〔作者簡介〕孫銘宗，浙江大學法學博士，廣東外語外貿大學國際戰略研究院博士後研究、臺灣食品安全促進協會秘書長。
〔文章來源〕《財經法學》2017年第1期。
摘要：公私協力的研究與實踐近來在我國形成一股旋風，隨之而來的問題便是：部分行政任務移轉由私主體執行後，如有侵權行為發生，國家賠償責任應歸屬於何人？對此，日本最高法院依公私協力態樣類型而有不同判斷標準：執行層面的公私協力，提出任務、資金來源及權限三項考慮因素；決定層面的公私協力，則以受託事項是否原歸屬公部門的事務為斷。但學者卻以私主體的行為在法律上與公部門的權限、責任是否可分，提出不同判斷標準。
關鍵詞：公私協力、國家賠償責任、PPP、私主體、指定機關
目 次
一、 前言
二、 日本公私協力的發展態樣
三、 養護設施職員養育與監護行為視為公務員職務行為
四、 指定機關所為的建築基準確認，歸屬委託的地方公共團體事務
五、 結論
PPP的研究在我國向來處於學理的引進與探討階段，雖有多位學者發表研究鼓吹數年，但似乎並未引起如歐美、日本等國般的高度關注與應用熱潮。2014年12月財政部與國家發改委公布了《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》、30個PPP示範項目及《關於開展政府和社會資本合作的指導意見》後，在中央政策推波助瀾下，已有河北、江蘇、湖南等多省份也紛紛下發《關於推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》。可以說自2015年開始，從中央到地方都掀起了一波PPP的熱潮，在PPP的運用越來越受廣泛的今天，因私主體執行公任務發生侵權案件時，其國賠責任究竟如何歸屬，與公部門自己執行有無不同？例如私主體在興建公共設施過程中導致路過民眾受傷，或是獨居老人在政府委託經營的養老機構中被虐待致死，究竟應由公部門或受託私主體擔任國家賠償的義務機關，其判斷標準為何？這些都是在研究PPP的時候，不可忽略的重要課題。
日本推行PPP模式的時間早於我國，30年前便已開始發展。1980年代初期受到英國民營化風潮的影響，為因應低經濟成長與財政赤字增加，提出尊重市場原理及排除政府介入的口號；1990年代初期受到經濟發展停滯影響雖一度終止民營化政策，但後期開始擴大民營化概念，並採多元民營化手法，嘗試引進民間創意、專業與技術；21世紀以後，中央與地方政府將私主體力量導入多項獨佔公共服務領域，企圖整合社會有限資源善加利用，以彌補公部門專業或服務供給的不足。因此日本在PPP模式的實踐與研究當有重要意義，透過對其相關判決與學理的梳理，可了解日本在PPP模式下對於國家賠償責任歸屬的觀點與爭點，對我國PPP模式研究應可提供另一種途徑，具有相當參考價值。但我國《國家賠償法》並未如日本設有公共設施管理不當導致人民受到侵害的賠償規定，因此本文的討論僅以公權力行使導致人民受到侵害的類型為主。
依日本學者山本隆司的觀察，公私協力的發展態樣可分為「執行層面」與「決定層面」二種。日本最高法院涉及公私協力國賠責任的裁判共有二例，分別為最高法院2007年1月25日判決與2005年6月24日裁定。前者涉及《兒童福祉法》中，兒童於養護設施內受到其他兒童暴力行為的責任認定，屬於私化程度較低的「執行層面」；後者則涉及《建築基準法》中，指定確認檢查機關（以下稱「指定機關」）所為確認相關事務的損害賠償責任認定，屬於私化程度較高的「決定層面」。以下便以這2個裁判，說明日本PPP模式下國家賠償責任歸屬的相關討論。
