司法視野中的學術話語
專家法律意見的訴訟價值衡量及其在審判活動中的適用
2015-11-24 14:37:47 | 來源：中國法院網北京石景山法院 | 作者：施舟駿
【內容提要】：專家法律意見因缺乏程序規制而廣受輿論詬病，審判實踐中其地位尷尬，定位模糊，似有戕害司法獨立之嫌，學界和事務界亦是或揚或棄莫衷一是，本文旨在以明確專家法律意見基本性質為理論前提，比較域外相關制度，釐定其價值意義，進而討論專家法律意見在正當程序下的適用路徑，以必要的程序設計排除對司法獨立的不當幹擾，發揮其司法民主的固有價值，並就構建具有可操作性的專家論證制度提出設想。
【關鍵詞】：專家意見 價值衡量 審判活動 制度安排
題記：學術自由與司法獨立都是現代人類文明的基本價值，在兩者的衝突與選擇中我們註定要躊躇不決，也許只有在應然和實然之間尋求有限的平衡才是唯一的解決路徑…… ——筆 者
緒論
隨著我國司法改革進程不斷演進，司法民主建設成效斐然，公民權利意識逐步提高，社會公眾對法律服務的需求迅猛增長，專家法律意見書作為第三方參與訴訟表現形式在審判實踐中屢見不鮮，並博得了公眾傳媒的極大興趣和關注，尤其在一些爭議較大的案件中「專家論證意見」頻頻出現，譬如早期的前華夏銀行行長段曉興的受賄案、成克傑首席辯護律師張建中涉嫌「幫助巨貪霍海音偽造證據」案，2001年北京部分刑法專家、刑事訴訟法專家、法醫學專家對劉湧涉黑案論證會以及2006年對邱興華是否應當進行精神病鑑定所展開的研討更是把專家法律意見推上了社會輿論的風口浪尖。但與活躍的訴訟實踐相反的是作為司法民主的一種有效形式，法學專家意見在制度上仍然處於尷尬的境地， 浙江省高院研究室曾就此進行專門調研，從調查的情況看，國內刑法、民商法、行政法學界的一流學者幾乎都曾參加過論證會並出具專家法律意見書，近80%的法官表示會考慮意見書的內容①。可見專家法律意見客觀上已對審判活動產生了一定程度的影響，本文則試圖以審判工作為視角，就專家法律意見書的定性；如何在保證司法獨立的同時正確加以適用；如何構建具有可操作性的專家諮詢制度等幾個主要方面做粗淺討論。
一、問題緣起：由一篇專家論證意見②展開的實證分析
案情：被告x房地產開發公司依據北京市政府批文對本市某區進行建設住宅小區開發，被告與原告趙某達成房屋拆遷貨幣補償協議，同時雙方又籤訂購房協議，由趙某以其拆遷補償協議獲得的拆遷補償款支付3400元/每平米的購房款，雙方各自履約。後原告以其購買房屋為拆遷安置用房應享受1165元/每平米的成本價格為由訴至法院要求被告退還多收房款。該案庭審結束後，原告代理人提交了一份由多位學界一流法學專家出具的論證意見書。
該意見書結構如下：
首部：北京市xx區xx小區某戶拆遷安置房屋買賣糾紛案專家論證意見。
時間：2006年某月某日
地點：某大學會議室
參加專家：姓名、歷任社會職務、學術背景
論證意見：
論證所參考的文件：1、聽取原告律師介紹；2、審閱案件證據材料和庭審筆錄；3、詢問原告律師相關情況。
論證分析：1、依據現有證據材料可以形成證據鏈條證明原告所購買的是拆遷安置房。2、原被告所籤拆遷安置購房協議中關於均價3400元/每平米具有欺詐性，違反現行法律法規，屬無效條款。3、原告主張以1165元為基準價，要求被告退還多收拆遷安置房價款具有合理性。
論證結論：被告應退還多收拆遷安置房價款。
二、專家意見書法律性質比較分析
考察我國審判實踐，所謂專家法律意見書係指訴訟活動中，當事人邀請知名法學專家學者，以論證會為形式為案件出具法律論證意見書並署名提交法庭，以使法官做出有利裁判為最終目的。其中所涉內容既可能包括對案件事實的認定，亦可能包括對法律適用的確定。討論其訴訟價值必然要明確其在訴訟活動中的性質內涵，下文分三方面比較論述。
