。在共同犯罪的場合,只有多個行為人的犯罪故意完全相同的,才能成立共同犯罪。[參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第7版),北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第166頁。]這一主張也影響了實務操作。例如,在「郭永杭非法拘禁案」中,高海明夥同他人將與其並無經濟糾紛的被害人沈某等三人關押,並使用暴力、脅迫手段,取得財物20餘萬元。在被害人被關押期間,郭永杭為高海明等人送飯或者負責看管被害人。不過,郭永杭一直認為高海明是在向被害人追討生意上的損失費。法院認為,郭永杭在事前與高海明並不認識,對高勒索他人財物的故意缺乏明知,只認為其在追討債務,故構成非法拘禁罪,「由於兩被告人的犯罪故意不同,不成立共犯」。[國家法官學院、中國人民大學法學院編:《中國審判案例要覽》(2001年刑事審判案例卷),中國人民大學出版社2002年版,第59頁。]類似判決的缺陷是:先思考主觀的責任問題,再思考客觀違法行為;對明明共同實施連帶違法行為的直接正犯,如果不認定為共同犯罪,會導致量刑上無法適用主犯的規定,輕縱罪犯。按照階層論之下的行為共同說或部分犯罪共同說,成立共同犯罪都並不要求行為人之間有相同的故意。其次,對於教唆未成年人實施危害行為的情形不能妥善處理。例如,劉某因與丈夫金某不和,離家出走。一天,其女甲(時年12周歲)到劉某住處,劉某唆使甲用家中鼠藥毒死金某。甲回家後,即將鼠藥拌入金某的飯碗,金某食用後中毒死亡。因甲沒有達到刑事責任年齡,對指使者劉某的行為如何定罪處罰,便有不同意見:有觀點認為劉某是教唆犯,應根據我國刑法第29條從重處罰,但因為甲未滿14周歲,被教唆的人沒有「犯罪」,要以教唆犯處罰劉某按照四要件說難以行得通。有觀點認為劉某不是教唆犯,單獨成立傳授犯罪方法罪。然而,這一主張否認共犯關係明顯不妥。還有觀點強調構成教唆犯要求教唆人和被教唆人都達到刑事責任年齡,而該案中甲未達到刑事責任年齡,因此劉某隻能成立間接正犯。[參見《利用不滿14周歲的人投毒殺人的行為如何定性》,載最高人民法院刑一庭、刑二庭編:《刑事審判參考》(總第16輯),法律出版社2001年版,第75頁。]然而,這一結論與間接正犯的實質不符。而按照階層理論,「違法是連帶的,責任是個別的」,甲的行為具有違法性,只是沒有責任,其與劉某具有相同的違法性因而成立共同犯罪,劉某當然屬於指使他人犯罪的教唆犯。最後,對於幫助未成年人實施危害行為的場合不能妥善處理。例如,15歲的甲搶奪他人財物時,18歲的乙為其望風,如何處理乙?不滿16周歲的丙盜竊,25歲的丁事後為丙銷售贓物,如何處理丁?按照四要件說,前述甲、丙因為未達到刑事責任年齡,均不是「犯罪的人」,在犯罪主體要件不齊備時,「二人以上」共同犯罪這一要件就不具備,共同犯罪不能成立,乙當然無法構成幫助犯,丁難以構成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。然而,這一結論明顯不合理,司法上也不可能被接受。類似難題,在階層理論中比較容易解決:共同犯罪是違法形態,而非責任形態,不滿14周歲者的搶奪、盜竊行為,也具有違法性,屬於違反被害人意思非法取得他人財物行為,他人的權利不會因為行為人不滿14周歲就可以被任意侵犯。未成年人所實施的危害行為,即使不具有譴責可能性,也侵害了法益,從而對其行為性質應作否定評價;根據階層論區分違法和責任的原理以及由此體系性地引出的限制從屬性規則,並根據限制從屬性的原理,其他共同實施違法行為的參與者當然由此成立共同犯罪。然而,在四要件說中,因為犯罪主體要件不具備,行為人就不可能構成犯罪,相關共犯的處理在邏輯上就成為問題。[參見張明楷:《構建犯罪論體系的方法論》,《中外法學》2010年第1期。]
其四,因為無法區分違法和責任,四要件說有時不能提供行為對錯的標準,不能為國民的行為提供指導,可能影響犯罪預防效果。例如,甲在某古董市場為阻止乙的追殺,抓起丙價值10萬元的花瓶砸向甲,相對於丙而言,因為甲的行為是緊急避險,對甲不能處罰;13歲的張某為圖一時之快,故意將黃某價值10萬元的古董砸毀,刑法對未成年的張某也是不處罰。按照四要件說,看不出前面兩個例子的差別。然而,按照階層理論,正當防衛、緊急避險因為不違法,因而不受處罰。甲此後如果遭受類似危險或不法侵害,仍然可以避險、防衛;其他人如處於甲的地位,也仍然可以進行避險、防衛。對13歲的張某不處罰,只是因為其年齡小,不懂事,但其行為不值得提倡,如果張某達到刑事責任年齡後還這樣做就是犯罪;其他成年人如果處於張某的地位,絕對不能實施類似行為。由此一來,刑法對不同行為的性質評價及其指導功能和預防功能的發揮都不成問題。
2.不能確保客觀判斷優先
由於四要件說缺乏體系論的思考,不能將現有知識整合為一個具備邏輯結構的統一整體,犯罪構成理論可能淪為要素、要件的「拼裝」,要件之間缺乏內在關聯,這使得四要件說在排列順序上孰先孰後完全無關緊要。在四要件說指導下,司法人員只是把判斷的素材準備齊全,犯罪判斷似乎就大功告成,無須確定判斷要素誰先誰後,因此,在司法實踐中,認定犯罪的順序完全可能從主體或者主觀要件切入。學者們也對四個要件的排列次序存在較多爭論,表現出理論本身的不穩定性。例如,理論上有人提倡「三位一體」的新犯罪構成理論——犯罪構成由主體、危害社會的行為、客體三部分組成;[參見高銘暄、王作富主編:《新中國刑法的理論與實踐》,河北人民出版社1988年版,第173頁。]也有人主張犯罪構成的四要件順序為主體要件、主觀要件、客體要件、客觀方面要件。[參見趙秉志主編:《刑法總論》,中國人民大學出版社2007年版,第142頁;趙秉志:《論犯罪構成要件的邏輯順序》,《政法論壇》2003年第6期。]即便通說中的多數說強調犯罪客體要件在前,也僅僅是貌似合理,並不能保證客觀層面的判斷優先,因為極易就行為對社會關係有損害即得出肯定結論的司法人員難以在後續判斷中貫徹人權保障觀念,犯罪主觀要件的地位由此會得到凸顯。而將主觀或主體要件排列在前,都很容易導致僅僅在「徵表」行為人主觀惡性的意義上理解行為,使得犯罪客觀要件的重要性大為降低,導致司法機關根據行為人的心理態度和口供認定行為性質。我國刑法理論普遍認為,行為人基於殺人的意思,將白糖誤認為是砒霜給他人食用的,或者誤將稻草人當作真人開槍的,都成立故意殺人罪未遂。這其實就是前述犯罪觀的折射。