兒童X的母親因病而難以在家扶養X，愛知縣（以下稱「縣」）基於《兒童福祉法》（以下稱「兒福法」）第27條第1項第3款對X採取入所措施（以下稱「第3款措施」），將其入所於社會福祉法人Y所經營的兒童養護設施。1998年，X受到設施內其它4名兒童的暴力行為而產生重度後遺症。X主張該設施的職員A對兒童的監督與有過失，基於《國家賠償法》（以下稱「國賠法」）第1條第1項對縣請求損害賠償責任，基於《民法》第715條對Y請求侵權行為的僱用人責任。
第一審肯認縣的國賠責任，關於Y的僱用人責任，因A該當於《國賠法》第1條第1項的公務員而不負個人的侵權行為責任，故否定之。第二審亦肯認縣的國賠責任，關於Y的僱用人責任，認為《國賠法》第1條第1項規定僅排除公務員的個人責任，不會因此阻卻公務員個人行為的違法性，而肯定該損害賠償責任。
駁回縣的上訴。關於Y的上訴，撤銷原判決中Y的敗訴部分，並駁回X的控告。
「該法（《兒福法》，以下同）規定，國家及地方公共團體，與保護者共同負有讓兒童身心健康成長的責任（該法第2條），為履行此責任，對都道府縣課予設置兒童諮詢所的義務（該法第15條），對無保護者或無法期待保護者提供適當養育、監護的兒童（以下稱『需要保護兒童』），都道府縣接到兒童諮詢所所長的報告後，應採取將其安置於兒童養護設施等措施（該法第27條第1項第3款），在保護者虐待兒童等情形，都道府縣即使違背親權人或監護人（以下稱『親權人等』）的意思，仍得經家庭法院的認可後採取將該兒童安置於兒童養護設施等措施（該法第28條），都道府縣以第3款措施將兒童安置於兒童養護設施時，除安置所需費用外，仍應承擔安置後的養育，為了維持厚生勞動大臣基於該法第45條所訂定的最低標準所需費用（該法第50條第7款），都道府縣得從本人或其扶養義務人依其負擔能力徵收該費用的全部或一部分（該法第56條第2項），兒童養護設施長對無親權人等的兒童行使親權，對有親權人等的入所兒童，關於其監護、教育及懲戒，得採取為該兒童的福祉而必要的措施（該法第47條）等。如此，關於有親權人等的兒童的養育與監護，該法以國家或地方公共團體負監護責任為前提，具體規定都道府縣對需要保護兒童具有的權限及責任，另一方面承認兒童養護設施長對入所兒童的監護、教育及懲戒得採取必要措施以保護該兒童的福祉。按上開該法旨趣，基於第3款措施安置於兒童養護設施的兒童，安置後在設施的養育與監護本來系屬都道府縣應為任務，擔任此種兒童養育與監護的兒童養護設施長，基於第3款措施受託本屬都道府縣所具有的公權限，而代都道府縣行使之。因此，對基於都道府縣所為第3款措施安置於社會福祉法人所設置、經營的兒童養護設施的兒童，該設施的職員所為養育與監護行為，應解為該當於都道府縣公權力行使的公務員職務行為」。
「按《國賠法》第1條第1項規定，擔任國家或公共團體公權力行使的公務員，執行職務之際因故意或過失而對他人違法造成損害時，國家或公共團體應對該被害人負擔國家賠償責任，而認公務員個人並非負擔民事上的損害賠償責任。依此旨趣，國家或公共團體以外的受僱人對第三人造成侵害，且其行為該當於國家或公共團體的公權力行使而國家或公共團體對被害人基於該項規定負損害賠償責任者，此時應認不僅該受僱人個人不負《民法》第709條的損害賠償責任，僱用人亦不負《民法》第715條的損害賠償責任」。
