「買房送飄窗、露臺、花園」、「買一層送一層」 、「一房變兩房」、「N+1」以及贈送「百變空間」等廣告宣傳，已成為開發商賣房營銷的重要手段。購房者認為在價格既定的基礎上，得到更多實用面積物超所值，但司法實踐中因「贈送面積」產生的各類法律糾紛層出不窮。本文通過檢索相關案例分析商品房「贈送面積」的法律性質及存在風險。希望購房者及開發商應理性思考並認知該問題，儘量避免相關糾紛的發生。
一、贈送面積
「贈送面積」又叫「增加實用面積」「偷面積」，是指在商品房建設項目通過規劃驗收之後或者在開發商向購房者（業主）交房之後，開發商或業主利用現行國家法規、地方政策中關於建築面積和容積率計算相關規定中的「漏洞」和政府監管的「漏洞」，對房屋和相關空間進行特殊改建、加建行為。具體而言，是開發商或業主對於已竣工的房屋另行改建或加建，在房屋建築物專有部分主體結構之中或者主體結構之外，拓展一些具備使用功能的空間但是又不計入或者不全部計入房屋產權面積的行為。
二、贈送面積來源及形式
房屋建築面積，即購房時戶型圖上標註的面積，該部分面積的測算包括三部分：計算全部建築面積的部分、計算一半建築面積的部分、不計算建築面積的部分。開發商把一些本該不計入建築面積的部分拿來贈送，多是陽臺、飄窗、露臺、錯層、地下室等形式。
（1）偷來面積
「偷」面積實際是利用「建築面積計算方法」，減少套內面積。幫助開發商減少上繳稅費，更可將「偷」來面積「贈」給購房者。
贈送設備間：開發商以管道井等理由報建，業主拿到之後可以改造成書房或儲藏間；
送露臺：利用露臺不計建築面積將贈送部分做成大露臺；
送入戶花園和陽臺：用入戶花園、空中花園和陽臺按一半面積計算，做出超大花園和陽臺等；
送飄窗：飄窗分為凸窗和落地飄窗兩種，凸窗是不落地的，不算面積，落地飄窗淨高高於2.1米要算面積，低於2.1米不算面積；
買一層送一層：將層高做到4.9米或5米以上，業主可以隔開做成兩層複式房；
送地下室或庭院：是一般花園洋房和別墅的通常做法，地下室淨高滿2.1米算面積，低於2.1米不算面積。
（2）違反法律規定的違建面積
部分通過擅自變更規劃設計違建，需進行二次改造，即購房者把半成品變成成品，自費承擔。
（3）侵犯業主共有權的侵權面積
開發商對部分特定住戶購房者贈送面積為業主共有面積，如承諾給頂層業主的頂層陽臺、底層業主的地下室空間，戶外私享花園等，根據我國《物權法》等規定，該部分空間本來就屬於業主共有，而非開發商所有。因侵犯了全體業主的權利，即便開發商明示贈送，在其他業主提出異議的情況下也將可能被拆除。
三、訴訟案件中購房者主要訴求
通過alpha檢索「商品房」、「贈送面積」為關鍵詞，共檢索到3545件司法案例進行分析，購房者的核心訴求如下：
（1）以欺詐為由起訴要求撤銷合同；
（2）以擬交付房屋不符合約定交付標準為由起訴要求解除合同或返還購房款；
（3）以房屋改造行為未經主管部門同意為由起訴要求解除合同；
（4）要求開發商就委託改造部分進行整改或賠償。
四、各地法院裁判觀點
要約，只要購房者認可開發商的宣傳內容並且籤訂預售合同，便屬於購房者對贈送面積的要約內容和預售合同的其他內容作出承諾。因此，贈送面積的宣傳內容或將對開發商具有約束力，最終贈送面積失敗，購房者或許可以向開發商主張權利。
要約邀請，則購房者在看房以後根據房屋建築物專有部分主體結構和附屬設施的設計特點向開發商表達購房意願之行為屬於發出要約；開發商同意售房並籤訂預售合同則屬於承諾。贈送面積相關內容即便包含在購房者所發出的要約之中，但是沒有寫進預售合同，則表明開發商並未對贈送面積的相關內容作出承諾。因此，贈送面積相關內容對於開發商並沒有合同約束力。相應地，若是最終贈送面積失敗，購房者不得向開發商主張相關權利。
（1）法院將廣告宣傳認定為要約邀請
1. 無法兌現開發商不承擔任何責任
若廣告宣傳中對贈送空間未予以明確約定，且雙方也未就贈送空間在《商品房買賣合同》或附件中予以明確約定，開發商也沒有受此約束的意思表述。因此，廣告宣傳應認定為要約邀請，無法兌現開發商不承擔任何責任。
【（2016）滬02民終6698號】、【（2015）建南民初字第64號】、【（2017）閩01民終80號】、【（2017）魯0923民初2689號】
2. 開發商承擔不當宣傳的相關責任
廣告宣傳中雖未對贈送空間予以明確約定，且雙方也未就贈送空間在《商品房買賣合同》或附件中予以明確約定，但是若不能排除開發商確有贈送空間的意思表述，則可適當予以賠償，此時，雖為要約邀請，但是開發商承擔的不是違約責任，而是締約過失責任，不是整份房屋買賣合同不成立或無效的締約過失責任，而是就「贈送空間」不成立所應當承擔的締約過失責任。
【（2014）蕪中民四終字第00128號】、【（2017）贛0722民初574號】
（2）法院將廣告宣傳認定為要約
1.但要約內容無效，按照雙方過錯酌情承擔責任
根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，「商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。」雖然商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是開發商就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約；該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容。雖為案涉合同約定內容，但因違反涉案商品房建設規劃，應屬無效。雖約定無效，但對價格產生影響，故缺失的情況下應當根據過錯酌情賠償。