（一）專家法律意見書與法定證據種類甄別
1、專家意見書不屬專家證據。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中第六十一條規定：「當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。」該規定旨在許可當事人在民事訴訟中遇到專業問題時可聘請有關專家對專業問題進行說明。這實際上在我國民事訴訟中引入了英美法系的專家輔助人制度，該制度主要功能有二：一是對案件中涉及專業問題的證據資料進行分析、研究並形成一定的意見，該意見是專家證人(expertwitness)對案件證據資料進行加工的結果，其作用在於將難以為法官所理解的專業性證據資料轉化為容易為法官所理解的專家意見，從而幫助法官認定事實；二是對一些普遍性的規則、慣例進行說明、解釋，從而幫助法官理解、判斷當事人的意見。由此筆者認為專家輔助人不應包含法學專家，其理由在於專家輔助人的提供的鑑定結論旨在彌補法官對非法學專業知識的不足，從而為明確案件事實提供專業權威的技術支持。而針對案件事實做出法律上的專業判斷是法官的審判職責，若由專家通過意見書的方式代行則似有幹涉法官獨立審判權之嫌。
2、專家意見書不同於證人證言。證人證言指證人就自己所知曉的案件情況向司法機關所作的陳述③。故而證人作證的內容須是對案件事實的親身感受，並且它只包括證人對案件事實的客觀闡述，而不是推測和分析。而參與論證的專家一方面對案件事實不具親歷性，另一方面，其所出具的意見書不限於對事實的陳述，因而不具備證人資格，專家提供的論證意見也不是證人證言。
3、專家意見書不屬鑑定結論。所謂鑑定結論是指司法機關為了解決案件中的某些專門性問題，指派或聘請具有這方面知識和技能的人進行鑑定後所作的書面結論。其特點在於鑑定結論是鑑定人對專門性問題從科學、技術的角度提出的分析判斷，這種證據的提供者通常是醫生、精神病學者、藥劑師、設計師、指紋專家。另從制度規範上看，鑑定人由法院聘請，而專家論證實踐中是當事人一方組織的;鑑定人應持有國家法定管理機構頒發的資質證書，「專家」則沒有一個嚴格的標準和範圍；鑑定結論多以機構名義出具，而專家意見常以個人名義提交；鑑定結論非特殊原因不被推翻，專家意見卻可以出具多份，其結論的最終效果由法官參考判定。
綜上，專家意見書不屬於法定證據類型，不具備訴訟證據能力，作為法學專家學者對案件事實的認定和法律適用的諮詢意見，它於案件審理中並沒有一般訴訟文書的性質。
（二）專家法律意見書與律師辯護詞
專家法律意見書不同於律師的辯護詞。首先從身份而言，律師作為當事人的辯護人或代理人，是訴訟參與人，而參與論證的專家則不具備任何訴訟身份。二者就形式而言，在我國訴訟實踐中，專家意見書一般是與辯護詞分開提交給法庭。再次就立場而言，律師的職責在於維護當事人的合法利益，其辯護詞做為一方法律意見的載體具有明顯的傾向性，但專家意見書以中立立場對案件中涉及的法律問題發表意見為基本價值。另外從法律效力上看，律師辯護詞是當事人的律師依法提出的關於案件的處理意見，具有法律上訴訟文書的地位，對於其合理部分，法官在裁判中應予以採信。而專家意見書的結論僅有參考作用，不具法律上的約束力。
（三）專家法律意見書與域外「法院之友」制度
