即便雙方生了兒子，也不能就此認定雙方存在同居或重婚的事實

當事人信息

上訴人（原審原告）唐某（曾用名唐某），女。

被上訴人（原審被告）禹某，男。

案件概述

上訴人唐某因與被上訴人禹某離婚後損害責任糾紛一案，不服杭州市西湖區人民法院（2018）浙0106民初5936號民事判決，向本院提出上訴。本院於2018年12月25日受理後，依法組成合議庭進行審理。本案現已審理終結。

原審法院認定，××××年××月××日，唐某與禹某登記結婚，雙方於××××年××月××日生育一女郜某1。2013年5月13日，禹某訴至盤龍區法院要求與唐某離婚。經法院調解，雙方達成協議。為此，該法院於2013年7月10日出具（2013）盤法民一初字第348號民事調解書，調解書載明了唐某與禹某自願離婚，郜某1由唐某撫養，禹某每月支付撫養費3000元，同時調解書還對雙方就共同財產及共同債務的處理所作約定作了確認。××××年××月××禹某與過麗某（曾用名過小芳）登記結婚，結婚登記審查處理表中過麗某婚姻狀況一欄載明「未婚」。經查過麗某的戶籍信息，與其登記在同一戶籍地的還有禹以某（男，曾用名郜某2，於2012年6月15日出生）。

唐某一審訴訟請求：禹某賠償唐某精神損失費20萬元。

原審法院認為，唐某是以「離婚後損害責任糾紛」作為案由提起本案訴訟，該案由是指離婚糾紛中無過錯的一方在婚姻登記機關辦理離婚登記手續後或者在法院判決離婚、調解離婚後的特定期限內，向法院起訴要求其配偶承擔損害責任引發的糾紛。《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定「有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。」依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二條規定，「有配偶者與他人同居的」是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。即便禹以某系禹某與過麗某所生兒子，也不能就此認定禹某與過麗某存在同居或重婚的事實。故唐某並未有效舉證禹某存在以上第四十六條規定的四種情形。另《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十七條規定「當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續後，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年後提出的，不予支持。」該規定提及的「一年」為除斥期間，期間屆滿，便可發生該權利消滅的法律後果，且該期間屬於不變期間，不存在中止、中斷和延長的問題。唐某於2018年7月11日向該院提起訴訟，此時距離其與禹某調解離婚時間已逾五年，即使禹某構成損害賠償，唐某的訴訟請求亦依法不能得到支持。綜上，依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，判決：駁回唐某的訴訟請求。案件受理費40元，由唐某負擔。

