摘要：在日本，私化、由官至民、公私協力等用語已成為行政改革的關鍵詞，公私協力可自根本重新檢討行政法學的一般理論架構，並且能從更廣闊的視野評價行政、財政改革動向，而對此動向課予一定條件與界限，因而成為公法學重要研究主題之一。依任務性質可將公私協力分為決定層面、事業層面兩大類型，前者的改革動向主要反映在指定法人、登錄機關及給付行政等制度，針對公私協力的禁止、法律保留、第三人權利保護等方面予以法律統制；後者主要集中在PFI法，並針對法令上、契約上等機制予以法律統制。公私協力的型態在日本已呈現多元化發展，值得我們對其持續保持關注、進行個別研究。
關鍵詞：公私協力；合作行政；私化；BOT；PPP；PFI
原題為《論日本公私協力的變革與動向》，刊於《浙江學刊》2015年第4期。感謝孫銘宗博士賜稿。因篇幅所限，所有注釋已刪除，進一步閱讀請查閱原文。
作者 孫銘宗（法學博士，廣東外語外貿大學國際戰略研究院博士後研究、臺灣行政法學會執行秘書）
編輯 易水寒天，Zeal，悠然此心，墨汁
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一、私化與公私協力
對公共事業民營化過程中發生的各種現象及法律問題，日本學說常使用「私化」（Privatisierung）此一概念 進行說明與分析，惟此概念所涵攝的現象極具多樣性，尚難以法學方式明確定義，僅能大致描述：私化是指公部門應負責的事務移至私人的過程之集合概念。 關於類型化此概念的具體方法，學說上並未形成一致見解，惟依現在德國通說見解，私化依其程度的不同，可分為組織私化、 機能私化及事務私化三個基本類型。此外，亦有學說提倡財產私化 及程序私化 等類型。就財產私化而言，此方式所帶來之結果，僅為財產權的歸屬主體從公部門變成私人而已，其雖仍有財政法上的意義，但其對公法理論尚無重要意義；就程序私化而言，現在的多數學說認為其屬於機能私化的範疇。
私化與公私協力二者之間有何等關係，並非明確。有見解認為，較新的公私協力概念已取代較舊的私化概念；也有見解認為，公私協力所涵攝的對象比私化概念狹窄，主要系機能私化對應公私協力關係的典型。 另外，更有見解指出這二個概念在觀點上的不同，亦即私化是比較動態的概念，主要著眼於公共事務的處理責任移至私人的過程，對此過程的法律統制則是此一理論的主要課題；公私協力則包含公部門與私人協力而共同執行公共事務時發生的各種現象形態，屬靜態概念，此二者間如何構築平等的協力關係是其主要課題。
二、公私協力態樣的新發展
1990年代後，各國為求組織瘦身、削減行政成本、提升行政效率，莫不銳力進行政府改造，試圖引進民間活力與市場競爭原理，行政任務的執行漸次「由官至民」， 導致私主體執行的行政任務逐漸增加。惟因任務性質、法令限制或政策考慮，國家並不能全然放棄其責任或不適於完全私化，而僅能以「部分私化」的方式為之。與各式各樣的行政、財政改革口號相比較，公私協力可自根本重新檢討公法學的一般理論架構，並且能從更廣闊的視野評價行政、財政改革動向，而對此動向課予一定條件與界限。因促使反省的功能如此之大，故公私協力得以成為當今各國公法學流行的研究主題之一。
日本學界認為，公私協力的政策目標在於，公部門以整合性、一貫性實現公益之際，私部門將試驗性、多樣態、競爭等因素導入公益的實現過程並將其適當地重組，更好地實現公益。由於公私協力是一集合概念，實務態樣不一，於不同領域的合作模式亦異，故山本隆司教授分別由資訊處理→決定→執行、實現等不同過程，將最近日本公私協力的發展態樣進行簡單分類， 觀察公部門委託私部門代為執行的任務性質與類別。
（一）決定層面的公私協力
1.指定法人
所謂指定法人，係指受行政機關指定執行一定公共事務的法人，大致可分為代行行政事務的指定法人（稱為「行政事務代行型指定法人」）與透過法令針對民間法人的特定公益活動賦予名稱獨佔使用權等權威，藉以促進該活動的類型（稱為「民間活動利用型指定法人」）。 在日本，最普遍制度化的公私協力形態即為指定法人制度，由指定法人實施檢查並證明機器等物品符合安全性技術標準的情形，極為常見。依日本《行政程序法》§4Ⅲ規定，「行政機關，將法律規定的考試、檢査、檢定、登録或其它行政事務的全部或一部，基於該法律，指定他人實施時，受該指定者.」，且其職員被視為公務員，行政機關對該人所為監督的處分，原則上排除《行政程序法》之部分適用。