本件系私人受地方公共團體委託對第三人提供社會福祉服務的過程中，發生事故而使該第三人受到損害的案件，應屬決定層面的公私協力類型。茲就受託人Y應否承擔國家賠償責任與民事責任，分別檢討如下：
關於《國賠法》的適用，廣義說認為公共團體的構成員或職員所為的職務行為屬「公權力行使」，私經濟作用則不屬之；此一公權力行使的區分，是以行為性質作為判斷標準。然而，公共團體所為職務行為該當於公權力行使的行為，如為私人所為，仍可認系屬公權力行使？此系行為主體的性質對是否該當於公權力行使的判斷具有何種影響的問題，就此學說尚未充分討論。下級審法院則認為，受託私人對第三人行使的作用具有強制性時，通常肯認該行為屬公權力的行使，惟除此之外何時得肯認公權力行使的性質，尚無判決提出抽象判斷標準。
本件判決的論理結構特色可歸納如次：第一、法律上雖未明文規定在兒童養護設施對需要保護兒童所為的養育與監護行為系屬都道府縣的任務，惟最高法院斟酌兒福法諸規定及其意旨，肯認其屬都道府縣的任務。第二、判斷是否該當於公權力行使時，法院對委託人（都道府縣）的指揮監督權尚未賦予決定性意義；此判斷應基於如下價值判斷，即如僅視指揮監督權的存否而定，是否成立國賠責任不得不任由與此有關之國家與都道府縣的制度設計而定，恐有導致不當結果之虞。第三、關於受託私人的行為是否該當於公權力行使，本件判決提出任務、資金來源及權限此三項考慮因素，而未必僅重視該作用本身是否具有強制性因素；亦即，本判決肯認該當於公權力行使的對象，系基於《兒福法》第27條第1項第3款所訂安置措施所為的「養育與監護行為」。該行為並非透過法律或基於法律的行政處分將權力性權限委託予私人的「公權力委託」，而系基於以縣與Y間的措施委託契約為基礎的「行政任務的委託」為之。因此，本判決判斷是否該當於公權力行使時，考慮對需要保護兒童的措施《兒福法》所設的整體機制，而依任務、資金來源及權限的三項因素為判斷。
關於上開第一點，學者山本隆司提出如下批判：私人本來並無實現公益的民主正統性，原則上自由經營其事業；此種私人與公共團體間的關係，呈現複雜且多樣的型態，法令亦未明示任務或任務之分配。在此種關係上，依該任務或任務是否「原屬」公共團體而判斷國賠責任是否成立，可能導致公共團體《國賠法》上的責任無充分理由地擴大，而且使私人負擔國賠責任的彈性解釋也變得困難。因此，宜如下方式解讀本件判決：亦即，縣對需要保護兒童具有的具體權限與責任，與社會福祉法人對需要保護兒童所為的行為，二者法律上無法分開，因此，最高法院肯認社會福祉法人職員的行為系屬縣的公權力行使而肯定國賠責任。就此，縣具有權限與責任，即使違背兒童及親權人等的意思，仍對需要保護兒童採取安置措施；由此觀點而言，在兒童養護設施的養育與監護行為，難以解為基於兒童（或其親權人等）與社會福祉法人間的契約，而與縣的權限與責任分開。此種行為，仍然基於縣為保護兒童對其採取安置措施的權限與責任。如此，私人的行為，法律上與實現公益的公共團體其具體權限與責任密不可分時，公共團體應對私人的行為負國賠責任。
以上開解讀方法為前提，山本教授就本件的射程範圍指出：「社會福祉基礎構造改革」之後，就採取「自立支持給付方式」或「照護保險方式」的社會福利給付而言，公共團體分配財產或服務及規範民間事業者的設施整備等的關係，和服務受給人與民間事業者籤訂服務利用契約的關係，二者雖完全分開不過仍予以「切割」，因此此種制度為本件判決射程所不及，原則上不得將民間事業者所為服務提供行為解為《國賠法》上的公權力行使。而且，地方公共團體受理保護者的「申請」後，經「選定」而為的私立保育所的保育（《兒福法》第24條），服務受給人與民間事業者間存在契約關係也比本件容易判斷，故原則上不在本件判決的射程範圍內。
