政府在應對自然災害中的預見可能性
——日本國家責任的視角
杜儀方
（復旦大學法學院副教授，法學博士）
本文原載《環球法律評論》2017年第1期，感謝作者授權推送。
摘要: 現代社會中，政府基於其危險防止型行政的角色定位，需要在特定情形下對自然災害所造成的損害承擔賠償責任。就危險防止型行政中的行政不作為是否違法，主要存在預見可能性、結果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性這四項判斷要件。其中，能否預見到自然災害的發生至關重要。為此，需要從國家責任的視角出發，對政府在應對自然災害中預見可能性的概念、判斷標準、判斷要素等進行分析，闡述政府對自然災害具有預見可能性的條件，並進而應為其不履行職責的行為承擔法律責任。具體而言，在國家法律責任層面上，政府在應對自然災害中的預見可能性應以通常狀態或者一般注意義務為前提，以蓋然性為標準，並因個案不同存有差異。藉由對日本預見可能性概念進行的梳理，可以在我國國家賠償制度中引入預見可能性理念及危險防止型行政責任體系，進而對我國國家責任體系進行反思。
關鍵詞: 自然災害；危險防止型行政；預見可能性；國家責任
一 引言
我國是自然災害頻發的國家，自然災害的種類多、分布廣、危害大。以國家統計局2015年公布的數據為例，僅2014年一年，我國由於各類自然災害所造成直接經濟損失就達到3373億元，死亡1800餘人。[1]對於政府而言，深化可持續發展戰略，切實保護環境資源，在最大範圍內減少自然災害的發生當屬必要。當自然災害的發生不可避免之際，切實履行政府的行政職責，減少由「天災」所導致的「人禍」更是至關重要。
我國現有與自然災害相關的法律有《中華人民共和國防洪法》、《中華人民共和國防震減災法》、《中華人民共和國氣象法》等，上述法律基本都對相關監測、管理部門的工作職責作出了明確規定。以《中華人民共和國防洪法》為例，該法13條第1款規定山洪可能誘發山體滑坡、崩塌和泥石流的地區以及其他山洪多發地區的縣級以上地方人民政府，應當組織負責地質礦產管理工作的部門、水行政主管部門和其他有關部門對山體滑坡、崩塌和泥石流隱患進行全面調查，劃定重點防治區，採取防治措施。」由此可見，政府對自然現象可能導致的自然災害應當採取防治措施已經被法律明確規定。但是與此同時，上述規定也會引發諸多公法上的思考。如果相關行政主體未採取防治措施而後發生損害，行政主體是否需要承擔法律責任？如果需要，應承擔何種法律責任？對於行政主體承擔法律責任來說，自然災害與不可抗力的界分在哪裡？如是種種，都是下文將要展開討論的問題。在此基礎上，本文將聚焦於國家責任層面上的預見可能性，重點闡述政府在應對自然災害中預見可能性的概念、判斷標準、判斷要素等內容。
本文試以鄰國日本作為論述的參照對象，之所以如此選擇主要是基於以下考慮。第一，國情的可參照性。作為自然災害頻發的國家，日本對於災害的相關研究一直處於世界領先地位。而日本的行政權在經歷了戰後的高度收縮階段後，隨著經濟的發展開始逐漸恢復，民眾對於政府的作為要求與日倶增，這與我國現階段國情有一定的相似性。第二，經驗的可鑑用性。日本在戰後進行了大規模的基礎設施建設，與此同時，由於暴雨、泥石流等自然現象誘發公路塌方、大壩倒塌、橋梁損壞等損害層出不窮，導致一系列損害賠償訴訟。在此過程中，日本理論和實務界對國家責任的判斷進行了深入的學理討論和判決實踐。
二 作為前提的說明：危險防止型行政中的國家責任
（一）危險防止型行政
現代社會是一個充滿風險的社會，「絕對安全」餘存象徵意義。[2]隨著現代化進程的加劇，風險的概念已經不僅僅停留於私人之間的侵權，更與現代化帶來的危險密切相關。與此同時，現代社會的人們越來越希望藉助公共治理體系(國家、社會等)來應對工業化帶來的各種風險，而不是以家庭、個人的力量去應對這類風險。政府及相關行政主體負有法定職責預防和制止因其他主體行為所造成的一定危險，這就是通常所說的危險防止型行政。[3]
在危險防止型行政中，直接造成損害的既有無法追責的天災，也有難以承受損害賠償責任的企業和個人。一方面，危險防止型行政中的被害者往往人數眾多，且損失巨大。在此背景下，將擁有巨大財富的國家捲入事件之中，至少能確保賠償金確實支付，切實滿足被害者一方的欲求。[4]另一方面，危險防止型行政背後也隱含著對於行政主體作為的期待。對未能履行作為義務的行政主體課予責任，對於督促行政主體積極履行職權、依法行政具有積極意義。
（二）危險防止型行政中國家責任的判斷要件
