2020年9月4日,「第十六屆中國憲法學基本範疇與方法學術研討會」在線上舉行。來自中國人民大學、中國社會科學院、北京大學、清華大學、中國政法大學、浙江大學、武漢大學等近40位憲法學者、經濟法學者、民法學者參加了會議,近300人進入騰訊會議室旁聽。會議由中國人民大學憲政與行政法治研究中心主辦。
「中國憲法學基本範疇與方法學術研討會」是旨在研討凝練中國憲法學基本範疇體系的會議平臺,開拔於五四憲法五十周年之際的2004年,至2020年已舉辦至於第十六屆。
第十六屆「中國憲法學基本範疇與方法學術研討會」的主題總範疇為「基本經濟制度」,圍繞經濟憲法範疇體系、按勞分配、社會主義市場經濟設置單元。中國憲法包含著豐富的經濟制度條款,例如,「總綱」第六條至第十八條設置了連續十三條的經濟制度條款,其中,第六條第二款直接開放式列舉了「基本經濟制度」部分內容,「國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度,堅持按勞分配為主體、多種分配方式並存的分配製度。」在此基礎上,黨的十九屆四中全會,概括性指出:「公有制為主體、多種所有制經濟共同發展,按勞分配為主體、多種分配方式並存,社會主義市場經濟體制等社會主義基本經濟制度」。
「基本經濟制度」,不僅是中國憲法學的基本範疇,也是改革開放以來中國憲法發展的重要內容與關鍵線索。
聚焦三個範疇專題一整天近八個小時的研討會,圍繞如下四篇未刊的範疇會議新作展開:
李忠夏:《「經濟條款」的憲法解釋:經濟憲法範疇論綱》
李響:《我國憲法上「按勞分配」範疇的規範內涵探析》
閻天:《憲法按勞分配範疇的當代意涵》
葉海波:《「社會主義市場經濟」範疇的規範內涵——一種憲法現實主義的視角》
與會者在對四篇基本範疇新作批評質疑研討的同時,分別從中獲得啟發,四大佳作關於基本經濟制度基本範疇在素材整合、脈絡梳理、方法運用乃至基礎理論構建上都促進了基礎性積累,乃至顯現出開創性貢獻,體現出基本範疇研究作者們的理論抱負、方法自覺與歷史視野。
通過4個主題報告,以及圍繞之展開的2個點評與談、16個評議發言以及自由發言等形式,與會者分享交流了內容豐富、論證飽滿的思想觀點、思維火花。
開幕式由中國人民大學胡錦光教授主持。
中國人民大學韓大元教授在致辭中,感謝與會者對憲法基本範疇會議平臺的愛護、支持和信任,持續舉辦十多年,大家都對這個會議的感情是很深的;希望年輕學者把這個學術品牌繼續辦好。我們在這裡所研究的問題,將具有非常重要的意義,也關聯著後疫情時代人們最大的期待,就是讓憲法的陽光普照祖國大地,因為憲法承載著我們的幸福生活。
蘇州大學上官丕亮教授作為上屆主辦者,在「上期回顧」發言中,簡單地回顧2019年6月22日至23日在蘇大舉辦的第十五屆基本範疇會議,十五屆會議的主題是民主集中制以及監督。民主集中制範疇的兩個單元中,由範進學教授做了《論民主集中制與黨的全面領導制度化》的主題發言和林彥教授做了《民主集中制的規範內涵及立法具體化》的主題發言;監督範疇的兩個單元,由武漢大學的黃明濤教授做《「法律監督機關」檢察院機構性質條款的規範意義》的主題發言,上官教授本人做了《憲法文本中的「監督」與國家監督體系的構建》的主題發言。
並談了關於基本範疇會議研討特點的感受,在討論範圍上,從不限於範疇還有方法,到集中討論基本範疇;討論的主題,從某種類型的範疇,到現在有兩三個特定的範疇;討論的方法,從專門討論方法論,到方法論的具體應用。
會議的具體組織者浙江大學鄭磊副教授在「本期導引」發言中,基於第十六屆會議籌備交流的感受做了一個《往返流轉於政策命題與規範命題之間的中國憲法學基本範疇研究》的代入發言。首先分析了「基本經濟制度」範疇的五個現象特點:條款比例豐富,變動最為頻繁、變動佔比最高、變動幅度最大,而且,或許正在顯現出新的憲法變動形態。
接著談了範疇會議已基本形成的「敲定主題,物色作者、未刊論文,書面評議」慣例,並梳理自十一屆範疇會議以來的主題範疇軌跡。進而概括了近年來中國憲法學基本範疇研究的研究背景、研究對象呈現出來的四方面新特點:
第一,憲法基本範疇研究同政策的往返流轉,這在政策命題、政治命題和規範命題的糅合交替的程度在加大、幅度在加深、進度在加快的進程中顯得尤為突出;第二,憲法基本範疇研究同立法的往返流轉;第三,憲法基本範疇研究同部門法學的往返流轉;第四,憲法基本範疇研究同合憲性審查的往返流轉。