法律上通常將指定法人稱為「指定檢查機關」或「指定檢驗機關」（簡稱指定機關），其透過「指定」此一行政處分受託行使公權力，該受託的權限包含作成行政處分的權限時，指定機關得以自己名義行使該權限，並視為《行政程序法》上的行政機關，受處分的第三人則得對其主管機關等提起審查請求。另一方面，就行政機關對指定機關的監督方法而言，通常有理監事選任與解任相關的命令權或勸告權、對事業計劃等的認可權限、事業規定的認可與變更、有關業務的監督命令、停業命令、撤銷指定等權限。
指定法人所擔任的事務與事業非常多樣，如：（1）有關規制的財產的管理：指定車輛移動保管機關（《道路交通法》§51之3）、指定保證機關（《宅建業法》§51）等；（2）檢查、檢定、賦予資格、登錄等；（3）事業的經濟補助（《中小企業支持法》§7）；（4）社會保障的相關給付：指定醫療機關（《生活保護法》§49以下）、《老人福祉法》§28之2所定指定法人、指定居家服務事業者（《介護保險法》§70）等；（5）基礎建設的整備（公共設施的指定管理人等）；（6）調查與啟蒙活動：交通事故調查分析中心（《道路交通法》§108之13等）；（7）業界秩序的維護：遊漁船業團體（《遊漁船業之適正化法》§20）等；（8）文化活動：放送節目中心（《放送法》§53）等。
2.登錄機關
向來，設置指定法人制度的個別法規定，被指定者通常僅限於公益法人，且主管機關對公益法人的設立許可具有廣泛裁量權限，就營運及組織的相關事項擁有諸多監督權限，業務的手續費亦由各行政規則所訂定。然而，近來基於規制緩和的理念進行修正，1998年內閣決議，指定的資格亦開放給營利法人等其它法人，並創設所謂「登錄機關」制度；亦即，只要符合法令所定的要件即可登錄，否定主管機關向來具備的設立許可裁量權限。在此登錄機關制度中，主管機關的監督權限較以往減少而僅止於最低限度的監督機制，如《消費生活用製品安全法》中檢查嬰幼兒床標準適合性的國內登錄檢查機關。
作為公益法人改革的一環，上述登錄機關制度的創設，是將以往替代行政機關的指定機關所擔任檢查或檢定的業務，改為不屬於行政機關責任範圍的民間第三人機關的業務範圍。創設登錄機關制度的諸多法律，對人民課予受檢查的義務，惟多半法律未設有承認處分性的規定。 然而，進行此種改革後，仍使特定法人作為代行機關執行業務的登錄機關維持有關該事務的行政責任，相較於通常的登錄機關，主管機關所具備的監督權限比較廣泛，手續費亦直接以行政規則訂定或須經主管機關的認可。
就法律性質而言，該登錄具有規範法律地位的效力，因而指定機關或登錄機關所作成的判斷（《野生動植物法》§20以下、《半導體法》§3以下），可認定為行政處分。當然，也有不具行政處分效力的行為，例如，除指定機關或登錄機關的判斷外，尚須行政機關作成決定使該法律關係發生變動者。此外，亦有經指定機關或登錄機關的標準適合性證明即可解除禁止，但主管機關仍得未經撤銷該證明而直接以不適合標準為由課予義務的類型。此種類型的行為尚無規範私人法律地位的效果，就其性質而言尚難認定為行政處分，但《行政程序法》及爭訟法上得否將其視為行政處分，則是另一問題。
3.給付行政
向來，福祉服務的給付系依行政機關的職權，透過「福祉措施」此一行政處分為之（稱為「措施制度」）；然而，1997年以後推行的社會福祉基礎構造改革， 使此措施制度喪失作為原則性制度的意義。改革重點在於，行政機關依受領人申請，決定服務給付必要性的公法法律關係，與個別受領人所選定經行政機關「指定」的服務業者、與其籤定契約及實際受領服務的法律關係，二者明確區隔；冀望藉由多元化的民間業者加入市場，由受領人本身自由選擇業者與服務內容等。例如，《介護保險法》上，需要照護者向市町村申請需要照護認定，經該認定後，從都道府縣知事所指定的民間事業者或設施受照護服務，其費用則從市町村受償還。
（二）事業層面的公私協力