儘管危險防止型國家責任的制度意義已勿容贅言，但是卻一直難以建構具體的追責路徑。難點在於，為確保行政主體在其職權範圍內順利有效行使職權，法律往往賦予行政主體在作出行為時具有一定的裁量權，而裁量權的存在卻會成為行政主體不行使職權的正當理由。對此，學界對於行政裁量以及裁量收縮等理論進行了一定深度的研究，認為裁量權的行使只能限定在一定範圍及程度之內。[5]在此基礎上，基於行政裁量的不當行使從而導致行政行為違法並誘發國家責任這一論證也大致是可以成立的。[6]因此，雖然行政主體享有裁量權，但是如果符合行政裁量收縮的條件，行政主體就只能作出某種選擇，其未能適當履行該行政行為的結果就可能導致危險防止責任的產生。
當然，上述推演僅證成了一種理論上的可能性，而要使得國家承擔危險防止行為的法律責任，關鍵在於明確危險防止型行政中國家責任的構成要件。對於危險防止國家責任的認定，日本學界的代表性觀點是阿部泰隆教授所提出的危險管理責任三要件說，即預見可能性、結果避免可能性和對行政主體的期待可能性。[7]遠藤博也教授主張從裁量收縮的角度認定國家責任，他認為，當滿足下面四項標準時，該行政不作為能夠被判定為違法：(1)已明顯存在危險，或者行政主體知道或者應當知道會存在危險；(2)可能會對生命、身體產生危害，或者產生重大財產性損害；(3)行政主體應當作出的行為內容明確；(4)如果不作出該行為，就會對生命、身體產生危害，或者產生重大財產性損害。」[8]而宇賀克也教授則重視行政主體根據法律原則所產生的義務，認為通常情況下當滿足下列條件時行政主體應被判定存在作為義務：被侵害法益的重要性、認識到危險的迫切性、結果避免可能性和期待可能性。[9]
綜上，無論是危險管理責任論、裁量收縮論還是法理原則論，儘管各項理論所依據的學術背景各不相同，所提出的判斷要件在數量和用語上也所區別，但是各項理論至少在一定範圍內就危險防止國家責任的判斷要件達成了共識。歸納而言，就危險防止型行政中的行政不作為是否違法，主要存在預見可能性、結果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性這四項要件。當行政主體符合上述要件卻沒有適當履行行為時，就應當對相關損害承擔賠償責任。[10]
（三）應對自然災害中國家責任的判斷要件
在自然災害領域，暴雨、地震、颱風等自然現象往往會引發塌方、滑坡、泥石流等自然災害，雖然現階段科技水平難以避免災害的發生，但是行政主體卻有能力在一定範圍內採取措施儘可能避免或降低損失。換言之，在地震引發房屋倒塌、山洪引發決堤導致車輛落水、暴雨引發道路溼滑導致車輛墜崖等發生人身和財產損害的場合下，行政主體應在其職責範圍內盡到危險防止的義務，如果未履行適當行為則應就相關損害承擔責任。
既然行政主體對於自然災害的預防行為隸屬於危險防止型行政的一部分，那麼就應同樣適用上文中危險防止型行政違法的判斷要件，並進而就國家是否應承擔責任進行判斷。在此過程中，相對於期待可能性、結果避免可能性等判斷要件而言，考慮到自然災害的特殊性，如何確定行政主體知道或者應當知道存在危險，也即有關政府是否對於自然災害存在預見可能性的判斷將成為關鍵所在。
（四）小結
根據上文對於危險防止型國家責任構成要件的分析可知，無論採取何種學說，學者在認定危險防止型國家責任時都將行政主體具有預見可能性作為一項重要前提。而在發生自然災害的場合下，在判斷國家是否應對自然災害承擔責任時，有關預見可能性有無的判斷將對國家責任存在與否及具體分配產生決定性影響。
三 基於學說的梳理：自然災害中預見可能性的概念範疇
危險防止型行政中的預見可能性一般是指，行政主體對於損害的發生能夠預見或者很可能預見。作為行政主體採取危險防止措施的前提，能夠或很可能預見損害的發生是成立行政不作為違法的必要條件。然而，究竟何謂預見可能性概念中的「能夠或可能預見」，僅作字面上的闡述顯然是不夠的，有必要對其範疇作進一步梳理。
（一）自然災害與不可抗力
在解釋自然災害中預見可能性的概念時，不可抗力是無法迴避的概念。在發生自然災害後，針對預見可能性最好的抗辯理由就是不可抗力，實踐中凡是和自然災害相關的損害賠償訴訟，被告方多會以災害的發生是不可抗力為由主張免責。因此，在進行預見可能性的概念解釋前有必要先就不可抗力的概念進行釋明。
不可抗力是指，當各方已經盡到完全注意義務但是仍然難以避免事故的發生，這些超越人類能力界限所發生的事故就可以被認為是由「客觀外力」所導致的，也即「不可抗力」。[11]
從法律上看，自然現象和自然災害並不是同一概念，自然現象當然屬於不可抗力的範疇，而自然現象卻並不必然導致災害的發生。值得注意的是，自然現象與不可抗力的判斷及預見可能性有著密切聯繫。植木哲教授曾就自然災害與不可抗力的關係進行過類型化整理，他認為，災害按照其成因可以劃分為由自然現象引起的災害和由社會現象引起的災害。在自然現象導致的災害不存在預見可能性以及社會現象導致的災害不存在損害避免可能性的場合下，二者均可以被認為屬於不可抗力；在自然現象導致的災害存在預見可能性以及社會現象導致的災害存在損害避免可能性的場合下，則公有公共設施的管理者或者其他行政主體都應具有履行相應職權的義務，此時不可抗力就不能成為違法阻卻事由。[12]