專題一討論「經濟條款」範疇論綱,由中國政法大學法學院焦洪昌教授主持。
山東大學李忠夏教授作了《「經濟條款」的憲法解釋:經濟憲法範疇論綱》的主題報告。報告從國家幹涉經濟的必要性和危險性,尤其是網際網路經濟、平臺經濟背景下,經濟運行體制在發生什麼樣的變化入題,首先討論了作為基本範疇的「經濟憲法」的兩種學術脈絡,德國Wirtschaftsverfassung脈絡的和美國的「憲法經濟學」脈絡,前者並不是僅僅指通常所講的憲法典的規定,而主要指的是一個經濟的基本制度,並回顧和致敬了趙世義老師後一脈絡研究的重要貢獻。表明與會論文主要是從《憲法》第6條裡邊「基本經濟制度」範疇的角度展開,在這一脈絡下自1980年代以來,肖蔚雲、韓大元、張守文、張千帆、黃卉、陳徵、謝立斌等多有研究積累。
李忠夏接著介紹文章繼續使用其所擅長的研究徑路,從憲法變遷的維度切入、並用社會系統論的維度。憲法變遷在經濟體制中體現得尤其明顯,整個的憲法變遷就是一個公私二元並存、公有制與非公有制經濟並存、多種所有制經濟並存的一個局面,用鄧小平的話來講,我們改革其實就是學會要用經濟的方式來管理經濟。在社會系統論的維度,既要強調社會功能的分化,這首先要防範的是政治系統對於其他社會子系統功能實現的一種幹預,1982年之後,經濟系統逐漸是從政治系統當中去分化出來,又要強調政治、經濟、法律三者之間的結構耦合,三者如今的關係是需要重點去考慮的。
在梳理憲法中經濟條款的基礎上,指出「經濟條款」的基本框架主要是一個二元經濟體制的建設,經濟條款當中最核心是「社會主義市場經濟」條款。進而將「經濟憲法」的中國特色界定為「調控經濟」,聚焦於此討論其規範體現和規範實現。
李忠夏發言中將「調控」的體現概括為公私之間內在的相互制約,一方面經濟自由要得到保障,另一方面,經濟制度有一個公共性。對於後者,歸納出國家安全的角度、國家目標和公共任務的角度、社會主義和公有制的角度、憲法主體的多層次角度、社會的多層次結構角度。
關於「調控經濟」的規範實現,李忠夏簡略介紹了這第一是政治系統內在分化的問題,政治系統它本身也面臨著一個變遷,分化為政、治、民三個子系統;此外,還涉及到國企、公共財產、中國人民銀行等具體問題。
著名經濟法學者北京大學張守文教授率先從三方面做了點評與談。
首先,從系統論和範疇輪兩個角度談了經濟憲法研究的理論價值。一國的政治、經濟、社會、文化各類系統,都要在憲法上有整體體現,與各類系統對應,政治憲法、經濟憲法等都值得研究;在各類憲法規範構成的憲法系統中,更能看到經濟憲法的特殊性以及與其他類型憲法規範的關聯。從範疇論看,基本範疇會議到主題報告,重視並聚焦基本範疇的有效提煉,這是學科成熟的重要標誌;應在一般範疇的基礎上,提煉具體學科的特異性範疇。經濟憲法範疇的提煉,尤其能夠體現憲法理論的時代性。
其次,談了理解經濟條款的多個維度。國家任務與經濟職能:影響經濟條款的「內容」;市場經濟體制影響經濟條款的「多少」,只要實行市場經濟體制,憲法中的經濟條款數量就會增加,反之就會減少;對「經濟」的不同理解:影響經濟條款的「範圍」。然後,討論了兩個值得繼續探討的問題,一是憲法的經濟性,二是調控、規制、管制、管控等諸多相關概念仍有待明晰。
第一位評議發言的是上海交通大學範進學教授對「經濟憲法」的德國脈絡和「憲法經濟學」的美國脈絡進一步進行了梳理,認為忠夏的文章試圖將我國憲法中的「經濟條款」置於中國憲法的結構和語境當中,通過對「經濟條款」的規範解釋,剝離出其規範內涵,分析其功能定位,進而對法律體系當中的經濟規定從憲法層面加以反思。
在概括李忠夏文章要旨的基礎上,提出了六項疑問或質疑:
1.作為「經濟憲法」範疇研究是否立足於全球或世界格局並找出中國經濟憲法的顯明特色與西方發達國家以及發展中國家的經濟憲法或憲法經濟之根本差異。2.將中國經濟憲法的變遷歸結為「以經濟的方式管理經濟」模式是否準確?3.文章並未就「社會主義市場經濟」這一範式作出有力的論證,也未將社會主義市場經濟與自由主義市場經濟、社會市場經濟等作出比較。4.中國經濟憲法學之基本範疇如何提煉?「經濟條款」、「調控經濟」等作為範疇是否恰當?5.政治、經濟、法律三種視角與方法的運用欲解決什麼問題?6.中國的經濟憲法欲解決中國的何種問題?
