①鄭澤善:《論正當化事由錯誤》
1. 事實錯誤說在行為人輕率地實施了假想防衛的情形下,也一律視為阻卻故意就明顯不夠妥當。
2. 由於行為者已經認識到作為違法類型的符合構成要件之事實,因此,行為者所面臨的是規範問題。將假想防衛的情形誤以為是在實施正當防衛,無非是將法律上所不允許的事項誤以為是被允許,因此,理應將這種情況歸類於法律錯誤的範疇。
3. 在正當化事由的情形下,以一般人的判斷作為基準,如果這種錯誤不可避免就不應追究行為者的刑事責任,但如果以一般人的判斷為基準,如果認為這種錯誤完全可以避免,那麼,就應成立故意而並不存在成立過失犯的餘地。
4. 故意屬於主觀違法要素而非責任要素,在本質上違法應當分為故意的違法與過失的違法。故意的認識對象應限於構成要件的符合之事實上。
②[臺]鄭善印:《司法實務對誤想防衛處理方式之研究》
1. 應採「不阻卻故意說」,且須於責任評價階段,依一般人之標準去判斷誤想防衛之行為人對於錯誤是否可得避免,若可,則處以故意罪,若不可,則無罪。
2. 故意應該定位在構成要件上,而其內容僅止於構成要件事實的認識,至於違法性意識等與規範相關的態度,則應屬責任的要素,因為其與規範責任論相合。
3. 目的行為論主張人的行為必有目的,即使過失行為亦有「非故意」的目的,若非有目的的行為,即不受刑法評價,本文採之。
①[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》
正確的僅僅是限制性罪責理論。
1. 這個理論以很簡單的刑事政策思想為基礎,不應當被複雜的結構所掩蓋。
2. 那些完全認識了使這個構成行為得以正當化的情節的人,是在一種與法的規範完全一致的目標設定的基礎上行為的。
3. 當人們譴責這樣一個行為人的一種故意犯罪行為時,或者甚至還將他(像嚴格罪責理論一樣)置於為故意破壞法的人所創設的量刑幅度之下時,人們就模糊了在故意和過失之間的基本區別。
4. 當一個人由在客觀判斷時也指向了法律上的某種許可的一種想像所引導時,在這裡由於缺乏注意和關心而引起一種不受歡迎的結果,那麼,這種結果就應當受到過失的譴責。
②[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《刑法總論教科書》
在容許構成要件錯誤上,只有主流學說所堅持的限制罪責說和整體不法構成要件這兩個學說可以分別得出阻卻故意的合理結論。
1. 限制罪責說能夠繼續維持禁止規範和容許規範的區分(這點是有優勢的),因而,具體某一舉止的客觀、主觀的構成要件符合性和違法性都可以分別在特定的階層加以討論。
2. 對第16條第1款第1句進行類比(這種類比是有利於行為人的,故沒有問題)適用不需要對該條款進行令人生疑的擴張的解釋。
3. 需要注意的是,在容許構成要件錯誤的場合,必須避免做出自相矛盾的論述。不得在犯罪的主觀構成要件的範圍內確認成立故意之後,又在主觀的正當化的框架內阻卻故意。
4. 從學理上看,法律後果援用之罪責說並不協調,因為肯定了故意,卻又要否定故意之罪責,是很困難的。只有由於容許構成要件錯誤已導致欠缺行為不法的時候,才可以否定故意的罪責。
一般認為,指示法律效果的罪責理論(限縮法律效果的罪責理論)的核心觀點是承認行為人的故意不法,在責任階層處理容許構成要件錯誤。有學者細緻地指出「責任故意」與「故意責任」的區別,進而在「責任(非難)故意阻卻說」與「法律效果援用之罪責說」之間進行區分。在此姑且根據一般的做法,將二者都歸於這一理論之下。
①[德]漢斯·海因裡希·耶塞克、託馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》
前沿理論(指示法律效果的罪責理論)的主張是正確的。
1. 允許構成要件錯誤特權化的根據,相對於間接的禁止錯誤,首先在於行為非價的減弱(行為人相信,他是根據客觀上存在的法律而合法行為的)。
2. 導致形成行為故意的動機,不是以欠缺法律心理為基礎,而是以對有關情況的不認真審查為基礎的。
3. 允許構成要件錯誤與構成要件錯誤存在實質性的不同:行為人認識到構成要件,因此構成要件故意的警示功能能夠充分發揮作用,以至於更加嚴格的標準可能被合法化。對於行為人的非難,只涉及他對行為情節欠缺注意,這在責任內容上是與過失非難相一致的。
4. 在假想緊急避險情況下,判例放棄限制責任理論;在違反對包括事實狀態以及法狀態的審查義務情況下,適用嚴格責任理論,行為人可基於故意構成要件受處罰。