簡言之，自然災害不能理所當然被認為屬於不可抗力。[13]公有公共設施欠缺安全性也並不當然屬於不可抗力。以高溫導致道路裂開致使交通意外為例，判斷是否屬於不可抗力必須先判斷損害的發生是否由設置或管理的不當所引發，只有符合行政主體「在人力或物力上確實無法監測到」等情形時才可能成立不可抗力，進而免責。[14]
（二）一般意義上預見可能性的概念
在明確自然災害並不必然成立不可抗力這一前提的基礎上，以下就預見可能性的概念進行闡述。日本學界對此存在各種學說，大致可以被概括為客觀說、義務違反說和瑕疵說三類。
客觀說被認為是日本學界通說，以古崎慶長教授的觀點為代表。該說認為，預見可能性應以行政主體存在過失為必要要件，如果行政主體不存在過失，也就可以認為其不存在預見可能性。而對於是否存在過失，該說認為應以客觀情況作為參照標準。如果行政主體作出了通常情況下應作出的行為但損害依然發生的話，該事件就可被認為是一種「難以被預見的危險」。[15]
義務違反說以植木哲教授為代表。植木教授將預見可能發生的危險歸為管理者的義務，若沒有作出預見就應當被認定為違法。關於預見可能性的內容，該說認為「不應基於純粹自然科學的觀點，而是更應從預防損害發生的角度，對於事故發生的機率做出認定」。也就是說，法律層面上的預見可能性應指「行政主體從預防事故發生的角度對於避免損害所應存在的認識和行為」。[16]
瑕疵說則著眼於公有公共設施這一危險防止型行政的高發領域，認為應從安全性的角度對設施狀況進行綜合考察後才能判斷是否存在預見可能性。「不僅要考察公有公共設施自身是否存在缺陷，更要對周圍的狀況進行綜合考察，以確定其是否具備通常情況下的安全狀態。」該說認為預見可能性不存在獨立的判斷標準，實質就是對於「通常性」的判斷。[17]反之，如果認為行政機關對於損害不存在預見可能性，則也意味著該公有公共設施欠缺通常所應有的安全性。[18]
（三）自然災害中政府的預見可能性
在釐清預見可能性的一般概念後，再進一步明確政府在自然災害中的預見可能性。結合一般意義上預見可能性的三種學說，就政府在應對自然災害中的預見可能性的判斷也可能存在不同理解。根據客觀說，在自然災害發生前及發生當時，行政主體尤其是公有公共設施的管理主體應對通常狀態下可能發生的危險作出預見並採取相應行動，如果行政主體存在一般意義上設置、管理或行為上的過失，那麼就不能以無法預見作為其免責事由。[19]根據義務違反說，應基於一般意義上災害的發生概率等因素評估行政機關的義務及相應的預見能力。根據公有公共設施瑕疵說，如果公有公共設施在通常狀況下不存在欠缺安全性的問題，那麼就可以認為設置或管理主體不具備預見可能性從而無須承擔責任。
由此可見，儘管不同學說對於預見可能性的表述和關注點各不相同，但對於行政主體在自然災害中的預見可能性而言，三種學說無疑都是以通常狀態或者一般注意義務作為判斷的出發點。就此可以認為，在實際運用中三種學說本質上並沒有太大區別。於是，問題就轉化為，究竟在何種場合下，行政主體可以被認為是盡到了一般注意義務呢？
四 出於類型的釐定：自然災害中預見可能性的判斷標準
不同學說對預見可能性概念的解析實質並無太大區別，問題在於每種學說對於預見可能性概念的解釋均過於抽象。在此背景下，相對具體的判斷標準能夠幫助明確預見可能性的概念定位。
（一）一般意義上預見可能性的判斷標準
一般而言，根據預見可能性的不同程度，存在以下幾類判斷標準。
1.已經預見
它特指危害已經發生且正在發生。該標準認為只有在此場合下行政主體才有義務針對危害採取相應措施以避免損害進一步擴大。
2.明確且具體的預見可能性
它是指，就危險發生的時間、場所、規模、受害者以及損害事實等能夠作出明確且具體的預見。在通常情況下，行政主體僅被要求對於明確且具體的危險具有預見能力。也就是說，行政主體對於損害是否具有預見可能性，必須根據事件當時的事實以及行政主體的認識程度等具體情況來進行判斷。在大阪懸崖坍塌事件中，法官對於行政主體的預見可能性作出如下表述：「被告兵庫縣政府於塌方發生前一年就收到了原告關於該懸崖已經出現多處龜裂且隨時可能坍塌的書面報告。原告在報告中明確指出，如果有關部門不採取措施的話，該懸崖很可能將馬上發生坍塌。然而，被告卻沒有採取任何防護措施直至塌方發生。法院基於該報告認定縣政府對於危險的發生具有預見可能性，由此其沒有依據《宅造法》的規定對龜裂作出修補的行為應被認定為違法。」[20]如果行政主體已具備上述明確且具體的預見可能，那麼該行政主體就應對其沒有行使作為義務的行為承擔責任。
3.蓋然的預見可能性