第二位評議的西北政法大學行政法學院常安教授在評議中指出,我們討論的是在中國這樣一個社會主義國家憲法制度中的「經濟條款」,需要揭示出社會主義中國憲法語境下的經濟條款作為基本經濟制度的複雜意涵;一種政治經濟學意涵。從憲法文本中的分析內容選擇方面,可以同時把憲法序言中的相關內容,作為思考正文中的相關經濟條款的一個背景。對於對於中國憲法文本中經濟條款的社會主義制度屬性的意涵,需要進一步挖掘。
第三位評議發言北京大學深圳研究院國際法學院黃卉教授從三個方面展開評議。
第一,按照研究範圍,「經濟憲法」的定義可以區分三個層次:第一個層次是基本經濟制度,第二個層次憲法中所有同經濟有關係的條款整體,第三個是廣義的,但黃卉表示拒絕,並借用德國學者評價說這是一個在法學上無法掌控的廣義概念。她評議李忠夏文章是已經是在第三個層次或者第二同第三層次結合部研究。
第二,基於中國憲法學方法對文章委婉又尖銳提出兩點疑問式的質疑:其一是基本範式疑問。限制公權力是憲法的基本範式,「社會主義市場經濟」給了我們一個框架,但「社會主義」對市場自由的限定值得探討。其二是方法論疑問。文章把我們帶進一個廣闊的視野中,但它方法的困難也在這裡,當我們進入一個具體制度時,我們的憲法學在哪裡?
第三,分享了自己關於「社會主義」文獻的閱讀感受,指出,應該回到社會主義理論當中,然後才能找出中國特色的社會主義。
第四位評議發言中國政法大學陳徵教授在評議中,談了分類處理憲法經濟條款的結構性建議和一些細節建議。
首先提出文章既然是研究憲法經濟條款的規範解釋,是不是可以首先把憲法中的經濟條款在性質上做一個大體的分類。它們有的存在於國家機構職權中,有的存在於基本權利條款中,有存在於的基本國策條款,各類條款在發揮效力的方式不同,例如,目標條款可能無法說自己最終達成了,但並不意味著它在憲法中沒有規範性,它給立法者指引出了一個方向,本身就是一種效力。
三類條款的解釋方法還是有差別的。比如,政策性條款的解釋更多是一種填充式的解釋。前面發言討論涉及較多的社會主義條款,也是一項政策性條款。只要具有政策性內容的條款,都應被視為國策條款。社會主義條款也不例外,它的內涵更多依賴於立法進行填充
進而在細節上指出,文章在公的規範結構中談到經濟功能限縮的合憲性控制時,並列闡述的國家安全以及國家目標和公共任務,應該是包含與被包含關係;同樣,國家目標和公共任務的並列,也應考慮到國家任務是包含在公共任務中的。
第五位評議發言的西南大學趙謙教授以《公私二元耦合下「調控經濟」觀的證成與規範表達》為題作了評議發言,提出了四個方面的質疑式建議。
第一個問題是,文章究竟是「規範解釋」還是「理論釋明」?例如,文章第四部分關於規範實現提出了在宏觀層面的政治與經濟的結構聯繫,中觀層面的部門法領域,國家幹預的合憲性控制,微觀層面的國企經營的合憲性控制,三個層次遞進非常到位,但是裡面所涉及到的部門法的典型條款卻不太多,衝淡了規範實現過程中應該突顯的規範表達的梳理,似乎變成一種理論闡明和文獻梳理。
第二個問題是,「本土化」維度下釋義學進路的審慎選擇。事實上,在我國「經濟憲法」的變遷進程中,慣常充斥著實踐先行先試而後完成規範化乃至合法化的革命或運動主義乃至目標導向性的政策性思維。使得所涉條款設定、修改,往往先驗創設性不足而實踐確認性有餘。既造就了條款的「留白」,例如,第9條的實「等」還是虛「等」;也造就了條款可能的邏輯模糊,例如,第10條的所有制權屬結構基於動態意義的城鄉行政區劃設定而確立。故此,文章一些核心觀點的得出應當尤為審慎。其一,我國當下的經濟系統是「獨立的」嗎?究竟是以「經濟」的方式來管理經濟,還是以「政治+經濟」的方式來管理經濟?其二,法治先發國家所慣常的「市場進則國家管控退」之基本邏輯,可以等量照搬於我國?為什麼不可以是「市場進,國家管控亦進」的和解共生多贏邏輯?
第三個問題,是範疇邊界的空洞化或者說一種精細化。一方面,「公有制為主體、多種所有制經濟共同發展」的所有制結構,作為一個為憲法第6條以及各種規範性文件所固化的規範命題,其一元主導性頗為清晰,忠夏之前兩篇巨作所證成的「中國特色社會主義公私並存的憲法結構」,怎麼就形成了「二元經濟/財產體制」呢?另一方面,「實現-保障」結構和「限縮-控制」結構就一般的學理意義當然能夠成立;但為什麼私的規範就對應「功能實現-保障」,公的規範則對應「功能限縮-控制」?