此層面的公私協力制度，以1999年制定並持續修正之「關於促進利用民間資金等整備公共設施等之法律」（private finance initiative，以下稱PFI法）為典型，提出說明如下。
在日本，用所謂PFI方法建設及營運的監獄已有四座，「美禰重回社會促進中心」（更生保護設施）即為其中著名案例。受刑人的收容此一典型國家刑罰權亦利用公私協力，其背景在於：緩和刑事設施及職員數量的不足，私人參與刑事行政而發揮民主監督的功能，以及利用民間力量改進刑事設施的質量及成本等因素。
關於監獄的營運，《刑事收容設施法》設有規定，惟該法欠缺權限委託的相關規定；故而，僅依該法規定，除在刑事設施所為的私經濟作用等非權力業務外，設施的警衛或被收容人的處遇等該當於公權力行使的業務，均不得委託私人執行。 因此，為推行PFI監獄，基於PFI法及《構造改革特別區域法》另設特別規定，亦即民間事業者所為設施的設計與建設、物品的購買與保管、設施的維護與管理及部分營運業務等事項，在PFI法中設有規定；另一方面，刑事設施的警衛或被收容者的處遇等委託事項，在《構造改革特別區域法》中設有特別規定。換言之，該法§2Ⅱ規定，將在特定刑事設施中有關收容及處遇的事務之委託促進事業定為特定事業；§11並設有刑事收容設施法的特例，藉此特別規定，僅構造改革特別區域得委託民間事業者進行刑事設施營運業務。
立法者劃定得委託業務範圍的區分標準如次：（1）武器或手銬的使用、收容於保護室、課予懲罰、以及許可閱覽書籍、會見、收發信件等處分，直接侵害被收容人的身體或財產，或對收容人直接課予義務或限制權利，此等權限不得委託私人；（2）飲食提供、洗衣或清掃等非權力性事務，得以契約委託私人；（3）健康檢查、所有物或居室檢查、收容監視、職業訓練實施、書籍或信件檢查等，該當於處分的事務性準備行為或處分的執行行為，該事務的權限仍保留於刑事設施長或刑務官，惟在一定限制下，得委託私人為該權限行使的輔助行為。此時，法律上應設根據規定，並訂立守密義務、視為公務員及監督等規定，以確保民間事業者適當執行業務。
依《構造改革特別區域法》規定，在構造改革特區中滿足法務大臣所定要件的設施，得對已登錄的民間事業者委託下列業務：被收容人衣服與所有物的檢查、健康檢查、攝影照片、採取指紋、分類調查、收容監視、設施的警衛、居室的檢查、刑務作業的技術上的指導與監督、職業訓練、書籍與信件的檢查輔助等（《構造改革特別區域法》§11Ⅰ～Ⅲ）。
關於採行BOT（Build-Operate-Transfer）方式者，即民間事業者自行籌備資金建設設施，該設施的所有權先歸屬於該民間事業者，在事業期間內進行維持管理及營運業務；由國家每年對業者給付委託費（購買服務型PFI），事業期間結束時，該設施的所有權由業者移轉予國家。 惟此僅系部分監獄業務委託予民間，似未承認受託人得全面行使公權力，有鑑於日本近年財政情況困窘、民間保全業者規模擴大，未來仍有可能擴張私人的秩序維持與保全活動。
三、決定層面的公私協力之統制
對於決定層面的公私協力之統制，首先應指出公部門的下列責任：亦即，公部門委託私人某事務時，依該事務的性質與範圍，應負責防止逸脫民主正統性原理及法治國原理的拘束（德國學說稱為「波及性正統化責任」）， 以下分別說明其具體內涵。
（一）公私協力的禁止
民主正統性原理及公權力行使國家獨佔原則，基本限制了公部門委託私人行使公權力，其例外情形，僅限於裁量權有限，受託人得中立且公正地以專業能力執行任務，且能確保監督措施的情形。 對此，有見解指出，「公權力行使」是劃定行政程序法及行政救濟法的標準，不宜以此思考公私協力的禁止範圍。從人權保障及民主性原理的觀點來看，具有重大人權侵害效果的作用，或行使政策性裁量的決定權，不得委託私人。例如，違規停車車輛的移動，雖屬公權力作用，但此業務委託私人較無問題；而在文化活動以外的領域，私人以裁量決定國家補助金的分配，則恐有不妥。
（二）法律保留
委託私人為行政處分或權力性事實行為時，該私人負有行使權限的義務，也成為主管機關的監督客體，且委託事項中包含對第三人私人權利的侵害時，還須確保該第三人的權利保護，從而，此種權限委託應要求法律依據。而且，依有關制度與組織的法律保留，公私協力過程的基本事項亦應於法律中規定。