「法庭之友」肇始於古羅馬法，發展於英國普通法，而後被移植到美國法中並得以繁榮，最終形成一項重要的司法制度。美國的「法院之友制度」是在法院審理案件的過程中，除當事人以外的第三人向法院提供與案件有關的事實或者適用法律意見，以影響法院判決的一項制度。「法庭之友」提交的法律理由書既可以支持一方當事人在法律問題上的主張，又可以闡明事實以及可適用的法律以及論點，主張判決應與提交法律理由書的人的利益一致。「法庭之友」的目的是提請法庭注意一些案件當事人並未向法庭說明或尚未引起法庭重視但與案件有關的一些重要問題④。與我國訴訟活動中的專家法律意見書相比兩者既有一定的相似性又存在部分差異。首先，就二者參加主體在訴訟中的身份而言，既不屬於當事人也並非訴訟代理人或辯護人，而是與案件並無直接利益關係的第三人。這一主體身份決定了兩者需恪守中立立場。第二，就其參與訴訟的目的而言都是為了提請法庭注意與案件相關的重要問題（既包括案件事實上的又包括法律適用上的），從而影響法官的裁判。第三，兩者均沒有證據功能，對法官而言僅具有參考意義。二者差異表現在：參加主體上，「法庭之友」相對複雜，既有個人、私人團體又包括政府機關。而我國專家法律意見書還僅限於以個人身份參與的專家學者。程序上，「法院之友」通過一系列成文法加以規制，如美國《聯邦最高法院法》中規定了充當「法院之友」的限制性條件，1967年聯邦上訴法院頒行的《聯邦上訴法》第29條中亦就此作專門規定④，其呈交法律的書狀一般限於案件的上訴審查程序，而目前專家法律意書的提交沒有相應的程序規範。
三、專家法律意見書之訴訟價值衡量
（一）專家法律意見的合理性
1、專家法律意見擴大了審判過程中的司法民主。
排除外界力量的不當影響和幹涉是司法獨立的應有之義，亦是實現司法公正的必然要求。但法官作為個體，也有其認識上的局限性，尤其是在審判過程中，需要法官對案情做出判斷；對冗雜的證據進行取捨；對繁複的法律選擇適用，因此在複雜的審判過程中擴大司法民主，合理聽取多方意見，對促進公正效率的實現是大有裨益的。專家法律意見書的出現無疑和陪審制度一樣，將普通公民的建議權和監督權納入到了法院具體審判工作，相形之下專家意見書更為專業、權威更具參考價值。同時，擴大司法民主一定程度上可以抵制司法腐敗，如果對法官的審判活動缺少必要的制約和監督，個別的法官可能會為謀求私利、濫行司法。而專家意見書在客觀上能促使法官認真、審慎地處理案件，可想，當一個不公正的法官試圖違背事實和法律作枉法裁判時，若絕對地無視合理的專家意見的存在，其裁判結論和正確的法律判斷完全背道而馳，則其腐敗行為會更為明顯，其恣意裁判的行為就可能因此得到矯正。
2、專家法律意見有助於法官審判水平的提高。
隨著我國社會體制的轉軌和經濟的迅速發展，法院受理案件中所牽涉的社會關係日益複雜，對法律理解與適用也因此變得繁複，成文法對社會生活調整的滯後性不斷凸現，因此對法律原則，立法精神的理解已經成為正確處理案件所不可或缺的專業素質。但就現階段而言，大部分法官（尤以基層法院為甚）對法律的理解尚局限於技術性層面，對法律的把握不能深入到精神實質，這使得法官在處理一些新類型案件時常常躊躇不定，這與現階段法官隊伍整體法學水平和職業素質的不足是息息相關的。與我國同屬大陸法系的德國在十六至十九世紀的數百年間也曾因為許多法官職業素質不高而盛行著法學教授審理案件的制度，考慮到當時大部分的法學教授都具有很高的法學素養和實務經驗，法院將許多案件移送到法院附近的著名大學的法學院並由法學教授來做出判決意見。後來由於法官水平的提高，以及由法學教授審理案件程序的繁複，這種制度才逐步消亡。因此就現階段而言，法律專家參與訴訟存在著一定的社會合理性，通過正當程序提出的專家意見有助於法官正確理解和把握法學精髓，從而應對層出不窮的疑難案件。