②[德]約翰內斯·韋賽爾斯:《德國刑法總論》
可以支持限制性責任說的轉移法律後果之變種。
1. 允許性構成要件錯誤的行為人能感受到法定構成要件的警告功能,誰知道他的舉止是在實現某個不法構成要件,特別是在傷害第三者的,誰就有責任審查是否具有特別的許可規則在正當化他的行為。在這裡發生可以避免的認識錯誤,是自己對自己造成了注意力不足和對待法律要求的謹慎義務的有過失態度的譴責。
2. 行為人的構成要件故意不是對法制秩序的價值決定的反對的表達,而是作為最嚴重的責任形式的故意責任這個責任類型的前提條件。
3. 基於正當化意識,行為的舉止無價值已經是顯著地降低。
③林鈺雄:《新刑法總則》
1. 構成要件層次的故意,指涉的是實現客觀構成要件的認知與意欲,而在容許構成要件錯誤的情形,行為人的主觀認知與意欲未發生錯誤,並不屬於構成要件錯誤。
2. 故意之不法行為表徵了故意罪責形態,過失之不法行為表徵了過失罪責形態,惟在容許構成要件錯誤情形則是例外,行為人雖仍有構成要件故意,但排除了罪責形態的故意,因此不成立故意犯。至於過失罪責形態的罪責則不受影響,行為人仍可能視其疏於注意情形而成立過失犯。
④林山田:《刑法通論》
限縮法律效果的罪責理論,在立論上較為嚴謹而屬可採。
1. 容許構成要件錯誤系在阻卻違法性的層次發生的錯誤,不應產生排除構成要件故意的效果。
2. 在罪責判斷上,容許構成要件錯誤屬事實上的錯誤,不同於禁止錯誤的規範錯誤,不應視為等同性質。
⑤[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》*
(大塚仁教授雖沒有直接支持限縮法律效果的罪責理論,但其認為容許構成要件錯誤不阻卻構成要件故意,只是作為特種錯誤阻卻責任故意,整體上與本說是一致的。)
1. 違法阻卻事由的事實的錯誤,可以直率地理解為關於違法性事實的錯誤,既不是構成要件的錯誤也不是違法性的錯誤,而是所謂第三類錯誤。
2. 在與缺乏犯罪事實的表象時就由構成要件性錯誤阻卻構成要件性故意同樣的意義上,它也阻卻責任故意。
3. 表象關於違法性的事實,在所謂消極的意義上,是責任故意的要件。
⑥周光權:《刑法總論》
1. 在容許構成要件錯誤的場合,行為人對構成要件事實有認識,存在構成要件故意。但是,因為其對防衛前提有錯誤認識而影響故意責任,在責任層次排除故意犯的成立,可視情形成立過失犯。
2. 構成要件故意和責任故意並不是絕對對應的關係,故意具有雙重功能。一般來說,對客觀構成要件有認知和意欲的,其責任形態也是故意。唯一的例外是,在假想防衛的情形下,行為人有構成要件故意,其認知與意欲沒有發生錯誤,但其責任故意被排除,其至多可能成立過失犯。
⑦袁國何:《論容許構成要件的罪責效果》
1. 在規範責任論視野下,故意勢必要分割為存在論意義的故意和規範論意義的故意兩個層面。前者以客觀構成要件要素為認識對象,後者以其他客觀不法要素為認識對象。只有當行為人同時具備這兩種故意時,才能最終肯認故意的成立。
2. 凡是關於客觀不法要素的存在錯誤都可能阻卻故意。
3. 事實錯誤應當被替代為不法存在錯誤,而法律錯誤替代為規範評價錯誤。
4. 在結論上,與限制的責任論、限制法效果的責任論以及故意理論是一致的,由於中國刑法欠缺類似《德國刑法典》第16、17條之規定,限制責任理論和限制法效果的責任理論都可以與故意理論進行融匯,最終合為一種理論。
⑧蔡桂生:《刑法中假想正當化的責任效果:法律效果轉用之責任說的辨析、質疑與回應》
1. 責任(非難)故意阻卻說將對正當化事由的前提事實的認識等同於缺乏非難性的評價,混淆了評價的對象和對對象的評價。
2. 如責任(非難)故意阻卻說論者那般,在責任階層使用責任故意、責任過失這樣的詞彙,既不準確,也無法直接體現出非難或可譴責性的核心意思,但是,以欠缺法敵對(或冷漠)意思為內容的欠缺故意責任和欠缺法疏忽(或草率)意思為內容的欠缺過失責任,是有充分理由作為責任排除事由得以承認的。
①楊旭峰:《假想防衛的體系性反思》
1. 承認構成要件故意只是承認作為一般性判斷的故意,這一判斷僅屬於構成要件該當性層面的結論。違法性的判斷是具體、實質的判斷,既然正當化事由的事實前提錯誤屬於事實錯誤,理應阻卻「不法的故意」。按照故意論的處理思路,故意的認識對象包括構成要件該當事實和違法性的基礎事實,行為人沒有認識到正當化事由的前提事實,所以不成立「不法的故意」。