它是指，根據當時社會的通念或者常識，能夠認定存在一般意義上的危險可能。根據該標準，當出現通常意義下的預見可能時，就要求行政主體作出預見，如果行政主體由於沒有預見而沒有採取措施時，法院可以認定其行為違法。相對於明確且具體的預見而言，蓋然的預見可能性無需明確預測災害發生的時間、地點等因素，只要存在籠統的受害群體甚至只是模糊的損害結果就認定行政主體存在預見可能性，因此適用該標準意味著賦予了行政主體更重的責任。此類預見可能性多存在於食品、藥品、環境等公害行政領域。畢竟，公害一旦產生就會對人類健康或社會環境造成不可逆轉的巨大損害，因此對於公害的預防機制也相應被要求更為嚴格。具體而言，當藥品食品等與公害相關的產品可能造成一般意義上的危害時，儘管還沒有產生具體的危害結果甚至傾向，行政主體就應在其職權範圍內作出行政行為以防止損害發生。佐藤英善教授總結認為行政主體基於其行政權限或者能力對於食品藥品等公害的把握力相較於其它主體明顯處於優勢地位，因此當其運用其權限或者能力仍然無法確定產品是否安全時，就應當推定該食品藥品存在危險。可以認為，食品藥品等公害賠償訴訟中的預見可能性是對抽象性危險的預見能力。這是專屬於公害行政領域的思考方式，其明顯有別於一般情況下的行政不作為(例如警察不行使其規定權限的場合)。在這一積極行政領域，行政主體必須承擔高度的注意義務和安全確保義務。」[21]
4.危懼感
它強調主觀上的懷疑，並不以客觀上存在危險作為考量因素。該類型的預見可能性一般多存在於民事侵權責任領域。就公法領域是否能夠適用該標準，遠藤博也教授作出了如下論述。「國家雖然是以國庫財產作為其資金來源，但賠償金最終是由全體國民共同分擔，因此國家責任制度在對個別受害人進行賠償的同時也要關注全體公民的權益並受到國家財力的限制。在此背景下，如果僅僅憑危懼感就判斷行政主體具有預見可能性並要求其承擔賠償責任，不僅會影響到行政效率，也可能會導致社會整體不公。因此畏懼感這一判斷標準不應適用於公法責任領域。」[22]
綜上可以認為，就危險防止型行政中行政主體的預見可能性而言，學界在平衡政府責任和公民權益保障的基礎上，一般認為在通常領域中應適用明確且具體的預見可能性判斷標準，而在食品、藥品等相關公害領域則應適用對行政機關要求較高的蓋然性判斷標準。
（二）政府在應對自然災害中預見可能性的判斷標準
那麼，自然災害中政府的預見可能性又應採取上文所列的何種判斷標準呢？
作為日本危險防止型國家賠償的經典案例，飛彈川公車墜落事件(暴雨導致泥石流，公車被衝入河中並造成一百多人死亡)判決開創性地在自然災害領域採用了蓋然性標準來判斷危險防止型行政的預見可能性，並由此認定了國家賠償責任。判決指出：「儘管根據當時的科技水平及調查研究成果，試圖對災害發生的時間、場所、規模等作出明確且具體的預見確實較為困難。但是，只要行政機關能判明危險的發生具有蓋然性，那麼就應該可以認為該危險是能夠被預見的。而在本案中，當降雨量已達到如此規模時，通常應該可以預見到極有可能會導致泥石流。」[23]蓋然性的預見可能性標準也由此成為自然災害領域類似判決的標杆。
同樣，多摩川洪災事件(山洪致河堤決堤，造成人身和財產損害)也採取了類似進路。該案控訴審判決指出：「政府很難就自然災害發生的時間、場所、規模等作出確切的預見，尤其試圖對山洪暴發做出精確預測更是極度困難。但是，即使無法就自然災害作出科學層面上的預見，也並不代表河堤的管理者不必採取任何適當的防災措施。在應對自然災害時，政府對災害發生的確切時間、機率等並不需要非常明確的預見。本案中，政府應該可以根據歷史受災情況、河堤改造狀況等巳有知識，以及本次災害發生當時的物理知識和防災技術，預見到本次災害發生的可能。」[24]據此，法院在判決中認可了原告的一部分損害賠償請求。
在名古屋縣道山體滑坡導致駕駛員死亡的事件中，判決明確指出了自然災害領域中明確且具體這一預見可能性標準的不適用性。法院基於對防護工事斜面的地形、地質、土表等狀況以及土壤中磚石、浮石等的有無進行調查，認為本案中山體滑坡的危險應該可以被預見到，進而認定了道路管理者的責任。同時，判決還就預見可能性的判斷標準作出了如下專門表述本案中山體極易滑坡這一性質雖然基本能夠被確定，但是根據現階段地質學、土壤工學等科技水平，對在何種程度的誘因之下會發生何種程度的山體滑坡等進行明確預見仍屬困難。因此，如果採用明確且具體的預見可能性標準，那麼意味著在幾乎所有場合政府都將不具有預見可能性，而這顯然是不妥當的。」[25]
基於以上判決可以看出，就政府應對自然災害的預見可能性，判決或直接採取了蓋然預見的判斷標準，或指出了明確且具體這一判斷標準的不適用性，這可以說代表了日本判決實踐的普遍思維方式。
值得注意的是，對預見可能性採用蓋然性的判斷標準並不意味著僅具有危懼感即可。如同遠藤博也教授所指出的，如果僅僅以「危懼感」來進行判斷，這意味著政府的預見既無須針對具體的場所，也不必有相對明確的時間段，這會使得預見可能性的標準過於寬鬆。[26]並且，即使就預見可能性採用蓋然性標準，判決也要在就所有事實進行綜合考察後，基於具體情況對災害發生的可能性進行個別認定。如同法院在長野山體滑坡導致房屋損壞事件的判決中所表述的：「儘管蓋然的預見已經足夠，但是對具體的因果經過所進行的判斷也是必要的。」[27]也就是說，在判斷政府應對自然災害的預見可能性的過程中，必須要就導致災害發生的各項事物進行綜合判斷，而並不能單憑危懼感就要求政府承擔責任。