3、專家法律意見書的出現實現了審判實踐與法學研究的良性互動。
在我國司法體制還不完善，法官法律專業素質和司法職業道德亟待提高的社會背景下，專家意見書一方面能夠將反映立法動態的理論知識帶入訴訟活動，在一定程度上有助於法官公正審理案件，補充其在專業素養上的不足，促使判決結果趨於合理。另一方面使高校的專家學者借論證的機會，接觸實踐，掌握一批存在理論研討價值的真實案例，並以此作為研究的重要題材，並將這些緊跟時代發展反映時代變化的研究成果帶入法學教育，從而使未來的法律從業者具備更全面的專業素質，這對整個社會的法制環境的建設都是有積極意義的。
4、專家意見書有助於平衡刑事訴訟中控辯雙方地位。
我國傳統的訴訟文化素來缺乏競爭和對抗內涵，而現代刑事訴訟制度倡導當事人主義的對抗制模式，以控辯雙方的訴訟對抗和法官的中立聽證為審判結構。其特點是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當事人，並以抗辯即訴訟對抗的方式推進訴訟，並從訴訟對抗中發現案件的真實情況最終實現公正判決。而我國舊有的糾問式刑事訴訟結構存在對公民個體權益保護不足的弊端，在訴訟地位明顯不平衡的條件下法官難以做出中立公正的裁判，若辯方引入訴訟程序之外的第三方力量如法學專家、學者的理論支持一方面強化了本方論點，另一方面將學者專業領域裡的學術權威轉化為了訴訟對抗過程中的資本⑤。從浙江省高院調查問卷的統計可以看出：在律師出具經過一些學術權威論證的專家意見書之後，近80%的法官表示會重視並閱讀⑥。由於出具意見書的專家多是學術權威，法官看到專家意見書後，雖然不一定同意專家的意見，但通常不會匆忙下判，並且傾向於將意見書的情況向庭、院領導匯報。可想，這在一定程度上可以改變刑事訴訟中控辯力量的不平衡狀態，有助於實現雙方訴訟地位的平等。
（二）不當程序下專家法律意見對審判活動的消極影響
恰如一枚硬幣的兩面，一項制度總是利弊共生的，而在現階段制度規範缺乏、程序沒有保障的環境中，專家法律意見往往無法充分體現應有的客觀性和中立性。概而言之，其弊有三：
1、論證服務所獲薪酬缺少規範，影響其中立地位。
訴訟實踐中的專家論證並非公益勞動，而多為有償服務，所以參加案件論證的專家多少都會接受委託方從千元乃至萬元不等的薪酬。有些法律服務中介機構甚至可根據案件難度、專家名望、研討地點、涉訴標的、結論性質就收費做具體協商。社會公眾往往認為收了錢的專家，與提供法律服務的律師無異，受人之託而忠人之事，而且當事人付酬當然希望專家出具的是於己有利的意見，其最終結論可能有很強的傾向性，專家也因此難於恪守中立立場。
2、發起的單方性不能體現程序上的平等。
囿於缺少現行法律程序性的必要規範，當事人出具專家法律意見書並沒有制度限制，專家法律意見書所涉範圍、內容、專家的資格認定等問題均缺乏明確標準。實踐中，人民法院收到的專家法律意見書都是當事人一方聘請的法律專家作出後向法院提交的，發起專家論證無需徵求對方同意，在形成論證意見後也並不提供給對方當事人。所以對方當事人沒有機會對專家意見書發表意見。同時，專家的觀點形成、材料審閱，通常是在當事人或其委託律師的組織、主持、引導下完成的，單方提供的證據材料所形成意見書的觀點客觀性、全面性難以保障。且在庭審過程中專家法律意見書並不在法庭出示或辯論，對方當事人失去了平等參與的機會，這難免造成程序上的偏失。
3、專家署名出具的意見書對法官獨立有不當影響。
實務操作中，專家意見書一般經專家教授各自署名後提交法院，因為專家以學術權威的面貌出現，在學界掌握著絕對話語權，社會公眾乃至審判機關、承辦法官都可能受其名望的左右。因此署名出具的意見書往往刻意凸現論證專家的權威性，籍此以影響法官的獨立判斷。
