2008-07-02 15:07:26 | 來源：中國法院網 | 作者：陳瑩
隨著社會的發展，作為特定群體的兒童逐漸成為社會和家庭的核心。特別是在親子關係中，未成年子女與父母之間存在著最直接的、最近的血緣關係。作為人類家庭中的一員，兒童具有不可剝奪的人權與自由。他們有權最大潛力地發展其個性、能力及才智；有權從特殊的保護與幫助中獲益；有權參與影響他們生活的決定；有權以可行和積極的方式知悉他們的權利。①雖然兒童在家庭中有著獨立的法律地位，依法享有法律所賦予的權利，但由於兒童在年齡、智力和心理等方面的限制，在有些場合尚不能以自己獨立的意志進行民事法律行為。因此，各國均立法規定了兒童在家庭中的權利，以保護兒童的利益。本文從兒童在家庭中的法律地位、對親子關係訴訟中親子鑑定的思考及兒童最大利益優先原則的確立等方面粗淺分析我國兒童權利保護中存在的幾個問題，以期能拋磚引玉。
一、兒童在家庭中的法律地位
世界各國均立法規定了兒童在家庭中獨立的法律地位，這也是《聯合國兒童權利公約》的基本要求。《聯合國兒童權利公約》要求：（1）締約國應盡其最大努力，確保父母雙方對兒童的養育和發展負有共同責任的原則得到確認。父母或視具體情況而定的法定監護人對兒童的養育和發展負有首要責任，兒童的最大利益應是他們主要關心的事（第17條）。（2）締約國應採取一切適當的立法、行政、社會和教育措施，保護兒童在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削、包括性侵犯（第19條）。（3）締約國確認每個兒童均有權享有足以促進兒童生理、心理、精神、道德和社會發展的生活水平；父母或其他負責照顧兒童的人負有在其能力和經濟條件許可範圍內確保兒童發展所需生活條件的首要責任；締約國按照本國條件並在其能力範圍內，應採取適當措施幫助父母或其他負責照顧兒童的人實現此項權利，並在需要時提供物質援助和支助方案，特別是在營養、衣著和住房方面（第27條）。在《聯合國兒童權利公約》裡，兒童不再被看作是完全依靠成人庇護而不能對話的群體，而是作為權利的主體被承認，並被保護著。
兒童雖然是未成年人，但同樣有著對自由、安全、平等的追求，兒童同樣享有人格尊嚴，有權要求別人尊重他們，有生存的權利，有權利獲得個人生活的空間。②因此，絕大多數國家通過法律規定了兒童在家庭中享有信息權、教育選擇權、投票權等條款。如《德國民法典》規定了，在教育與職業問題上，父母尤其要考慮子女的才能和愛好；父母在對子女的照料和教育中，要考慮子女對獨立的需要，在視其發展狀況合適的情況下，應當同子女討論父母照顧權問題併力求取得一致等。《俄羅斯聯邦家庭法典》中規定了未成年子女在家庭中生活和受教育的權利、與父母和其他親屬來往的權利、受保護的權利、表達意見的權利、子女的財產權利等幾個方面。在中國，由於家長制的傳統從氏族、家族和家庭生活之中起端，而後延展到封建國家體制之中，家長制觀念作為一種文化傳統，長期影響著我國思想界、文化界和司法界對兒童的定位。兒童在家庭中的法律地位歷來都是置於附屬和「未來」的位置上考慮，沒把兒童放在應有的權利主體位置上。在中國式的家庭中，父母常常把未成年子女作為自己的「私有財產」並對其享有處分的權力，不僅決定了子女的生活和教育，而且還決定了子女是否享有權利及享有權利的「份額」。因為受到傳統的漠視子女利益的觀念、「清官難斷家務事」等思想的影響，我國的《婚姻法》和《未成年人保護法》雖然規定了父母對未成年子女負有撫養、教育、保護的規定，但過於原則、缺乏體系性，也未明確規定兒童在家庭中獨立的法律地位。
二、對親子關係訴訟中親子鑑定的思考
親子關係訴訟，作為身份關係訴訟具有對世的效力，牽一髮而動全身，直接影響到兒童的健康成長、家庭的和睦以及社會的和諧穩定，無論是法律對其的調整，還是法官對其的判定都必須慎之又慎。親子關係訴訟的訴訟程序與一般的財產關係訴訟不同，法院在訴訟在中限制了辯論主義和當事人處分主義的適用，通常採用職權主義，將發現客觀真實作為訴訟的首要目的，依職權查明案件事實真相，亦不允許當事人的自認。正是由於親子關係訴訟具備上述特點，親子鑑定在此類訴訟中得到了普遍運用。親子鑑定又稱親權鑑定，是指應用醫學、生物學和遺傳學方法，對人類遺傳標記進行檢測分析，來判斷父母與子女是否存在親生關係的鑑定。③隨著科學技術的發展，親子鑑定的準確率也不斷提高，親子鑑定的結論通常具有很高的證明力，導致普通老百姓、律師甚至法官對親子鑑定技術結論的過分依賴。因此，在親子關係訴訟中，當事人往往只求助於親子鑑定，作為自然血緣關係是否存在的證據。