第四點,關於「調控經濟」還是「規制經濟」。為何使用更多地彰顯「私結構」或「市場」為導向的「調控」?而非以「公結構」或「政府」為導向的「規制」?在我國憲法間接適用態勢日趨顯現的背景下,合憲性保障與合憲性控制究竟應該是審慎適用而限定在特定位階的場域環境,還是擴張適用至備案審查層面的合法性控制甚至是合規性控制的場域環境,「規制經濟」或許更為合宜。
第六位評議發言的蘇州大學程雪陽教授,首先贊同盧曼護體有其必要,中國社會這四十年的變遷,它就是一個系統在不斷功能分化的過程,盧曼的理論對於我們這個社會具有很強大的解釋力。
接著討論經濟憲法到底它指什麼,憲法為此能發揮什麼作用,在討論基本法範疇問題語境中,憲法學的方法研究,怎麼去研究它。以具體觀點為例,公私二元經濟體制,公有制為市場經濟提供了廣闊的空間,現在的問題是,具體的怎麼去把它們融合在一起?
然後,探討憲法學為經濟憲法能提供什麼,以其近作「成片開發徵收及其標準認定」的研究為例,談了關於該問題的一些思考。
中國計量大學法學院劉義副教授因連線故障,在下午才對忠夏文章進行了評議發言,劉義是較早展開經濟憲法研究的趙世義教授生前所帶碩士研究生。他評議認為,對憲法上經濟條款、經濟範疇的規範性、體系性解釋,有助於強化規範意義上的經濟憲法對經濟發展的規範力。
然而,確立中國經濟憲法範疇,除了應然的規範面向,還需剖析「經濟憲法」與「經濟現實」的交互作用。認為文章將中國經濟憲法表述為「市場經濟與社會主義、公有制與非公有制、國家幹預與經濟自由的結合」,並以公私二元經濟體制下的「調控經濟」為特色,同文章追求的「規範力」還有距離;關於我國經濟憲法特色的探討,不能脫離源於前蘇聯的政治立憲的觀念邏輯。
專題二討論「按勞分配」範疇,由清華大學法學院林來梵教授主持。
第二位主題報告人暨南大學李響老師做的報告是《我國憲法上「按勞分配」範疇的規範內涵探析》。
李響指出,處在多種所有制經濟共同發展和實行社會主義市場經濟的社會主義初級階段,經典意義上的按勞分配欠缺實行條件,也就實際上不可能據此確立在分配格局中的主體地位。但是,按勞分配本身實質上具有的相對公平性、內在限制性,以及在價值導向上與財富倫理的契合性,能夠有力起到調控社會分配和倡導奮鬥精神、保證階層流動性的效果。
因此,宜將現行憲法第6條第1款的「按勞分配」依然解釋為經典按勞分配,同時,將該條第2款的「按勞分配」在社會主義初級階段的條件下納入生產要素按貢獻參與分配的制度框架中,由市場評價廣義上的勞動要素的貢獻並相應決定報酬,並通過實現勞動報酬增長與勞動生產率提高同步、保護勞動所得並增加勞動者的勞動報酬、提高勞動報酬在初次分配中的比重和對非勞動要素的分配所得進行調控等,使得按勞分配為主體的憲法制度走向實踐、邁向勃興。
民法學者中國人民大學法學院朱虎副教授以《按勞分配的展開》做了評議發言。
首先從憲法和部門法的分工講起,憲法是處理系統耦合的主戰場,不同系統之間的交錯性問題,憲法都可能需要去處理;常規問題,部門法通過隱藏著憲法問題的技術予以處理;非常規問題,本來隱藏於技術中的憲法問題就顯性化。接著,朱虎從描述和規範兩個立場分別展開評述。
在描述層面,可以從對立面去發現按勞分配的主旨。這裡的對手,有同與私有制聯繫在一起的以資本和土地的「不勞而獲」分配原則,也有公有制之下的「大鍋飯」平均主義。與之對應的按勞分配主旨,既有了基於經典理論的公平,又是基於中國之前經驗反思的效率。
在規範層面,可以將分配整體劃分為「市場中的初始分配」和「再分配」兩個階段:在初始分配這一個階段中,強調的是效率,是「把蛋糕做大的問題」,是「小河有水大河滿」,《憲法》第6條第2款主要集中於這個階段。在再分配這個階段中,是「分蛋糕」的問題,是「大河有水小河滿」,《憲法》第6條第1款主要集中於這個階段。這一划分,同李響報告通過原則與制度區分憲法第6條第1款和第2款,既有所聯繫,也有具體層面的不同。
遼寧大學王秀哲教授在評議發言指出,與社會主義公有制相連的經典的按勞分配原則,在從計劃經濟進入市場經濟之後,不僅按勞分配中的勞動的測量依然存在困難,而且還出現了按勞分配如何與按其他生產要素分配相區分的問題,由此導致了當下按勞分配為主體的實踐困境。無論是初次分配還是再次分配中發揮按勞分配的糾偏和公平調整作用,實際上都存在經濟權力與政治權力的關係和轉換,憲法學研究應該關注的正是權力的行使和控制。