（三）小結
政府在自然災害中的預見可能性與氣象學、地質學、土木工學等科技水平及專業知識有著深刻關聯，並且不同災害的判斷標準還會根據其具體樣態和狀況有所區別。但與此同時，法律層面的預見可能性又不能完全用科學手段進行解釋，畢竟就預見可能性所作出的判斷會與後續政府責任的追究和損害分擔密切相關。換言之，理論上對於預見可能性的程度要求越高，要求行政主體能夠預見的可能性就越小，國家就損害進行免責的機率也就越大。綜上可以認為，對於政府在自然災害領域預見可能性的判斷巳經超越了單純的科學或法解釋學範疇，而應具備更深層次的政治和社會學考量。蓋然性預見可能性判斷標準的提出也許正是多方因素博弈平衡的結果。
五 源於個案的歸納：自然災害中預見可能性的判斷要素
由於不同行政領域之間存在巨大差異，基於政府責任視角對預見可能性所作出的判斷往往很難形成統一的標準。鑑於此，需要以政府在應對自然災害中的危險防止責任為對象，通過對相關案例的解讀，對政府在應對自然災害中的預見可能性判斷要素做簡要的歸納。判決實踐往往通過自然災害的類型、發生情況、歷史經驗事實等因素來判斷政府是否存在預見可能性，並進而判斷國家責任的成立與否。在對判決進行初步整理和歸納後可以發現，法院在自然災害國家賠償訴訟中判斷預見可能性最常見的要素主要為以下幾項。
（一）歷史觀測記錄
在由自然災害引發的國家賠償訴訟中，針對政府對於自然災害的預見可能性，絕大多數判決均認為首先要對該區域的歷史觀測記錄進行檢查，以災害是否超過或者逼近歷史觀測記錄作為預見可能性的判斷要素。行政主體也往往以暴風、暴雨、地震、海浪等自然現象極度異常為由而認為自然現象導致的災害應屬於不可抗力，並由此主張免責。
以遠高於歷史觀測記錄為由判決政府不承擔責任的代表性判例是福岡的集中暴雨導致堤防決壞事件。「發生災害時的降雨量在過去基本沒有達到過，發生本次災害的概率為2000年一回。從異常的降雨量來看，河川管理不存在瑕疵。」[28]同樣的思路還出現在廣島暴雨導致堤防決壞的判決中。「從1950年以來暴雨的指標來看，本案中的降水量已經超過歷史最高值。」[29]可見，該判決邏輯也是以過去的一段時間作為觀測記錄的基準，並以發生率作為根據，進而否定行政主體對於損害具有預見可能性。除上述事件外，實踐中法官對由暴雨、泥石流等災害所導致的決堤事件也多以歷史觀測記錄為要素判斷預見可能性，並進而以「超過過去災害的程度或規模」作為行政主體的免責事由。[30]
（二）前兆
前兆是指事情發生前的徵兆。在災害發生之前該區域附近是否存在前兆，會對災害的預見可能性產生重大影響。以泥石流災害為例，雖然最終導致損害的是集中爆發的泥石流，但是如果行政主體在獲知不正常落石的情況之下依然沒有採取相關有效的預防措施，那麼其就很有可能會被要求承擔相應的國家責任。在高知落石事故判決中，法官雖然沒有對預見可能性作出特別說明，但是卻以「在本案道路被泥石流衝毀之前，道路一側的山上已多次發生落石和滑坡，可以說明發生泥石流的概率極大，事故的發生只是時間問題」為由，駁回了國家不可抗力的抗辯。[31]
實踐中對前兆的觀察時段並不特定，會隨個案情況不同而存在時間長短上的差異。在崗山國道塌方事件中，法院認為「雖然本件事故發生之前的較短時期內沒有大規模的落石，但是在一定時期前卻一直有小石頭」，可以看出法官對於前兆的判斷並不存在特定的時間段。[32]福岡國道塌方事件中，法院認定了該案事故大約兩年內發生的公路路肩崩塌導致土沙堆積在道路上的事件作為前兆。[33]而大津國道塌方事件中，法院明確將前兆的觀察時段確定為5個月，而自事故發生之前的5個月至事故發生，現場附近共發生了三次落石，就此判定行政主體存在預見可能性。[34]
判決實踐還認為只要在事故發生前存在前兆，即便時間非常緊迫，行政機關也應存在預見的可能，並應在職權範圍內作出應對舉措。在札幌地面溼滑導致公交車墜海事件中，雖然直至事故前日，「能考慮到的可能發生地面溼滑的前兆完全未出現，而根據當時交通領域的科學技術水平也基本無法預見到地面會溼滑」，但是自事故當日早上8點左右到事故發生的2小時40分鐘之間，落石、滑坡、路肩崩落、地面裂縫等異常現象頻發，因此，「預見到災害的發生並不是完全不可能」，法院就此認定未採取災害防治措施的道路管理者的行為存在瑕疵。「在具有預見可能性的前提下，沒有在短時間內採取禁止通行等規制措施就是問題所在。」[35]同樣，大阪國道泥石流導致車輛墜落事件也是由於在事故發生之前的極短時間內存有前兆，並由此被法院認定行政機關具有預見可能性。這一判決中，雖然「現場及附近從沒有發生過泥石流或落石的先例」，但是在距離本案泥石流發生的一小時之前，道路輔修課長收到了當日降雨狀況以及現場附近發生滑坡的通報。法院由此認定「在事發區域存在發生類似滑坡甚至泥石流等災害的可能性，或者說行政主體至少應預見到該可能性」，並由此認定未作出禁止通行等規制措施的道路管理者對損害承擔責任。[36]