（三）指揮命令權的保留
委託私人為決定或執行時，國家應保留對該私人的指揮命令權。惟此種監督權並非伴隨委託而當然發生，其仍屬規制性行政作用，以法律有明文規定者為限，始得行使之。 關於指揮監督的範圍，有見解認為，在受託私人行使權限的範圍內，其活動應服從全面性的國家監督，故其範圍應及於該活動合目的性及專業性的監督。 惟有不同見解指出，鑑於實際上組織與程序的作用機制，尚不宜簡單認為僅透過強化以議會為頂點的指揮命令權系統，就更能實現屬於上位階層者的意思；為處理複雜交錯的資訊與利益，須形成階段性的加工過程，此時議會的意思並非唯一的因素，且廣泛的指揮監督權可能降低私人的自主性，損害公私協力利用私人資訊加工及判斷能力的功能。有鑑於此，指揮命令權宜限於改正違法行為等情形。
（四）對私人的程序性、組織性規範（私行政法）
為善盡波及化正統性責任，應要求私人依受託權限與事務的性質與範圍，構築滿足下列條件的程序與組織：（1）中立性與獨立性；（2）適當處理該事務的機制（經濟基礎、專業能力、資訊收集權、保密義務等）；（3）確保所有相關利益平等表現的機會；（4）協力過程對公眾的透明性。
（五）第三人權利保護
1.保護規範
私人受託行使對第三人的權限時，應承認規範公私協力關係的法令及行政處分具有保護該第三人利益的性質，且如公部門與受託私人締結契約，應將該契約解為第三人利益契約，容許第三人援用該契約所訂條款。
2.程序法及爭訟法
對受託私人遂行受託事務的行為，應於何時適用行政程序法及行政爭訟法以保護第三人的權利。首先，就該受託私人的行為，法律明文規定向主管機關提起審查請求等情形，該私人行為本身得解為具有行政處分或權力性事實行為性質者，應適用行政程序法及行政爭訟法。 亦即，「行政機關」、「處分」、「公權力行使」等作用法或救濟法上的概念，基本上不過問其主體是否為組織上的行政主體或私人。
除上述情形外，應視該受託私人的活動與權限的實質內容個別判斷是否具有處分性， 尤其於下列情形得肯定其具有處分性：第一、行政機關對受託私人密切的幹預，因此應認為對該私人的爭訟程序有必要納入行政機關者（例如，指定機關或登錄機關所為的標準適合性認證）；此時，認證等行為解為行政處分，藉此賦予行政機關參與該程序的權限與責任，取得拘束行政機關之決定。第二、按受託私人的行為形式或性質，其對第三人所負的責任，法律上並未將其從行政機關所負責任明確分離者（例如，公共設施的管理委託制度）。
3.國家賠償法
關於指定機關行使公權力所生損害的賠償責任，學者鹽野宏認為，指定機關雖受國家委託執行公權力事務，但國家與指定機關間尚未成立上下的行政機關關係，該指定機關以自己名義行使公權力，而且通常對該行為有權限收取手續費而將其作為自我收入。鑑於此點，因該公權力的行使而發生損害時，應認該指定機關作為《國家賠償法》上的公共團體而為賠償責任主體，事務的終極歸屬及其主體並非具有重要意義。
學者山本隆司認為，適用《國家賠償法》的主要法律效果有二：首先、具有課稅權的國家或地方公共團體（以下稱公共團體）對損害賠償義務負責任，該損害最後可能由全體納稅人分擔；其次、依最高法院見解，為損害原因行為的個人免除其損害賠償義務。如此，違法行為發生損害時，「公權力行使」因具有以租稅承擔責任且對行為人賦予免責的效果，原則上應限於公共團體的構成員或職員（行為主體）作為職務以實現公益為目的（行為性質）而為的行為。私人的行為例外可認為「公權力行使」的情形，乃公共團體委託私人以實現公益為目的的行為，且可解為公共團體已決定因該私人的違法行為發生損害時公共團體自行承擔責任者（「責任的承擔」）。 何時得肯認此種責任的承擔，應依下列標準判斷：
第一、與第三人的關係上，私人的行為在法律上與公共團體的權限、責任密不可分時，公共團體應對私人所為的行為負國賠責任。此時，依私人的組織型態、受託業務性質及與公共團體分配角色的態樣，私人亦對因指揮監督的懈怠或組織體系的問題所生之損害，依《民法》§709規定可能負損害賠償責任。