專題二「按勞分配」範疇的討論下午繼續進行,由武漢大學法學院秦前紅教授主持。
第三位主題報告人北京大學閻天老師做了《憲法按勞分配範疇的當代意涵》的報告,將憲法按勞分配規範經過將近40年的發展的內涵,凝練整合為5個方面15條憲法命令。閻天的發言,通過問題意識、方法思路、論證展開三個層面,介紹其視野恢弘、結構嚴整的新作。
閻天首先通過多個實例說明該主題寫作最關鍵的契機,來自分配問題越來越重要。
接著專門介紹了文章的的三項思路方法:是一篇規範憲法學的文章,通過15條命令集合來從話術中轉寫憲法規範;是一篇憲法解釋學的文章,傾向於選擇和制憲者包括有權解釋者的類似立場,把混合原旨主義和演進主義、把不忘初心和與時俱進以某種合適比例混合;以文字的平義為解釋的第一原則,整合體系解釋、歷史解釋;憲法文本以及制憲資料和行憲實踐素材;也是一篇部門憲法學的文章,以勞動憲法學研究的成果作為基礎。
然後闡述了文章三大部分的論證展開:
第一部分,談憲法按勞分配規範的原點,也就是1982年的情況。制憲對於按勞分配規範主要做了兩方面的貢獻,一是把解釋的立場從原旨主義變成了演進主義,給改革創設了空間;二是建立了一個初步的解釋的方案,以效率作為解釋按勞分配的目標,以勞動的產出作為勞動的衡量標準,還通過一系列的具體措施來實現按勞分配,並且來提高效率。
第二部分,談按勞分配規範的變遷,主要講的其實是1993年和1999年修憲對於按勞分配規範的影響。
第三部分,談憲法按勞分配規範的新生,主要是2018年修憲寫入了新發展的理念,特別是共享發展和創新發展這兩類理念對於按勞分配有哪些影響。一方面引進了創新和共享的新目標,需要協調目標之間的關係,另一方面也需要實現目標的新手段。在文章基本思路介紹基礎上,進一步就15項命令中四位書面評議人比較關心的、也是爭議也比較大的幾項命令逐個介紹。
南昌大學程邁教授從原旨主義、改革憲法、按勞分配的規範語境三個方面進行了評議,
首先回應閻天關於自己原旨主義的認定,認為原旨主義的經典憲法觀有助於制約權力,即使演進式解釋方式也不會脫離原意去談新的含義、而是對制憲者原意標示出比較大的尊重。
其次,接過閻天「改革憲法」用語,進一步闡述了我國改革憲法的三個特色:賦權性憲法,轉型憲法,憲法制度中一部分超級流動、另一部分超級穩定的強烈反差現象。
主持人秦老師認為其評議像一個拳擊手,先不直接交鋒,繞臺行走,觀察對方虛實後,才用上直拳、勾拳。程邁用改革憲法的尷尬打開了他具體的出拳組合:社會主義經濟學語境中的按勞分配,如何對應西方經濟學區分勞動力成本和分配企業所有權的區分?據此,如何在私營企業適用按勞分配分配?如何防禦政府以擴大按勞分配介入到一個個微觀市場主體中?若區分了按勞分配和按技術進行分配,按勞分配同社會保障如何區分?生產資料的公有制和按勞分配是共生的,脫鉤之後,怎麼談按勞分配?
武漢大學黃明濤副教授以《基於改革立場的部門憲法(解釋)學》為題,在書面評議中,對閻天宏文做了兩點雜感式評議:「演進主義:踐行一種靠譜的解釋學路徑」;「不止是「勞動」:是市場經濟的生活方式」,在後者中指出,按勞分配,不止是「勞動」的憲法學,而是十一屆三中全會以來國民生活方式的憲法學,由此贊同閻天依循經濟體制改革的線索來描繪「按勞分配」所處制度環境的變遷過程是必要的,並建議可以將論域進一步擴大至「職業自由」、「性別平等」等基本權利的考量。
因有感而發、感受頗豐,發言評議的有限時間中主要圍繞第一點展開,對閻天文章「演進主義」的解釋學立場表示高度贊同,並進一步對應閻天的三階段劃分從1982年憲法發展的三個層次進行闡述演進主義的必要性。
第一個層次,若僅僅著眼於1982年12月4日通過的非常狹義的1982年憲法原文,尚擔不起改革憲法這個美譽。這個文本是一個未定型的憲法,這是當時特殊時代轉折點、特殊的修憲過程所決定的,很多的問題當時並沒有思考清楚,或者是留待將來去解決,「摸著石頭過河」形象地詮釋了對於1982年憲法的這個精神。
第二個層次,1982年憲法及其各次修改,應放在歷史發展的背景中作為一個整體的理解,當時的困境、想突破的障礙,把這些考慮進去。
第三個層次,尤其十八大以來,我們跟過去不一樣,過去是摸著石頭過河,那麼只要憲法沒說不行,可以先做、試試看;現在是希望如果有改革,憲法當中可以找到依據給改革做一種引領。