（三）規則缺位下的價值權衡
綜上分析，專家法律意見在司法功能上的價值在於對案件的客觀理論分析、中立的評價和建議，在性質上應屬於具體法律適用的學理解釋，在社會功能的價值上強調將民主精神貫徹到法院的日常審判活動中從而避免司法權行使時的暗箱操作。當然，任何一項法律制度的設置和運作都是利弊共存的，專家法律意見如果沒有制度規範則很難保證其公立的立場，進而可能淪為一方當事人的訴訟工具。因此，為了使專家意見在不侵害司法獨立的前提下，有助於法官正確判斷，專家法律意見應當通過正當程序行使，通過合理規則適用。考察近似的美國「法院之友」制度不難發現，若完善對專家法律意見的制度規制，通過正當程序的運行，排除外界的不當幹擾，則既可使法院在作出判決時集思廣益，充分體現民意，又不對法院的獨立審判權形成負面影響。
四、實然下的妥協——對專家意見書的規制路徑
雖然就現狀而言，專家諮詢制度仍然處於空白狀態，但就審判實踐而言，專家意見書已經經常性地出現在訴訟活動中，那麼在相關法律法規缺失的情況下，法官就應當具備成熟的判斷能力，通過合理的採信規則吸收專家意見書中的合理成分，排除對獨立審判權的不當影響。
（一）專家意見書當隱名提交否則不予採信
專家意見書的主要訴訟價值在於其所提供的客觀法律意見，而非專家本身。從實踐中看，參與論證的一般都是學界翹楚，依《中法網專家論證服務章程》所載，「專家係指法律理論界、實務界的教授、副教授和博士⑦。」由於法律專家在法律界聲名顯赫，不少法官可能就是他們的學生，或聽過他們的講座，讀過他們的書，客觀上的壓力、心理上的暗示，都可能對其獨立審判權的行使不利。為避免專家的聲望、地位、學識等對承辦案件的法官產生先入為主的影響，當事人應當將參與論證的專家隱名，僅就論證意見本身向法庭提交，或者僅表明組織論證機構的名稱，從而在合理限度內彰顯其權威性。
（二）專家論證活動所獲利益應影響其可採信度
專家就論證活動收費是知識經濟的常理，市場需求的必然，當事人出資委託的專家從己方角度提出專家意見也無可厚非，但其所獲薪酬應當限制在合理範圍，在美國「法院之友」制度中就規定：呈交的意見書中需包含當事人或其他成員為此提供的金錢支持的記錄，其理由在於：專家與當事人一方的辯護律師有本質上的區別，其意見應當是客觀性的，過高的薪酬有可能影響專家判斷立場，並喪失意見書在訴訟活動中的獨立價值。因此，法官應當根據專家所獲薪酬判斷意見書的客觀性，進而決定是否採信，筆者認為應當將當事人就論證所支出費用在論證意見後列明，該費用應大體相當於學者專家參與普通學術討論所獲酬勞。
（三）對意見書中就事實判斷部分予以排除
從司法實踐中專家意見書涵蓋的內容上看，既有對案件事實的評判又有對法律適用的意見。譬如從浙江省高院政策研究室收集到的21份法律意見書中，單純就某個案件中反映出來的法律問題發表專家意見的僅3份，其餘18份均涉及對事實的評判。筆者認為，專家意見書僅能對案件中的法律適用闡述觀點，而不得對如何認定事實發表意見，這是由專家、學者的特殊身份所決定的，因為其既非案件的當事人，又非案件的偵查人員，因此無權對案件事實發表意見，對事實做法律上的判斷只能是法官的職權。但是，如果專家意見書被吸收在辯護詞中，則既可以對法律適用也可以對事實認定發表意見，因為它已經有機的成為辯護詞的一部分，這是由辯護詞的在訴訟中的功能所決定的。
（四）律師代理詞和辯護詞中的專家意見不改變其代理詞或辯護詞的性質