2. 阻卻不法的故意,不會否定之前構成要件故意的結論,因為相應規範的一般性判斷始終成立。
3. 不法的故意之判斷是與整體法規範所確立的法秩序進行比對,進而確認規範的主觀意思是否存在,彰顯的是一種實質化判斷。因此,不法的故意反映的是整體法秩序下規範所反對的、能夠解釋法益侵害性的主觀意思。
4. 在假想防衛的場合,由於存在防衛意思這一主觀的正當化要素,進而消除主觀構成要件要素所推定的主觀違法性,也就談不上不法的故意了。
5. 構成要件故意與不法的過失完全可以並存,不法的過失不是指行為人對於「客觀上會發生構成要件該當事實」的預見可能性,而是指行為人對於「客觀上沒有阻卻違法基礎事實」的預見可能性。
②柏浪濤:《違法性認識的屬性之爭:前提、邏輯與法律依據》
1. 違法這種評價活動需要兩步走,第一步是構成要件該當性的判斷,這是初步評價;第二步是違法性階層的判斷,這是終局評價。經過第一步判斷,甲具有構成要件故意;經過第二步判斷,甲的構成要件故意被阻卻了,因為經過違法評價,甲的主觀不具有實質的主觀違法性。
2. 構成要件既包括客觀構成要件,也包括主觀構成要件,相應地,違法性階層的阻卻對象既包括客觀違法性,也包括主觀違法性。
3. 從實質角度判斷,容許構成要件錯誤可以阻卻不法故意。
①[日]西田典之:《日本刑法總論》*
(西田典之教授雖然將故意定位在責任構成要件該當性中,但由於其認為判斷犯罪成立只是「觀念性」的東西,在具體的判斷中仍然在「違法構成要件該當」、「違法阻卻」之後始認定故意,在容許構成要件錯誤問題上與將故意定位為責任要素的做法差異不大。)
不存在違法性阻卻事由也是故意的認識對象,不存在違法阻卻事由屬於消極的構成要件要素。行為人在認識到存在違法阻卻事由之時,既然對構成自己行為的違法性的基礎事實缺少認識,便無法期待行為人能形成反對動機,因而作為事實的錯誤而故意。
②[日]山口厚:《刑法總論》
1. 要想說存在故意,必須要認識到為行為的違法性奠定基礎的事實。認識、預見到了為行為的違法性奠定基礎的事實的人,也就據此達至了實施相應行為屬於違法這一認識,這就形成了反對動機,就必須打消實施相應行為的念頭。
2. 為行為的違法性奠定基礎的事實,可以區分為構成要件該當事實和違法性阻卻事由該當事實。可以說,要想認定故意責任,還必須是不存在對於違法性阻卻事由該當事實的認識、預見。
3. 在與違法評價的關係上,構成要件該當事實和違法性阻卻事由該當事實,雖然存在著是積極地奠定違法性的基礎還是消極地阻卻違法性這樣的不同,但卻是同質的東西。
③張明楷:《刑法學(上)》
1. 關於正當化事由的錯誤是一種事實錯誤,因而阻卻故意。
2. 成立故意犯罪的前提是行為人沒有認識到違法阻卻事由的存在,這是因為,故意實際上是對違法性提供根據(奠定基礎)的事實的認識與容認。
④張健一:《階層體系下正當化情狀錯誤問題的困境與破解》
1. 較之於行為無價值論,結果無價值將故意、過失作為責任要素對待的立場更有利於正當化情狀錯誤之下惡意共犯等問題的妥當解決。
2. 以結果無價值為基本立場,將為違法性奠定基礎的事實都作為故意的認識內容並以構成要件規制之,是合理的選擇。
李運才、黃相海:《容許構成要件錯誤研究》
從認識和意志因素兩個方面來說,正當防衛的主觀方面構造與犯罪故意的內容截然對立。容許構成要件錯誤的行為人的意志因素並未偏離正當性,仍然與犯罪故意的意志因素互相對立。行為人對危害結果所持的排斥的態度,在這一點上與犯罪故意是截然對立的,因此想要把容許構成要件錯誤作為犯罪故意來處理,恐怕並不合適。
[臺]許恆達:《論誤想防衛》
1.罪責非難必須同時從行為人的主觀意思以及行為人對待法規範的態度綜合觀察。亦即,構成罪責非難的客體,不僅包括行為人決定/不迴避侵害法益的主觀意思,還包括表現於行為的意志形成動機及內在態度。
2.由於構成要件故意與防衛意識是被提前審查的罪責非難對象,即使個別的欠缺在不法階段無法發揮實質的功能,我們仍然可以遞延到其原來安置的罪責階層具體發揮免責的刑法效果。
3.假想防衛的行為人,雖有故意,但亦有防衛意識,既然行為人主觀上有防衛意識,這將使得故意罪責欠缺其中部分用以形成非難的事實前提,當罪責判斷對象有所欠缺,就無法產生處罰故意犯的罪責非難,換言之,行為人雖實現了故意罪的不法,但欠缺故意罪責而不成立故意犯罪。