專題三「社會主義市場經濟」範疇的討論,由中南財經政法大學法學院王廣輝教授主持。
第四位主題報告人深圳大學葉海波教授做了《「社會主義市場經濟」範疇的規範內涵——一種憲法現實主義的視角》的報告,以現實主義的方法和視角,錨定「社會主義市場經濟」的規範內涵。
方法上,提出並自覺運用了「現實主義憲法學」,關注事實、即行動的規範、文本外的規範,關注文本外的規範同文本內的規範在交互中實現憲法規範。這不同於陳述式的寫實主義,也不同於決斷式實力主義,而是秉持了立憲主義立場、尤其重視行動中的規範的一種規範主義立場。
素材上,梳理中國1949年以來的經濟體制變遷的政策文獻與法律文獻。
觀點內容及其框架上,凝練出「社會主義市場經濟」範疇的雙重屬性和三層規範群。
「社會主義市場經濟」所具有的雙重屬性和規範結構:作為經濟體制的「社會主義市場經濟」和作為經濟機制的「社會主義市場經濟」,前者對應於社會主義民主政治和社會主義法治,後者對應於社會主義計劃經濟。對於第二層結構上的「社會主義市場經濟」範疇,在八二憲法中表現為所有制規範群、分配製度規範群和市場經濟機制規範群所共同組成社會主義市場經濟的憲法規範體系。
其中,所有制規範群的核心是禁止國家在關係國民經濟命脈的重要行業和重大領域扶持公有制經濟,並在其他行業和領域禁止針對非公有制經濟基於所有制性質的差別對待;分配製度規範群的核心是禁止國家在關係國民經濟命脈的重要行業和重大領域外的其他行業和領域幹預市場分配秩序,確保市場在首次分配中居於決定性地位,但國家有權在此基礎上以稅收機制調節二次分配,糾正市場經濟下的社會正義失衡;市場機制規範群的核心是禁止國家在關係國民經濟命脈的重要行業和重大領域之外的行業和領域幹預要素配置的市場機制、公有制經濟組織的經營自主權,以及正確處理經濟組織中黨的組織的領導權與企業經營自主權的關係,以確保經營自主權為黨的領導的核心內容。
概而言之,市場決定經濟要素和經濟運行,是八二憲法的「社會主義市場經濟」範疇的規範內涵核心,社會主義作為限定語旨表明國家控制關係國民經濟命脈的重要行業和重大領域,行使財富再分配權實現市場經濟下的社會正義。
專題三的點評與談,特邀西北政法大學民商法學院韓松教授,韓教授談了三點看法:
第一,市場經濟體制、市場經濟機制是否可作為並列的雙重屬性。市場機制是包含在市場體制中的,但與市場體制中的其它部分比較它是市場體制最本質的最核心的部分,如果離開了市場機制市場體制也是不存在的。
第二,怎樣認識「社會主義市場經濟」範疇中的社會主義規範內涵?還是要從市場經濟的內在經濟要素上認識。市場經濟是一個中性的概念,加上了社會主義的市場經濟,那就對應於資本主義市場經濟,因而就具有了不同的性質。社會主義與資本主義在經濟制度上最本質的區別就是私有制與公有制的不同。決定市場經濟不同屬性的因素不在於市場機制而在於基本經濟制度的所有制性質的不同,我國的基本經濟制度是公有制為主體、多種所有制經濟共同發展,按勞分配為主體、多種分配方式並存,社會主義市場經濟體制等。
第三,憲法對社會主義市場經濟範疇內涵規範到什麼樣的度,涉及憲法與部門法的銜接問題。從市場經濟體制現實解讀把握憲法中社會主義市場經濟的規範內涵十分必要。憲法對社會主義市場經濟內涵的規範只能從基本經濟制度上宣示性、方向性的規範,但其基本內涵都要在部門法體現。市場機制有多種機制在多個部門法中體現,例如主體平等、交易自主、產權明晰、責任獨立、公平競爭、利益保護激勵等市場機制內涵都要在民法領域去實現,為部門法規範的制定提供依據,部門法則要依據憲法社會主義市場經濟的基本經濟制度內涵制定具體制度。
吉林大學任喜榮教授點出葉文三個非常重要的學術貢獻:從1949年以來經濟體制變遷文獻的歷史維度梳理,對於市場經濟如何擺脫所有制魔咒的分析極富啟發性,三層次規範群提供了可資借鑑的理論分析框架。並聚焦「歷史分析+政治決斷+規範分析的憲法現實主義視角可行嗎?」提出三點商榷:
第一,什麼是憲法現實主義的新貢獻?一方面,葉文其實力圖採用是一種綜合性的學術立場,這是否是否還是一種法學的立場。另一方面,這種力圖無限接近「社會主義市場經濟」的客觀事實,但是又不主張「價值中立」的學術立場和解釋立場,是可欲和可行的嗎?