（三）過去的類似災害
過去的類似災害是指，發生災害區域內如果曾經發生過類似的災害，那麼行政主體對本次災害的預見可能性就應增大；而如果過去發生過同樣自然現象所導致的災害，並且在此之後進行過防災工程的加固或修護，那麼行政主體的預見可能性更會大大提高。
神戶暴雨導致國道決壞事件是採取該判斷要素的典型事件。法院基於「1959年的類似降雨量就曾經導致過同路段的井堰倒灌並形成內澇，並且之後也進行了道路整治工程，因此本次暴雨導致的道路毀壞應該是完全能被預見的」，由此駁回了被告提出的不可抗力抗辯。[37]其他類似判決還有鹿兒島暴雨導致縣道路崩塌事件，[38]福岡颱風導致建築物損壞事件等。[39]
與之相對，如果過去沒有發生過類似的自然災害，同時也不存在其他能夠預見災害發生的要素，那麼一般而言就可認為行政主體不存在預見可能性。在前橋集中暴雨事件(暴雨導致上流的流木沿河而下撞斷橋梁，私車由此翻入河川)中，鑑於事故的特殊性(降雨量及車輛落水的機率等)，尤其是該案所涉的河流上的所有橋梁都從未發生過由於流木而導致橋梁毀壞的事故，可以認為行政主體對於損害的發生確實無法預見。[40]
（四）事前的預測值
事前的預測值一般多適用於公有公共設施，行政管理機關通常會根據一定的預測，就道路、橋梁等公有公共設施的使用狀況設定一定範圍內的客觀基準值，如果災害的嚴重性超越了該預測值的範圍，那麼相應的管理者就無須承擔責任。
例如就河堤的管理者而言，堤防安全是指「能夠應對一般情況下的洪水並具有安全性」。[41]堤防管理者應根據政府資金以及現階段科學技術水平等，基於客觀合理的標準預測通常情況下的洪峰流量。而這也會成為判斷行政機關預見可能性的重要因素。值得注意的是，由於誘發自然災害的要素往往不是單一的，因此事前的預測值也不是一項單一要素，而是基於對各種要素進行考量和疊加之後作出的綜合預測結果。以洪水導致的決堤為例，降雨量的規模、河流地形以及堤防等共有公共設施的質量等各種要素疊加，才最終導致災害的發生。正如多摩川水災中一審判決所指出的基於宿川原堰左岸附近的地形、地質等狀況，當最大洪峰達到計劃洪峰流量時，根據宿川原堰以及周邊存在的各種危險性要素的相互競合及疊加，最終可以認定行政主體對災害的發生具有預見可能性。」[42]
但與此同時，即使實際情況高出事前所預測的基準值，也並不必然被歸為不可抗力。在東京漲潮導致建設中的堤防、國道以及建築物損壞事件中，法院認為「儘管當日所觀察到的最高洪峰的最高位確實已經超過了原先設計時所預測的條件，但是鑑於其並沒有顯著高於該預測，因此護岸被毀損的原因不能被簡單歸為不可抗力」，由此認定了國家賠償責任。[43]
（五）小結
需要說明的是，上文所提出的這四項要素只是在對有關判例進行研讀的基礎上，基於其出現的頻率所作出的歸納。判例的研讀無法窮盡，要素的列舉更難以周全，因此這一歸納必然存在不周延性和開放性。因此，上述要素與其說是列舉，不如說是提供了一個開放的思維平臺，為政府在應對自然災害中預見可能性的判斷提供一些可以借鑑的要素。
六 結語：反思中國語境下的國家責任體系
（一）明確法律層面上的預見可能性概念
作為危險防止型行政責任的重要構成要件，有必要就預見可能性的概念在我國國家責任理論體系中加以明確。就預見可能性本身而言，儘管自然科學層面上的論證確屬必要，然而在尋求國家賠償責任時，公法意義上的預見可能性在精度和程度上都與自然科學上的概念存有偏差。並且，在探討前提與行為以及行為與責任的關係時，作為權利保障的最終底線，國家責任層面上對預見可能性的定位更要從相對寬鬆的角度出發，在落實權利保障與確保權力行使之間尋求平衡。
與此同時，預見可能性在內容上所呈現出的紛繁複雜也並非自然災害領域所特有。實踐中，由於不同領域行政主體的作為義務及履行方式形態各異，就行政主體預見可能性的判斷很難實現標準化意義上的統一。而即使作出了類型化或者條件化的劃分，各種因素所形成的組合依然千變萬化。因此，在具體事件中對預見可能性進行解釋時，必須要在對個案作全面剖析及考量之後才能得出結論。
（二）創設精細化的危險防止型行政賠償體制
在我國，就在國家賠償立法中增設有關公有公共設施賠償法律制度的提議不絕於耳。[44]然而，如果能夠在我國現有國家賠償法律體系框架內，通過法律解釋將有關公有公共設施的國家賠償融入其中，並作相對整體性和精細化的制度設計，其意義不言而喻。而危險防止型行政責任理念的引入正是此種嘗試的體現。