律師諮詢法學專家對有關案件的法律意見，並且吸收專家意見可能使代理詞或辯護意見更具可採性。而一旦專家意見異化於代理詞、辯護意見之外，直接由專家署名後交給法院，其性質就發生了根本變化。如前述分析，專家學者在訴訟中與案件無任何法律關係，沒有相關訴訟地位，專家意見書不具訴訟證據能力，故此，法官出於對審判獨立的考慮，也需要對於這些案外人的建議保持必要的「戒備」心理。若當事人或者律師將其體現在辯護詞或者代理詞中或者將其作為補充意見、輔助意見，則法庭應當作為一般的辯護詞或者代理詞接受，對於其中的合理的意見，法庭亦應採納。
（五）專家意見書所依據之事實應當為司法機關認可，否則據此出具的意見不應採納
專家意見是以當事人或其代理人所提供的事實證據材料為基礎的，並在此前提下做出分析和判斷。如果當事人所提供的證據材料是片面的，有缺陷的，那麼專家意見同樣不能成立。其結論不僅不具參考價值，反而可能誤導法官的正確判斷，因此在採納意見書前應當審查其所依據的案件事實是否客觀準確，對依據事實有誤的應當予以排除。
（六）程序上就專家法律意見應進行出示和辯論
「法庭必須得藉助規則和採取措施保護其程序不受外界偏見的幹擾」⑧。而實踐中專家法律意見書飽受詬病，很大程度上在於其在程序上沒有明確地位，一方提交後既不出示亦不質詢、辯論，這無疑是對一方的對等權利的褫奪。如前述分析，專家意見並非證據，但不排除其程序上可以參照證據的提交方式質證，以保證訴訟程序上的平等，因此無論是由法庭主動召集，還是由當事人申請經法庭許可的專家論證，其法律意見書都應於庭審中出示給雙方當事人，為各方充分平等的辯論提供機會。而對法律專家提供的法律意見之所以需要進行辯論原因在於當事人在委託專家時往往考慮的是自身訴訟利益，因而其在提交專家意見時潛在地帶有一定的傾向性和片面性，故而專家法律意見在作為定案依據之前如其他專家鑑定證據一樣，需要經過質證辯論的過程，並且對未經庭審質證的專家法律意見不能作為定案的根據。
五、應然中的求索——對專家論證意見的制度安排
毋庸置疑，就現階段而言，專家論證意見有一定現實合理性，但也存在很多問題和不足，諸如論證意見不客觀、收費標準不明晰，甚至存在一些律師希望借專家之名給法官施壓的情況。對此我國卻並無相關法律法規予以調整和規範，一方面這使得有價值的意見書得不到最終判決的認可，其功能和價值流於形式，另一方面，又可能使不規範的意見書進入到法官的視野，對司法獨立和司法公正產生負面影響。因此將意見書的訴訟功能通過完整而合理的制度吸收和確定是必要的，筆者對此有以下兩種設想：
方式一：建立審判工作中的專家諮詢制度。
專家諮詢制度的建立作為司法改革的一大舉措得到了「兩高」的認同和推廣。無論是在最高法的《人民法院五年改革綱要》，還是在最高檢的《檢察改革三年實施意見》中，都能看到專家諮詢制度的內容。而且以審判機關方面組織的專家諮詢體制比現有的當事人一方組織的論證會更具有中立性和客觀性，是目前一種比較可行、具有操作性的辦法。以下是筆者對該制度提出的構想：
1、專家諮詢委員會的組成。由專門機構負責專家委員的組織工作，建立專家資料庫，專家組成員由申請人從電腦的專家庫裡隨機抽取專。專家諮詢委員應當具有較高的法學理論水平和長期的法律實務經驗。諮詢委員會的委員應當是單純的社會公益稱號，並不是一種行政職務，更不是一種待遇，不應當與職級掛鈎。只要符合相應的條件，就可以納入諮詢委員會中。同時諮詢委員不能擔任控方職務，或與辯方當事人有重大的利益關係（亦可就此引入迴避制度）。
2、專家諮詢委員會的職權。法官專家諮詢委員會應當是提供諮詢性意見的公益機構，僅具有建議權而不具備審判權。其主要職責是根據客觀的案情事實，提供法律適用的參考性意見，法官和合議庭可以選擇採納。專家諮詢委員會對諮詢意見不承擔責任，裁判結果被證明錯誤的仍由法官和合議庭承擔責任。