宣判後，唐某不服該判決，向本院提出上訴稱：一、事實認定不清。一審中，上訴人提交了西湖區民政局出具的《婚姻登記審查處理表》，公安機關出具的《戶籍信息》，西湖區民政局出具的《婚姻登記審查處理表》顯示被上訴人現任妻子與被上訴人在2013年7月10日離婚（被上訴人騙取上訴人離婚調解協議後的第2個月），且婚前屬未婚狀態；公安機關出具的《戶籍信息》顯示郜某2系被上訴人之子，且與被上訴人與上訴人共同生育之女同姓。一審庭審中被上訴人代理人就郜某2是否系被上訴人之子表示「不想回答，法院愛怎麼判怎麼判」，一審法官曾當庭要求被上訴人代理人和被上訴人確認事實，被上訴人代理人拒絕確認，一審法官曾當庭強調會做好案件事實的保密工作，該代理律師仍堅決拒絕告知事實。退一步講，即使一審法院不予認定上述事實，能否給上訴人一個依職權調查的機會？上訴人相信事實是禁得起驗證和推敲的，在上訴人的能力範圍內舉證責任已盡的情況下，一審法官不按照民事訴訟的舉證規則來推定事實，也拒絕依職權調查案件事實，至今對於該部分事實拒絕給出認定，還請二審法院依法予以更正。二、審理程序錯誤。一審法院判決原文：「原告以離婚後損害責任糾紛作為案由提起本案上訴……」，法官以上訴人提出的案由不適當為由，直接判決上訴人敗訴，程序違法嚴重侵害了上訴人權益。針對本案適用離婚後損害賠償責任糾紛還是一般侵權責任糾紛作為案由，依據浙江高院作出的《關於規範民商事案件中法官釋明的若干規定》：當事人主張的法律關係性質或民事行為效力與法院根據案件事實作出認定不一致的，法官應當告知當事人變更訴訟請求等，該規定明確要求法官在對於案由類問題有疑問的，至少應當對上訴人進行口頭或書面釋明，但一審法官在未釋明的情況下直接依據案由作出判決，上訴人認為存在程序錯誤。一審法官既然按照上訴人提出的案由作出判決，應當是以認可該案由作為前提，而不是將上訴人提出的案由作為其判決的主要依據。三、法律適用錯誤。1、按一般侵權責任適用的可行性與法律依據：婚姻法第4條、民法通則第106條第二款、精神損害賠償解釋第1條。首先夫妻互相忠實是法律義務，婚內與他人生子屬於違反法律義務的行為，屬於法律上的過錯，最高法在其通報指導案例中明確指出：在我國婚姻法第四條規定了夫妻的互相忠實義務，婚姻應以感情為基礎，夫妻之間應當互相忠實，互相尊重，以維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係。維護夫妻之間的互相忠誠，不僅僅是道德義務，更是法律義務。屬於民法通則第106條所規定的過錯。其次，既然夫妻互相忠實是法律義務，那麼這就是依據配偶身份所享有的權利，可歸為精神損害賠償解釋第1條第2款所指的其他人格利益。上述論點在最高法《民事審判指導與參考》和其通報的案例等權威文獻均對此給予了支持。因此婚外情屬於違反夫妻忠實義務的行為，構成侵權行為上的過錯，損害了配偶的人格利益，對配偶造成了精神損害。屬於民法通則106條第1款和精神損害賠償司法解釋第1條規定的情形。2、依據婚姻法第4條和第46條為依據主張賠償的可行性依據。我國婚姻法第46條中規定了婚外情的離婚損害賠償限制在重婚和同居兩種情形。本案中上訴人無法對被上訴人與現任妻子同居情形進行舉證，因案發當時，被上訴人與上訴人因工作原因，分居兩地，上訴人對於被上訴人婚外情一事毫無防備。但根據2015年11月19日最高法通報的婚姻家庭糾紛典型案例，其中兩起都支持了非同居婚外情的離婚損害賠償，說明雖然立法有空白、空缺之處，但最高法的精神一直指引著我們應當按照公序良俗，公平公正的去看待、處理民事糾紛，靈活地適用法律。被上訴人在婚姻存續期間與他人孕有一子，並主動起訴上訴人，以感情不和為由要求與上訴人離婚，上訴人曾經割腕自殺挽留婚姻，被上訴人均拒絕。最終被上訴人無奈與上訴人調解離婚，並同意被上訴人均分財產的要求。在離婚後的漫長歲月，被上訴人拒絕支付撫養費，拒絕支付共同財產分割後的房屋折價款，且至今未支付完畢。被上訴人與上訴人婚姻存續期間的房產位於杭州主城區有百餘平方米大小，且全款付清，被上訴人工資頗高並擁有自己的公司運營狀況良好，這樣的資產雄厚的被上訴人，竟拒絕支付被上訴人當初約定的75萬婚姻折價款，現杭州房價翻兩、三倍不止，暫不說上訴人的自殺挽留婚姻的精神損害，也不說被上訴人拒絕支付撫養費對上訴人以及子女造成的不可逆的精神損害，單說這離婚時均分的房屋折價款，上訴人的損失皆不是用二十萬人民幣可以覆蓋的。綜上，請求法院改判支持上訴人一審訴訟請求。

禹某辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合規，上訴人的上訴沒有事實和法律依據，請求依法予以駁回。

二審中，唐某、禹某均未提供新的證據。

二審法院查明

本院經審理認定的事實與原審法院認定事實一致。

二審法院認為

本院認為：本案二審的焦點在於禹某在與唐某婚姻存續期間內是否對唐某有損害行為和事實。本案中，唐某認為禹某在婚姻存續期間內與案外人過麗某生育一子郜某2，並提交了相關戶籍材料，但本院難以就此認定郜某2為禹某所生之子，唐某對其所稱存在損害事實的主張應當承擔舉證不能的不利後果。綜上，原審法院認定事實清楚，實體處理正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

二審裁判結果

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4300元，由唐某負擔。

本判決為終審判決。