第二、與第三人的關係上，私人的行為在法律上與公共團體的權限、責任可分時，在下列情形下，私人作為組職對該行為負國賠責任：（1）法律以明文規定該行為為公權力的行使；（2）按私人所為的行為性質或公共團體監督私人的強度，該行為可解為公權力的行使。此時，委託公權力行使的公共團體，對私人的國賠責任負有單純保證人的責任（《民法》§446以下）。
第三、無論對私人的行為適用《國家賠償法》或《民法》，公共團體對私人的規制或監督有過失或懈怠時，公共團體有可能負國賠責任。此時，按受託私人對第三人造成損害的風險大小，如何確保私人的賠償能力整備相關制度，此一責任不容忽視。
4.保障責任
公部門委託私人某事務時，應考慮第三人因違法執行事務行為而受到損害的可能性，整備制度以確保該受託私人能確實清償損害賠償（保障責任）。受託私人的行為並無《國賠法》適用時，公部門應負責擔保第三人權利保護的實效性，保障責任即為此種責任的一環。而且，即使受託私人的行為有《國賠法》的適用，為確保公部門對受託私人求償權的實效性，公部門仍應負保障責任。具體而言，可舉出確保充分的經濟基礎、以加入責任保險為公私協力的要件、以及由公部門創設且經營保險制度等相關措施。公部門未充分履行保障責任，導致第三人無法受到損害賠償的清償，此時公部門因違反保障責任的履行義務，應負國家賠償責任。
四、事業層面的公私協力之統制
以下仍以PFI監獄的統制模型為例，說明事業層面的公私協力之統制。
（一）法令上的機制
為確保民間事業者實施業務的適當與公正，《構造改革特區法》設有如下特別規定：民間事業者的職員負保密義務，且被視為公務員（該法§11Ⅷ、Ⅸ）；刑事設施長進行業務委託時，應訂定委託的實施標準；民間事業者違反該實施標準時，刑事設施長得對民間事業者為必要的指示；民間事業者違反該指示時，矯正管區長得為業務停止命令或撤銷登錄處分（該法§11Ⅳ～Ⅵ）。
（二）契約上的機制
1.契約履行的監督
於PFI監獄的委託契約中，為確保民間事業者確實實施業務，訂有如下條款：因可歸責於民間事業者的事由而未滿足要求水平書所訂內容時，得採取降低事業費的措施，此減額措施有「違約金」、「罰則點數」二種。關於違約金，因可歸責於民間事業者的事由發生逃走事故、暴動事故或火災等設施營運上的重大事故時，依該事故的程度，每年最大降低事業費的3%。關於罰則點數，因可歸責於民間事業者的事由，未提供飲食物或未實施刑務作業而可認未滿足要求水平時，每次發生各事實加算10點，若是半年累積100點，則降低事業費。
2.確保事業安定性與繼續性的措施
設施完成後，因可歸責於民間事業者的事由導致契約被解除時，國家得以民間事業者從金融機關借貸金額中尚未清償所剩餘金額的97%，購買該設施。 而且，國家另外與對該民間事業者提供融資的金融機關間締結契約，該契約中約定，民間事業者陷於債務不履行時，國家保留委託契約的解除權；金融機關亦得行使介入權，使其所指名的民間事業者承受該事業。為擔保此權利，金融機關對民間事業者就該委託事業所保有的所有設施及物品等設定擔保權。
五、結論
綜合上述，日本公私協力的發展動向似可歸納如次：其一、就協力類型而言，偏重在個別執行或決定層面階段，資訊處理層面的公私協力 尚未完全制度化；例如國家採納民間組織（由事業者與專家組成）規劃的工業規格訂定技術標準，應屬「為準備具有法效果之決定所為資訊處理層面的公私協力」，但以日本主要的工業規格「日本工業規格」（JIS）而言，是由經濟產業省所設日本工業標準調查會決議後，各主管大臣訂定之。其二、就協力對象而言，側重與民間事業者的協力，與專家或其他利害關係人的協力尚未完全制度化，例如社會保險的被保險人等服務受領人參與事業的程序或自治組織，尚未十分發達。
現今世界各國仍在討論各種行政改革，委託私人行使公權力將有持續增加的傾向。「權力作用私化」此一現象在立法、司法及行政三個國家權力中均可能發生， 私人行使公權力固然有其憲法上限制，例外情形委託私人行使公權力時，不但須對其予以各種法律統制，且因其公共性之故，更需要統制架構。 可以說，在日本委託私人行使公權力的發展已呈現多樣性，今後仍有個別進行檢討的必要，值得我們繼續高度關注。
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