包工頭招用的農民工因工受傷，找誰要賠償？各方怎樣承擔責任？

以下文字內容作者：汪正樓律師

建築施工領域的企業將工程發包、轉包給不具備用工主體資格的包工頭，包工頭再招用農民工進行施工的情況比比皆是。

那麼，農民工與誰形成勞動關係？由誰承擔用工責任？發生工傷了由誰來賠償？

本文作出簡要回答。

一、農民工與有用工主體資格的發包人、承包人之間形成勞動關係嗎？

1、很長一段時間，部分勞動仲裁委員會和法院認為雙方形成勞動關係。

其法律依據是：《勞動合同法》第94條「個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。」

勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第4條「建築施工、礦山 企業 等用人單位工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。」

這種認識存在一定的誤區，承擔責任不等同於形成勞動關係。

2、雙方不形成勞動關係。

（1）雙方是否形成勞動關係，還是要依據勞動關係的特徵來判斷，即勞動者與用人單位是否具有人身依附性、從屬性，是否接受用人單位的勞動管理，是否由用人單位支付勞動報酬。

從以上幾個特徵判斷，農民工獨立於承包人、發包人，不接受承包人、發包人的管理，承包人、發包人也不向其直接發放勞動報酬，雙方不符合勞動關係的特徵。

（2）勞動法雖然歸類為社會法，但本質上還是屬於民法，勞動合同還是歸類於合同，仍然要遵循合同法的一般理論規則。是否形成勞動關係，還是要看雙方是否具有達成勞動合同的意思表示，如果沒有締結勞動關係的意思表示，就沒有勞動關係的存在。

此外，勞動合同不能突破合同的相對性，農民工與包工頭形成合意，其合同的相對方為包工頭。不能一味的強調保護勞動者權益，而突破合同法的最基本理論規則。

（3）在後來的相關解釋中也支持雙方不形成勞動關係的觀點。

最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》法辦【2011】442號第59條規定：「建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係的，不予支持。」

所以，包工頭招用的農民工與發包人、承包人不形成勞動關係。

二、包工頭招用的農民工的用工責任由誰來承擔？

1、勞動報酬、休息休假、勞動保護等由包工頭承擔。

農民工由包工頭招用，包工頭對其進行勞動管理，向其發放勞動報酬。由於包工頭不具備用工主體資格，雙方不形成勞動關係，雙方形成勞務關係（僱傭關係），勞動報酬、休息休假、勞動保護的責任由包工頭承擔。

2、無法主張經濟補償、賠償金、二倍工資、無固定期限勞動合同等勞動權益。

以上權益是基於雙方存在勞動關係而產生，農民工與包工頭形成的是勞務關係（僱傭關係），與有用工主體資格的承包人、發包人不形成勞動關係。所以，無法向任何人主張以上勞動權益。

三、包工頭招用的農民工的工傷責任由誰承擔？

工傷賠償的前提是雙方存在勞動關係，農民工與包工頭形成勞務關係（僱傭關係），發生事故應當由實際施工人按《侵權責任法》進行賠償。但工程領域是工傷事故的高發領域，實際施工人賠付能力有限，為了有效保護此類人員的工傷權益，相關規章、司法解釋作了特殊規定：

人力資源和社會保障部《關於執行工傷保險條例若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第7條規定：「具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。」

最高人民法院《關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條規定：「社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；」

也就是說，包工頭招用的農民工雖然與有用工主體資的承包人、發包人不形成勞動關係，但前一手有用工主體資的承包人、發包人要承擔工傷賠償責任。