3、專家諮詢會的啟動方式。可以由當事人申請並由法庭準予啟動，亦可由合議庭在辦理疑難複雜案件時依職權啟動。
4、專家諮詢委員會的工作程序。專家可以在一審二審及再審訴訟的任何過程中，依當事人的申請及法院啟動提出自己的法律意見，並自由地做出其認為合理的解釋，不受少數服從多數的原則的影響。意見書應當完整的記錄所有參與諮詢的專家意見，並隱名提交。對專家的諮詢意見需提交法庭進行辯論，由法官通過判斷進行取捨。專家諮詢委員會可以在開庭結束後，根據承辦人的匯報對案件進行研究討論，也可以應承辦法官的邀請旁聽開庭，現場提供參考性意見。
5、申請專家諮詢意見，無需交納評議費用，專家參與論證為公益行為。
方式二：建立專家陪審制度。
在基層法院運行實踐中，陪審員多為轄區司法所人民調解員和社區居委會委員，他們有著較豐富的社會經驗，但就法律專業而言，鮮有精深者⑨，如果案件涉及較難的法律適用問題，普通陪審員很難發揮應由的審判職能。因此可以考慮在案件涉及專門性問題時，適用專家陪審員制度。即擴大陪審員的遴選範圍，將法院轄區周邊高校法學專家教授聘任為人民陪審員，就疑難複雜案件專家陪審員和法官共同組成合議庭共同行使審判權。為此可分別建立陪審員的名冊，分為專家陪審員名冊和普通陪審員名冊供法庭選擇。就法律關係明晰的普通案件聘請普通陪審員，就案件事實的認定參與審判。同時對於疑難複雜，專業化水平較高的案件，法院應當邀請專家參與陪審，從而形成較為科學、完善的審判結構，實現專家陪審員法學素養和法官審判經驗的互補，提高法官專業化審判水平，避免作出不當裁判，保證案件審判質量，提高訴訟效率。但兩種陪審制度應各有側重，普通陪審旨在彌補法官的社會經驗，專家陪審則重在彌補法官的專業知識，兩種制度可以並行不悖，共同發揮審判職能作用，促進司法民主化。
結語——與法治化進程共同演進
當下社會正在逐步進入法治狀態，公民遇到法律問題不再盲目求租權力轉而尋求專家學者智力上的支持，這種現象至少說明百姓的法律意識在不斷增強，通過程序救濟權利的智慧逐步提高，這是幾代法律人不懈努力的成果。而今法治演進的腳步依然沉重，但我們有理由相信，對專家諮詢制度的有益探索能夠為司法民主制度的發展注入新鮮的血液和能量。儕輩同志如能秉承開拓創新的理念和百折不回的勇氣，我國司法民主制度終將發揮應有作用，在應然和實然之間求得平衡，成為法治藍圖中的點睛之筆。
注釋
① 浙江省高級人民法院研究室：《專家法律意見書對審判工作的影響》《法律適用》2003年10期。
②專家法律意見這一概念在訴訟實踐中並無明確規範，媒體、學界、實務中對其稱謂不盡相同，故本文中專家法律意見、專家論證意見、法學專家意見皆為同意語。
③陳光中 《刑事訴訟法學》 中國政法大學出版社 2002年 156頁
④張澤濤：《美國法院之友制度研究》，2004.5.20轉載自 中國期刊網
⑤刑事訴訟實踐中被告訴訟代理人往往只提交對被告有利的專家論證意見，本節觀點立足於對現狀的考察，不排除今後出現控方組織專家論證或專家論證意見不利於被告的情況出現。
⑥ 浙江省高級人民法院研究室：《專家法律意見書對審判工作的影響》《法律適用》2003年10期
⑦ 《中法網專家論證服務章程》 http://www.1488.com]⑦。
⑧Sheppard 訴Maxwell案中法官克拉克之評述，參見孫笑俠、熊靜波所著《判決與民意－兼比較考察中美法官如何對待民意》載於《政法論壇》2005.5.47~56
⑨ 以筆者所在法院為例，近60位人民陪審員僅兩人具有法律學科背景，餘者均未受過系統法學教育。