最高法院否定Y負《民法》上的僱用人責任，對此學說的看法不一。首先，在本件最高法院為何否定Y的僱用人責任，就此問題學說上有如下推測：亦即，最高法院擔心的是，如在本件肯定僱用人的賠償責任，則有可能與《國賠法》第1條第1項否定或限制公務員個人賠償責任的意旨相衝突。肯認《民法》第715條第1項但書所定僱用人免責的情形極為少數，在此現狀下，如廣泛認定公務員（即民間事業者的受僱人）的過失，僱用人所負的賠償責任可能變得過於嚴格。而且，使組織化程度甚低的團體或法人亦須負擔與公共團體一樣程度的賠償責任，有違背否定公務員個人責任的意旨之嫌。再者，正在力推民間委託的現狀下，如廣泛肯定僱用人責任，易使民間事業者產生心理上的萎縮效應。
支持本件最高法院判決的見解認為：本件系損害賠償的案件，應從有效救濟被害人的角度思考，國家或公共團體如負損害賠償責任，則對被害人的救濟而言並無欠缺，故本件判決否定僱用人責任並無不妥，對民間事業者的制裁，應期待《國賠法》第1條第2項所定的求償權或許可的撤銷等行政處分。
對此，反對見解則認為：行政委託是利用民間事業者的創意而實現「效率政府」的一種嘗試，既然如此，有發揮創意空間（即專業技術上的裁量）的部門亦應負擔責任。公、私部門形成協力關係時，應依各自扮演的角色分配責任，如本件判決般由公部門一律承擔責任的解釋，似有過於保護民間事業者之嫌。尤其令人擔心者為，是否因免除民間事業者的責任而發生道德風險？例如，倘若設施長本身對兒童虐待的發生與有過失，在其與被害人的關係上個人並無責任，僅有故意或重大過失時發生內部求償問題而已，此種結果是否妥當，實有待商榷。
另一方面，亦有見解指出：本件判決仍未否定對私人行為適用《民法》第709條規定的可能性，應以下列解釋方式，在一定範圍內仍適用該條規定。亦即，依民間事業者的業務內容及組織型態，有指揮監督方面的懈怠導致加害行為發生或組織體系的瑕疵時，在與個別被害人的關係上可認定有過失。但是，《國賠法》第1條的基本思想在於，將賠償責任集中於組織化程度極高的公共團體而分散損害，且該賠償責任與公務員個人的賠償責任予以分開，不得採取根本違反此制度意旨的解釋。因此，一定程度上擴張民間事業者責任的成立要件雖可肯認，惟仍不得將其擴張到與公共團體一樣的程度，而應考慮受託業務的性質、與公共團體分配角色的態樣及民間事業者的組織型態等因素而設定其要件。
四、指定機關所為的建築基準確認，歸屬委託的地方公共團體事務
Y公司系依《建築基準法》第77條之18至21規定受該法第6條之2第1項所指定的指定機關。Y基於該條規定，對預定在橫濱市內興建的公寓（以下稱「本件建築物」）的計劃為符合建築基準相關規定的確認。對此，本件建築物的鄰近居民X等人主張該確認違法，對Y提起本件確認的撤銷訴訟。然而，本件訴訟系屬中，已為本件建築物的完工檢查，因而撤銷訴訟的訴訟利益消滅，X等人遂依《行政訴訟法》第21條第1項，聲請法院許可將原訴訟標的變更為對橫濱市請求因本件違法確認行為而生的損害賠償訴訟。第一審（橫濱地方法院2004年6月23日裁定）予以許可，第二審（東京高等法院2004年10月5日裁定）亦同。