根據危險防止型行政責任，行政主體應主動履行其職責範圍內的相關行為，以實現防止危險的目標。相應地，行政主體也要就其應履行而不履行職責的行為承擔行政賠償法律責任。在公有公共設施致害事件中，儘管公主體就公有公共設施的設置和管理行為在法定職權、注意義務、作為形態等方面都與傳統行政行為存在一定不同，但是從結果上而言，當符合一定條件時，公有公共設施的致害也可以被認為是由公主體未履行危險防止職責所致。在此背景下，危險防止型行政通過將公有公共設施的設置管理義務作為履行行為的前提，並以預見可能性、期待可能性、結果避免可能性等要素判斷公主體的注意義務，以不履行職責為切入點，從而將國家賠償制度類比適用於公有公共設施致害領域。以應對自然災害為例，政府有義務通過修築堤壩、加固橋梁、增設懸崖支架等手段切實履行與防災相關的法定職責，從而在最大範圍內防止損害的發生。
進一步地，危險防止型行政責任的意義顯然不止如此。現代國家正面臨風險社會的全面挑戰，當工業化帶來的環境汙染、食品安全隱患、疫苗藥害等多種風險對人類生活造成威脅之際，鑑於受害者數目眾多、涉及金額巨大、因果關係證成困難等原因，在某些情況下個人將很難通過民事侵權賠償途徑獲得救濟。在此背景下，釐清危險防止型行政責任體系的界限和運作，不僅有助於實現國家在當前社會中的定位轉型，同時也能夠對遭受具體損害而又求救無門的當事人給予權利救濟。[45]
（三）反思我國現行國家責任體系
對於我國現行國家責任的探討首先應明確區分政治責任和法律責任。然而實踐中二者的界限卻相對模糊。例如當自然災害發生後，多會以對官員的個人問責追究替代對政府賠償法律責任的追查。誠然，2009年的《黨政幹部問責暫行規定》及2016年的《中國共產黨問責條例》所規定的問責制度確實對促進依法行政產生了一定的助推效力，並且，問責制度中的無過錯歸責原則甚至比國家賠償制度中的違法或過錯歸責原則更為嚴苛；然而，僅在事後追究政府官員的個人責任顯然不應是國家責任的全部。明確國家法律責任在以自然災害為代表的危險防止領域中切實貫行，並對國家的注意義務、法定職責來源、作為形態等作精細化建構，實現從問責到應責的轉型才是法治政府理念下國家責任的應有之義。[46]
在法律責任的框架內又應釐清國家的賠償責任與救助責任之間的界限。我國現行國家法律責任既包括在《憲法》41條第3款的統率下、以《國家賠償法》為主的賠償責任，也包括由《憲法》2004年修正案20條和第22條建立的以徵收補償為代表的補償責任。[47]同時，基於《憲法》42條規定的社會保障權，立法上還往往規定了國家對公民因突發事件而陷入困頓時存在救助義務，以維持其相當水準的生活。[48]這被稱為國家的救助責任。儘管國家賠償責任和國家救助責任在一定層面上——尤其是在給付行政領域——存在重合的可能性，但是二者畢竟在義務來源及法律後果上都存在明顯不同，因而並不能相互替代。例如在應對自然災害時，政府不僅要進行災後的搶險及慰問，更應適當履行事前的防災行為，二者分別對應不同的法律義務及責任。
注釋:
*本文為2012年國家社會科學基金項目「風險行政中的國家責任研究」(12CFX031)和2016年上海市人民政府決策諮詢研究政府法制專項課題「行政不作為的監管與救濟研究，，(2016-Z-B06)的研究成果。
[1]國家統計局網站，http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=COl&zb=AOCOD&sj=2014，最後訪問時間：[2016-06-20]。
[2][日]長谷川公一：「リスク社會という時代認識」、『思想』、巖波書店2004年7月號。
[3]王貴松：《行政裁量權收縮之要件分析——以危險防止型行政為中心》，《法學評論》2009年第3斯，第111-118頁。
[4][日]原田尚彥：『行政責任と國民の権利』、弘文堂1979年版、第2頁。
[5]參見餘凌云：《對行政自由裁量概念的再思考》，《法制與社會發展》2002年第4期，第56-62頁；楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據》，《法商研究》2003年第1期，第63-72頁；周佑勇：《行政裁量的均衡原則》，《法學研究》2004年第4期，第123-133頁；楊建順：《行政裁量的運作及其監督》，《法學研究》2004年第1期，第3-17頁。
[6]王貴松：《行政裁量收縮論的形成與展開——以危險防止型行政為中心》，《法學家》2008年第4期，第33-42頁；王貴松：《危險防止型行政不作為的賠償責任承擔》，《學習與探索》，2009年第6期，第109-113頁；林卉：《怠於履行公共職能的國家賠償責任》，《法學研究》2010年第3期，第163-174頁。
[7][日]阿部泰隆：「行政の危険防止責任(下)——カネミ全國統一訴訟判決を契機として」、『判例時報』886號、第125頁。