上海某區法院曾審理一起案件：甲女向法院訴訟乙男，請求法院確認乙男為其女兒丙的生父，並承擔丙的生活撫養費。甲女向法院提供了二人之間來往的書信、照片、鄰居的證言、乙男向其提供母女生活費憑證的證據。但是乙男否認丙是其親生女兒。法院認為甲女所提供的證據只能證實甲女和乙男之間的關係非比尋常，但不能證明乙男與丙之間有血緣關係。於是，甲女向法院提出親子鑑定的申請，但乙男以會損害現有家庭和睦和侵犯人格尊嚴為由拒絕進行親子鑑定，致使案件事實無法查明，法院不能在客觀真實的基礎上進行裁判。對於上述案例，筆者認為有兩個問題值得思考：一是拒絕鑑定的當事人是否有協助親子鑑定進行的義務，是否能進行強制鑑定及違反此義務的法律後果；二是親子鑑定是否解決親子關係訴訟爭議的唯一手段。
在親子訴訟中，一方當事人向法院提出親子鑑定的申請後，必須取得對方當事人或第三人的同意和法院批准後，才可以進行親子鑑定。實踐中，一部分當事人或者第三人堅持不同意做親子鑑定，致使事實真相難以查明，而負有舉證責任的一方當事人又必須承擔不利的法律後果，這樣造成了當事人實質地位上的不平等。出於調整證據分布的結構性不均衡和適當減輕負有舉證責任的當事人的舉證負擔的目的，美國、法國、德國、日本等國在父子關係訴訟上，為確定生物學上父子關係之存否，明確規定當事人甚或第三人負有血液檢查義務。除美國須以當事人申請始可進行親子鑑定外，法、德、日都承認法院得依職權命令當事人為血型或DNA檢驗。④對無正當理由不協助親子血緣鑑定的當事人或第三人，有直接強制和間接強制兩種處理模式。德國法採取直接強制，拒絕受檢者不僅要負擔因拒絕所生費用，併科處罰金；若不能追繳時，裁處拘留。應受檢查者無正當理由，一再拒絕受檢時，法院得加以強制，尤其是強制拘提其接受親子鑑定。多數國家採取間接強制的立法例，尊重當事人的自由意思，由其自己決定是否接受親子鑑定，如無正當理由不接受鑑定時，法院得逕為不利益的認定。我國最高人民法院在1987年6月15日《關於人民法院在審判工作中能否採用人類白細胞抗原作為親子鑑定問題的批覆》：「鑑於親子鑑定關係到夫妻雙方、子女和他人的人身關係和財產關係，是一項嚴肅的工作，因此，對要求作親子鑑定的案件，應從保護婦女、兒童的合法權益，有利於增進團結和防止矛盾激化出發，區別情況，慎重對待。對於雙方當事人同意作親子鑑定的，一般應予準許；一方當事人要求作親子鑑定的，或者子女已超過3周歲的，應視具體情況，從嚴掌握，對其中必須作親子鑑定，也要做好當事人及有關人員的思想工作。人民法院對於親子關係的確認，要進行調查研究，盡力收集其他證據對親子鑑定結論，僅作為鑑別親子關係的證據之一，一定要與本案其他證據相印證綜合分析，做出正確的判斷。」該答覆區別了雙方當事人同意進行親子鑑定和未取得一致同意兩種情況，但對什麼情況必須做鑑定未作出明確規定，且也未規定對拒絕強制鑑定的當事人應承擔何種法律後果。因此，正如上述案例的原告一樣，無法獲得對方當事人所特有的證據性資料，而承擔敗訴後果的現象決非偶然。
親子關係是否存在常常成為親子關係訴訟案件的爭議焦點，在實踐中，我國法院一般的做法是啟動親子鑑定程序，以鑑定結論定輸贏，這樣原被告雙方也容易接受。但是，在這類案件中，雙方當事人甚至法官卻忽略了另外一個重要關係人的權利，即未成年子女的權利。美國最高法院從「子女最高利益」的理念出發，認為子女有知道雙親的權利、接受親情的權利和藉由父子關係有否確定，而使父母適切地履行其經濟上與非經濟上的權利。在確認親子關係存否的事件中，若知悉生父符合子女最佳利益時，受訴法院承認親子鑑定結果得作為證據材料。相反，若子女不願知悉生父，或知悉生父不符合子女最佳利益之際，例如婚生親子間雖無血緣關係，但具有親子生活的事實與意思，且表見父母適切履行父母的責任時，判例法運用衡平法原理，在法律上維持該婚生子女的地位，不得變更。⑤在法國，親子共同生活的事實或時間經過，親子關係不問有無血緣聯繫均因而確定，不能加以爭執，自然也無親子鑑定適用的餘地。
三、兒童最大利益優先原則的確立
1959年《兒童權利宣言》和1989年《聯合國兒童權利公約》等國際文獻均倡導規定，在處理與兒童有關的問題時，應以兒童最大利益為首要考慮。我國政府對保護兒童的利益也十分重視，在《憲法》、《婚姻法》和《未成年人保護法》中，對兒童的利益的保護作出了原則性規定，但未對「兒童最大利益優先原則」作出明確規定。由於我國婚姻法等相關法律規定的不足，亟待在我國婚姻家庭法中確立兒童最大利益的優先權準則，並對相關法律制度予以修改和完善。