駁回抗告。「依《建築基準法》規定，該法的前提在於，確認建築物的計劃適合建築基準相關規定。此屬地方公共團體的事務，而在特定行政機關監督下使指定機關進行該確認的相關事務。既然如此，指定機關所為的確認事務，與地方公共團體的建築主事所為的確認，皆屬地方公共團體的事務，而該事務歸屬的行政主體，應解為對該確認標的建築物有為確認權限的建築主事所屬的地方公共團體。因此，就指定機關所為的確認行為，對標的建築物有權限確認的建築主事，應解為《行政訴訟法》第21條第1項所定『該處分或裁決的事務所歸屬的國家或公共團體』，故抗告人確為本件確認事務所歸屬的公共團體。而且，考慮Y在特定行政機關及抗告人的首長之監督下作成本件確認與其它有關情形，應認可將本件確認的撤銷請求變更為對抗告人的損害賠償請求」。
本件裁定認為，指定機關所為的確認事務，歸屬於對該建築物有建築確認權限的地方公共團體（即其建築主事），以此為前提，肯認將本來對指定機關提起的撤銷訴訟變更為對地方公共團體的國賠訴訟；由此可知，本件的直接判斷對象，在於可否依《行政訴訟法》第21條第1項為訴之變更。該項規定，行政處分的撤銷訴訟得變更為以處分或裁決相關事務歸屬的國家或地方公共團體為被告的損害賠償或其它請求。而為判斷是否得依該項規定為訴之變更，先須認定該處分相關的國賠責任歸屬於何人，因此，本件裁定實包含國賠責任歸屬主體的認定。
對本件裁定，學說大致給予消極評價。首先，關於指定機關行使公權力所生的損害賠償責任，本件裁定如同前揭判決重視事務的歸屬主體為何，惟如採此種判斷方式，無法適當把握公共團體與私部門間複雜且多樣的關係，而且法令上並無明文規範與公私協力有關的事務分配，因此有過度擴張公共團體「事務」及國賠責任範圍之虞。塩野宏教授也認為，指定機關雖接受國家委託執行公權力事務，但二者間尚未成立上下隸屬的行政機關關係，該指定機關是以自己名義行使公權力，並且有權收取費用作為自我收入。故此，因該公權力的行使發生損害時，應認該指定機關作為《國賠法》上的公共團體成為賠償責任主體，事務的終極歸屬及其主體並非具有重要意義。
再者，對本件最高法院裁定，學說見解強烈質疑最高法院忽略《建築基準法》上指定機關制度之旨趣：
第一、該制度的最大基礎在於，指定機關對建築主以自己的名義交付確認證書或拒絕之，如其交付確認證書，則除非地方公共團體採取使其失效的措施，否則指定機關所為處分的法律效力及於建築主等人，本件裁定忽略此一制度結構。尤其，與本案件相反，指定機關拒絕交付確認證書時，《建築基準法》並未規定地方公共團體應參與該程序，如採最高法院見解，則有可能此情形下建築主以拒絕處分違法為理由請求國家賠償的被告亦成為地方公共團體，此種結果是否妥當，實有疑問。
第二、指定機關制度的意旨在於，減輕地方公共團體對確認檢查的勞力而將重點移至事後審查，為此目的，將事前的確認檢查事務任由民間事業者的競爭，並縮短建築主確認檢查所需時間；因此，該制度上，地方公共團體並非作成事前的最終決定。而且，在該制度中，地方公共團體建築主事的確認檢查權限仍然存在，但在多數指定機關參進的市場上，民間事業者亦作為其營利活動進行建築確認檢查業務，在此制度結構上，公共團體與指定機關間並無權限委託關係；由此觀點以觀，尚難認為地方公共團體與指定機關間的權限與責任在法律上密不可分。
第三、在指定機關制度上，指定機關對自己所為的確認檢查應自行負責，公共團體的責任則在於接受指定機關報告後指正其檢查錯誤，由此觀點以觀，指定機關應負主要責任，公共團體的責任則應限於次要責任。惟如本件裁定，將指定機關或其檢查員視為「公務員」，且將事務的歸屬主體解為公共團體，則得對指定機關基於《國賠法》第1條第2項規定求償的情形，僅限於指定機關有故意或重大過失時，此種責任分配結果有違背指定機關制度原來設計之嫌。