[8][日]遠藤博也：『行政法II各論』、青林書院新社1987年版、第147-148頁。
[9][日]宇賀克也：『國家補償法』、有斐閣1997年版、第174-175頁。
[10]胡建淼、杜儀方：《依職權行政不作為賠償的違法要件——基於日本案例的鉤沉》，《中國法學》2010年第1斯，第39-49頁。
[11][日]古崎慶長：『國家賠償法』、有斐閣1971年版、第222頁。
[12][日]植木哲：『災害と法：営造物責任の研究』、一粒社1982年版、第256頁。
[13][日]古崎慶長：『國家賠償法の理論』、有斐閣1980年版、第208頁。
[14][日]古崎慶長：『國家賠償法の理論』、有斐閣1980年版、第165頁、176頁。
[15][日]古崎慶長：『國家賠償法研究』、日本評論社1985年版、第F71頁。
[16][日]植木哲：『災害と法：営造物責任の研究』、一粒社1982年版、第237頁。
[17][日]西埜章：『國家賠償法』、青林書院1997年版、第315頁。
[18][日]西埜章：『國家賠償責任と違法性』、一粒社1987年版、第234頁。
[19][日]古崎慶長：『國家賠償法の理論』、有斐閣1980年版、第198頁。
[20][日]大阪地判昭和49.4.19、『判例時報』740號、第3頁。
[21][日]佐藤英善：「食品？薬品公害をめぐる國の責任」、『法律時報』51巻10號、第114頁。
[22][日]遠藤博也：『國家補償法(中巻)』、青林書院1984年版、第506頁。
[23][日]名古屋高裁昭和49.11.20、『判例時報』761號、第18頁。
[24][日]東京高裁平成4.12.17、『判例時報』1453號、第35頁。
[25][日]名古屋高裁平成7.10.27、『判例タイムズ』914號、第136頁。
[26][日]遠藤博也：『國家補償法中卷』、青林書院新社1983年版、第660頁。
[27][日]長野地裁平成9.6.27、『判例時報』1621號、第3頁。
[28][日]福岡地裁昭和57.11.19、『判例時報』1063號、第161頁。
[29][日]広島地裁平成5.2.24、『判例夕4厶文』822號、第25頁。
[30][日]大阪地裁昭和47.9.26、『判例時報』707號、第78頁；[日]津地裁判昭和52.3.25、『判例時報』853號、第13頁；[日]大津地裁判昭和52.5.31、『判例時報』880號、第65頁；[日]靜岡地裁判昭和55.4.25、『判例時報』,986號、第96頁；[日]岐阜地裁判昭和57.12.10、『判例時報』1063號、第30頁；[日]大阪地裁判平成1.1.20、『判例時報』1304號、第25頁。
[31][日]最高裁昭和45.8.20、『民事判例集民集』24卷9號、第1268頁。
[32][日]岡山地裁昭和46.3.30、『交通民集』4卷2號、第537頁。
[33][日]福岡地裁昭和45.8.28、『判例時報』626號、第74頁。
[34][日]大津地裁昭和54.10.1、『判例時報』943號、第28頁。
[35][日]札幌高裁昭和47.2.28、『判例時報』659號、第22頁。
[36][日]大阪地裁昭和52.3.25、『判例時報』853號、第31頁。
[37][日]神戸地裁柏原支部判昭和50.3.19、『訴訟月報』21卷5號、第951頁。
[38][日]鹿児島地裁昭和51.3.31、『判例時報』828號、第74頁。
[39][日]福岡地裁久留米支部平成1.6.19、『判例時報』1339號、第121頁。
[40][日]前橋地裁平成6.3.25、『判例時報』1521號、第115頁。
[41][日]芝池義一：『行政救済法講義』、有斐閤1995年版、第264頁。
[42][日]東京高裁平成4.12.17、『判例時報』1453號、第35頁。
[43][日]東京地裁昭和58.5.30、『判例時報』953號、第187頁。
[44]馬懷德、喻文光：《公有公共設施致害的國家賠償》，《法學研究》2000年第2期，第14-19頁；呂寧：《論公有公共設施致害的國家賠償》，《政治與法律》2014年第7期，第77-86頁。
[45]沈巋：《論怠於履行職責致害的國家賠償》，《中外法學》2011年第1期，第81-95頁。
[46]沈追：《莫要作秀式問責災害面前更需應責》，財新網http://opinion.caixin.com/2016-07-26/100970939.html，最後訪問時間：[2016-10-20]。
[47]王鍇：《我國國家公法責任體系的構建》，《清華法學》2015年第3期，第18-34頁。
[48]林鴻潮：《論公民的社會保障權與突發事件中的國家救助》，《行政法學研究》2008年第1期，第30-37頁。