1、關於夫妻生育權的行使沒有以「兒童最大利益優先原則」為指引。我國法律規定，夫妻有依法生育的權利，但對於生育權的行使沒有規定以「兒童最大利益優先原則」為限制。在現實生活中，有的父母為了自己的利益或是為了趕個好日子而不顧子女的利益，隨意決定子女的出生時間，進行非自然分娩。這種依據父母的意願和利益而提前讓子女出生的做法，不利於子女今後的健康成長。此外，我國農村地區仍存在著選擇生育性別的做法，如果女性胎兒特別是女性第二胎往往會被人工流產。建議在《人口與計劃生育法》中增加夫妻生育權的行使應以兒童最大利益為原則。
2、離婚訴訟中未設立未成年子女「訴訟代表人」。在我國離婚訴訟中，在解決父母離婚問題時對子女撫養、監護等問題附帶一併予以處理，子女的撫養、監護問題處於離婚的從訴地位。由於我國沒有設立未成年子女「訴訟代表人」制度，沒有專門的訴訟代表人代表未成年子女參與訴訟，向法官提出借鑑性的建議，有些法官在處理離婚案件時，往往會接受父母對子女的安排方案，很有可能不能很好地體現「兒童最大利益優先原則」。建議在離婚訴訟中增設代表未成年子女利益的「訴訟代表人」制度。
3、離婚父母對未成年子女監護權的行使沒有設立監督制度。在現實生活中，有的直接撫養子女的一方出於對另一方的怨恨，不讓對方探望子女；有的甚至不讓子女接受義務教育，極大損害未成年子女的權益，不利於其健康成長。而我國沒有相應的監督制度來保護兒童的利益。建議在《民法通則》中增設未成年子女的監護監督人制度，規定監督人的指定範圍、職權和更換。
4、未成年子女撫養關係的確定和變更未規定應依據「兒童最大利益優先原則」。1993年《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第3條第1、3項規定，「父母一方優先考慮撫養子女」的法定情形的有「已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；無其他子女，而另一方有其他子女的」。這些規定實際上反映了「父母本位」的傾向，是與「兒童最大利益優先原則」相違背的。建議在《婚姻法》增加規定，父母應依兒童最大利益優先原則行使對子女的保護和照顧的權利。
5、未成年人的收養關係之協議解除沒有規定應依「兒童最大利益優先原則」。《收養法》第26條規定，收養人在被收養人成年以前，不得解除收養關係，但收養人、送養人雙方協議解除的除外。這種僅僅依據收養人和送養人之間的意願，就可以協議解除10周歲以下未成年人收養關係的規定，有可能不利於優先保護被收養兒童的最大利益。建議在《收養法》增補規定，收養人和送養人之間收養協議的成立和解釋必須符合被收養人最大利益優先原則。
結 語
兒童自其出生時起就作為獨立的民事主體享有作為人的基本權利，即受尊重的權利，生命、健康等不受侵犯的權利，其在家庭中也享有法律所規定的一系列的權利，如對其父母撫養請求權、在有關自己事務中有表達意思的權利等。對於權利的渴求往往來自其權利被忽視或得不到充分保障的弱者群體，因此，作為強者群體的成年人應當正視作為弱者的未成年人的要求與利益，以保障未成年人的健康發展。
注釋：
① Carol Bellamy , Hunan Rights and the Rights of the Child . In Taking Action for Human Rights in the Twenty —Frist Century . p .129.1998.UNCSOO Publishing . 轉引自王麗萍著：《親子法研究》（M）,法律出版社2004年版，第98頁。
②〔德〕卡爾.拉倫茨：《德國民法通論》（上）（M），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷拭譯，法律出版社2003年版，第121頁。
③程大霖、李莉：《個體識別和親子鑑定理論與實踐典型案件分析》（M），中國檢察出版社2001年版，第105頁。
④許任宦：《父子關係訴訟之證明度與血緣鑑定之強制》（J），載《法學叢刊》總第174期。
⑤鄧學仁、羅祖照、高一書：《DNA鑑定：親子關係爭端之解決》（M），元照出版社2001年版，第101頁。
參考文獻：
[1]王麗萍：《親子法研究》，法律出版社，2004年版.
[2]金友成：《民事訴訟制度改革研究》，中國法制出版社，2001年版.
[3]江一山：《司法鑑定的證據屬性與效能》，中國檢察出版社，2000年版.
[4]陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社，2000年版.
[5]皮藝軍：《兒童權利的文化解釋》，載《山東社會科學》，2005年第8期.
[6]劉鑫、許春芬：《親子鑑定熱的冷思考》，載《法律與醫學雜誌》，2004年第4期.
作者單位：福建省沙縣人民法院