第二,什麼是憲法解釋的對象和目的?憲法解釋的對象不是制度本身,而是制度規範;憲法解釋的目的也不是還原制度,而是解決制度衝突。其實葉文後來還是回歸到憲法規範本身,在體系解釋的分析中預設了可能發生的憲法衝突。
第三,作為理論分析進路的憲法現實主義如何為憲法解釋服務?當我們拉著歷史和政治做註腳以提高理論的力量的時候,仍然要負擔兩種風險:其一,不埋單的政治;其二,搖擺的價值立場。
中國社會科學院法學研究所翟國強研究員談了三點評議內容:
第一,分享了他理解「社會主義市場經濟」範疇的思維框架:一方面,這是一種制度事實,然後通過修憲予以確認。另一方面,無論在政治觀念還是在制度層面,它都是規範性範疇,可以由此推導出一些規範性命題,諸如,市場經濟本質上是法制經濟,因為市場經濟要保障財產權等,這迥異於其他國家因為保障人權、財產權所以市場經濟的規範推導邏輯。
第二,葉文關於中國憲法發展的歷史分期,綜合運用國史(諸如1949年新中國成立)、黨史(諸如1984年《中共中央關於經濟體制改革的決定》)、憲法史(諸如1993年修憲寫入「市場經濟」)的歷史節點,這裡有進一步一以貫之的完善空間。
1984年10月20日十二屆三中全會通過《中共中央關於經濟體制改革的決定》指出:「商品經濟的充分發展,是社會經濟發展的不可逾越的階段,是實現我國經濟現代化的必要條件」,
第三,十九屆四中全會創新性地將「社會主義市場經濟體制」列入「社會主義基本經濟制度」,這與《憲法》第六條的表述不同,其理解需要進一步結合第六條打補丁式的兩次修改等憲法史素材。
北京航空航天大學王鍇教授同樣讚揚了葉海波文章大氣磅礴,很有理論抱負、理論雄心,也提出很多新觀點,接著轉而提出三點質疑性評議意見。
第一個,「社會主義市場經濟」是不是可以解釋?作為目標條款,其內容主要靠立法來形成,而不是一個可以解釋的問題,解釋是將已有的內容進行揭示,形成則是一個從無到有的創造過程。它原來什麼都沒有,你解釋什麼呢?
第二個,此現實主義非彼現實主義。葉海波講的更多是說我國「社會主義市場經濟」有自身的邏輯,不同於西方的市場經濟教義,希望從中國自身對市場經濟的闡釋跟發展中來提煉社會主義市場經濟的規範內涵,這不同於一般意義上使用的現實主義。對這些概念做一個不同於它原來意義上的重新界定時,會產生了一個所謂交流的或者溝通的困難問題。與此如此,不如解決一些仍然有待解決基礎性的理論問題,包括:市場為什麼需要市場經濟,包括市場到底在資源配置中要發揮主導或者決定性作用,它到底是配置什麼資源,發揮什麼樣的決定性的作用。
第三點,憲法學怎麼來研究涉及到經濟等其他學科的理論、術語、概念?要去看經濟學自身的東西,並要有法學的一個升華過程,要把市場經濟條款,跟憲法上其他條款進行協調。
大連海事大學楊曉楠教授首先肯定了葉文對歷史文獻作出詳細梳理的工作,然後針對葉海波教授文章的兩個創新性提出了完善意見。
第一,對於葉海波教授提出的現實主義方法論,楊曉楠教授認為,關於憲法範疇的討論是規範主義的傳統方法,但並不排除在其中使用其他的方法論承擔輔助作用。但葉教授的現實主義似乎只是對解釋「社會主義市場經濟」的歷史語境進行闡述,並未成熟到形成一種輔助性方法論的程度。
第二,對於葉教授提出「社會主義市場經濟」的二元屬性問題,楊曉楠教授認為,葉海波教授提出的體制屬性更多是社會主義經濟體制的屬性,以市場經濟為紐帶形成的經濟體制並不是「社會主義市場經濟」範疇本身的屬性。由於對於屬性的界定不足夠清晰,所以,未能有效區分在何種語境下使用何種屬性的問題。
西北政法大學管華教授做了三個方面的評議:
第一,「社會主義市場經濟」這一概念包含了一個偏正結構,只有先說明什麼是「社會主義」才能說清楚「社會主義市場經濟」,這需要回顧馬克思主義經典著作中關於社會主義的論述和設想、需要旁通西方馬克思主義對社會主義的理解、需要追溯我國對社會主義的理解與接受過程,等等。第二,研究這一問題的問題意識是什麼,還不夠明確。第三,文中採取了「憲法現實主義的視角」更像一種修辭,梳理歷史脈絡的方法,只是反映了市場經濟在我國發展的某種現實,能否構成主義。
北京師範大學法學院郭殊副教授評議中就關於此問題的一些思考進行了與談,改革開放40年來,我國初步完成了由計劃經濟到社會主義市場經濟的轉型,但是學術界對如何理解社會主義市場經濟存在各種爭論。從社會系統論的視角可以對社會主義市場經濟條款進行更具有整體性的規範解釋。盧曼的理論還是有很好的解釋力的,我國從計劃經濟到市場經濟的改革逐步形成了政治系統和經濟系統的界分。