總而言之，地方公共團體並無理由對指定機關所為的行為負國賠責任，其所負責的範圍，應限於監督過失或在審查程序中的審查錯誤等起因於其本身行為的責任。
米丸恆治教授認為：《國賠法》是建立在單純的行政模型之上而訂定規範，尤其該法第1條規定系設想由國家或公共團體及其公務員所為的侵權行為之古典性規定。在該條之下，「公務員」概念解為包含行政事務的受託人，藉此種彈性解釋而實現行政事務委託時的國賠責任之擴張，此種解釋方式，行政機關委託民間事業者處理事務，但仍在行政的責任之下執行該事務，採取這種模式時，為救濟被害人發揮其功能。然而，將民間事業者的受僱人視為公務員，而由行政來全面負擔其加害行為所生責任，且行政得向其求償的情形僅限於其有故意或重大過失者，依此種賠償模型，在行政與民間事業者間無法實現適當的責任分配。這是因為，民間事業者在其營利或非營利的固有業務中使用且監督其受僱人，且有可能作出加害行為的主要原因。公私協力，系公與私相互調整其目的或關心的差異而共同達成目的之現象，既然如此，其過程中所生損害之賠償，亦應以共同負擔賠償責任為基本原則。基此觀點，應回歸到侵權行為責任的基本原則，而按個案檢討共同侵權行為責任的成立與否。此時，公與私的各行為人，對與各角色與責任有關的損害，在其得預測與迴避該結果的範圍內，按其過失比例分擔該損害所生的責任。具體而言，民間事業者的受僱人引起損害時，其於執行業務的過程中如有故意或過失，該事業者亦應負作為僱用人的損害賠償責任。而且，該受僱人該當於《國賠法》第1條的「公務員」而國家或地方公共團體負有國家賠償責任時，此國賠責任與該民間事業者所負的僱用人責任間，因在公私協力的案件中一般存在關聯共同性而成立共同侵權行為，二者成為不真正連帶債務關係而分擔賠償責任。
山本隆司教授認為：關於《國賠法》上「公權力行使」宜如何界定，應由適用《國賠法》的法律效果出發，訂立其判斷標準及要件：第一、由國家或地方公共團體承擔損害賠償責任，無異於由全體納稅人分擔；第二、依最高法院見解，為損害原因行為的私主體免除其損害賠償義務。如此，因違法行為而生損害時，「公權力行使」具有以租稅承擔責任且對行為人賦予免責效果的性質，原則上應限於地方公共團體的構成員或職員作為職務以實現公益為目的而為的行為。亦即，私人的行為例外可認為「公權力行使」的情形，必須是公部門委託其執行以實現公益為目的的行為，且可解為公部門已決定因該私主體的違法行為發生損害時自行承擔責任者。
因此，檢討PPP模式下私主體因執行行政任務而致第三人受到損害時，其賠償責任究應如何歸屬？似可歸納判斷標準如次：一、私主體的行為在法律上與公部門的權限、責任密不可分時，公部門應對私主體所為的行為負國賠責任。此時，依私主體的組織型態、受託業務性質及與公部門分配角色的態樣，私主體亦對因指揮監督的懈怠或組織體系的問題所生的損害，依《民法》§709規定可能負損害賠償責任。二、私主體的行為在法律上與公部門的權限、責任可分時，於下列情形下，私主體作為組職對該行為負國賠責任：其一、法律以明文規定該行為為公權力的行使；其二、按私主體所為的行為性質或公部門監督私主體的強度，該行為可解為公權力的行使。此時，委託公權力行使的公部門，對私主體的國賠責任負有單純保證人的責任（《民法》§446以下）。