1954年憲法雖然承認了非公有制的地位,但是對於公有制經濟和非公有制經濟採取了完全不同的兩種態度,國家優先發展國營經濟,但對於非公有制經濟,對於個體勞動者進行指導和幫助,對於資本家經濟,採取利用、限制和改造的態度。雖然這段時期在一定程度上承認經濟自由,但是隨著社會主義改造基本完成以後,由於絕大多數人喪失了生產資料,在集體化的經濟組織中進行生產生活,本質上失去了自行從事經濟活動的自由。
按照盧曼的社會系統理論,每個社會子系統應當是獨立和自主的,但在計劃經濟時代下,我國的政治系統和經濟系統的界限是模糊不清的,生產資料公有制,經濟自由的缺失,完全否認市場的作用。因此在計劃經濟時代,由於國家對於經濟的牢牢把控,很難認為經濟系統作為獨立自主的子系統而存在,更多的是在政府中設立的各個政企不分的經濟部門。
1982年憲法最初也沒有私營經濟的地位,只是賦予了國營企業經營自主權,逐漸地才區分政府和企業的關係,在多次修改憲法經濟條款的過程中才逐漸形成了市場主體和市場經濟。黨對政府和市場關係的認識也在不斷深化,黨的十九大報告中,「使市場在資源配置中起決定性作用,更好發揮政府作用」的表述,使市場在資源配置中起決定性作用,揭示了社會主義市場經濟的本質要求,抓住了解決中國一系列現實問題的根本。」
從系統論的角度來講,隨著現代中國的社會功能日益高度分化,當前我國已經形成了自主(即自組織)的經濟系統,由市場在資源配置中起決定性作用,公民擁有經營自由和經濟自由,與政治系統有著較為明確的界分。需要警惕的是去界分化的傾向,應通過法治維繫和整合社會各系統的界分狀態。
葉教授的文章可以更進一步地分析現行憲法第15條三款的內在結構和邏輯關係。
憲法基本範疇研討會最後一個環節均設置「下一屆會議主題範疇商議暨閉幕式」,本屆該環節由中國人民大學張翔教授主持引導。
首都師範大學鄭賢君教授做了《認識自己,認識社會主義憲法傳統》總評議發言,包括四個方面內容飽滿。
鄭老師首先談了本屆會議一天討論的感受。第一方面,討論至十六屆會議,總體上範疇得到強化,而方法論被冷落;但是,與會學者在一天討論中也沒有冷落方法、總是自覺提到方法論思考。
第二方面,評析了本屆會議主題範疇,經濟憲法、按勞分配、社會主義市場經濟三者,歸到一起,都是有關「社會主義」的,前面必須都得加上「社會主義」才能正確的理解。如果對社會主義不能追根溯源、了解它的含義,就不可能對我們的經濟制度有一個正確的理解,也不可能對於憲法的經濟條款的憲法含義有一個正確的解讀。
接著討論了「中國化」問題。先指出本屆基本範疇會議總體面向的三點:憲法文本意識得到加強,憲法解釋技術得以提高,「中國化」意識提高。接著談了什麼是「中國化」、哪些方面的「中國化」,應該包括問題一定要中國化、資料的中國化、資料理論的中國化。
第三個問題強調了四個方面的方法論:愛國主義作為方法論、馬克思主義作為方法論、社會主義作為方法論、憲法本身作為方法論。
第四個問題談了往後各屆會議的主題範疇的選擇。鄭賢君教授是2004年首屆基本範疇杭州會議的參與者,認為十六年來的討論主要在總綱徘徊,從範疇分布的結構角度建議,更多耕耘「序言」中的範疇,例如,「社會主義初級階段」、「社會主義市場經濟」、「中國特色社會主義」、「國家任務」等基本範疇,並建議進一步向國家機構這一章挺進,尤其是關注組織法相關範疇。
關於「下一屆會議主題範疇商議」的其他討論中,需進一步聚焦「社會主義」基本範疇的討論,這在一天討論共識度頗高,十六屆討論的基本經濟制度、「按勞分配」、「社會主義市場經濟」,都以「社會主義」範疇的理解為前提,需要向前範疇溯源,這是一天討論中大家自覺或不自覺地先後提到的內容。
上官丕亮老師建議了「中國共產黨領導」和「社會主義」兩個範疇,「中國共產黨領導」範疇的建議,既因為明年是建黨100周年,也因為2018修憲把中國共產黨領導寫入正文第一條,範疇內涵有待研究。王廣輝老師建議「監察權」或者「監察」以及「自治」,這是修憲後的一個新範疇,「自治」憲法中涉及基層自治、民族自治。劉練軍老師建議了「負責制」,憲法中多處涉及「總理負責制」、「部長、主任負責制」、「省長、市長、縣長、區長、鄉長、鎮長負責制」。黃明濤老師建議了人大「決定」。討論中還收到了「中央和地方」、「民族」、「社會主義精神文明」等基本範疇的討論建議。
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