【（2016）粵06民終7866號】、 【（2018）粵06民終1827號】
2.未能贈送的開發商應該承擔違約賠償責任
開發商就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。
【（2016）皖16民終567號】、【（2013）蜀民一初字第00394號】、【（2017）蘇0206民初6086號】
五、對于贈送面積是否應當繳納物業服務費的認定
（一）贈送面積計入房屋產權證中的建築面積
若贈送面積被計入房屋產權證登記的建築面積，則該部分面積由業主享有物權，並履行相應的物業管理費繳納義務。在購房合同及其附件沒有明確約定贈送面積不收取物業服務費的情況下，物業服務企業按照房屋產權證的建築面積收取物業服務費合法合規。
即便購房合同將贈送面積定義為附屬面積，只要贈送面積被房屋產權證登記為建築面積，也應當繳納物業服務費。
（二）購房合同或者物業服務合同明確約定贈送面積需要繳納物業服務費
若贈送面積未被計入房屋產權證登記的建築面積中，但購房合同或物業服務合同卻對物業服務費計費的「建築面積」進行了明確的定義，可依據購房合同或物業服務合同認定業主應繳納物業服務費的面積，當購房合同或物業服務合同明確約定了贈送面積需要繳納物業服務費時，則業主應當按該約定繳納贈送面積的物業服務費。
（三）贈送面積未計入房屋產權證中的建築面積且無相關合同明確約定需要繳納物業服務費，但屬於業主實際佔有、使用、收益的面積
該部分贈送面積，雖然沒有相關法律、法規規定不需要繳納物業服務費，也無任何合同約定不需要繳納物業服務費，但根據民事活動中公平的基本原則，業主在享有該部分贈送面積的權利，也應承擔相應義務，因此，該贈送面積也應當繳納物業服務費。
（四）地方政府對物業服務計費有特別規定
由於我國各地對于贈送面積物業服務費的收取規定不盡相同，地域色彩比較明顯，因而若因贈送面積物業服務費收取產生爭議，應當結合當地的規定，並查閱當地的司法判例，從而對是否需要繳納物業服務費進行判斷。 如《江蘇省物業服務收費管理辦法》、《山東省物業服務收費管理辦法》、《陝西省物業服務收費管理辦法》均有各自省份的特別規定。
六．律師建議
（1）建議開發商
1.售房廣告內容應真實合法（包括報紙、微博、微信、網站等內容）。在向購房者提供的任何書面文件中，須特別重視表述的真實性、合法性和準確性。在宣傳資料中應如實註明「有關表述並非要約，相關權利義務只能以預售合同為準」。同時，對格式條款進行特別標識，併合理提示與解釋。一旦因不當宣傳被認定為誤導購房者，即使不承擔違約責任，也極有可能會承擔不當宣傳的過錯責任。
2.在銷售工作安排中，要進行持續管理與監督。銷售代理或包銷人負責賣房、宣傳、籤約等一系列事宜的前提下，銷售代理或包銷合同中要有明確約定「不得違法宣傳、誇大其詞，否則所產生的法律後果由銷售代理、包銷人承擔，或開發商有權利向其索賠」。
3.仔細評估「贈送面積」改造這一開發模式所帶來的現實收益和潛在風險，謹慎選擇。除面臨本文上述法律風險外，也包括遭受行政主管部門的高額處罰、無法辦理規劃驗收和竣工驗收備案、房屋權屬登記機關不予辦理產權初始登記等風險。
（2）建議購房者
對於買房的行為，應屬於重大民商事行為。在看房認購時，應仔細審查房屋的面積及戶型等因素。涉及面積贈送，要留有證據意識。
1．籤合同之後再交定金，在籤合同之前，一定要把贈送面積的條款正式寫入購房合同當中。確定「贈送面積」的確是開發商實實在在的贈送，則應該就該贈送面積部分和開發商籤訂《贈與合同》，或者在籤訂《商品房買賣合同》中明確該面積屬于贈送。
2．要弄清楚贈送面積的真實情況，有些開發商會把公攤面積、公共綠地面積、陽臺等算作贈送面積，但其實這本來就是屬於購房者的。
3.在驗房收房過戶的時候，要確認贈送的面積是可以辦理房產證的，是享受跟主體房產同等待遇的。
4.贈送面積要注重實用性。有些贈送的部分，戶型結構不好又或者光線差、潮溼等。裝修的時候面臨不好改造等問題，日後實際使用率也比較低。
部分法條連結：
《中華人民共和國物權法》
第七十三條 建築區劃內的道路，屬於業主共有，但屬於城鎮公共道路的除外。建築區劃內的綠地，屬於業主共有，但屬於城鎮公共綠地或者明示屬於個人的除外。建築區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬於業主共有。
《房產測量規範》
3.22計算一半建築面積的範圍
a）與房屋相連有上蓋無柱的走廊、簷廊，按其圍護結構外圍水平投影面積的一半計算。
b）獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚等屬永久性建築的，按其上蓋水平投影面積的一半計算。
c）未封閉的陽臺、挑廊，按其圍護結構外圍水平投影面積的一半計算。
d）無頂蓋的室外樓梯按各層水平投影面積的一半計算。
e）有頂蓋不封閉的永久性的架空通廊，按外圍水平投影面積的一半計算。
3.2.3 不計算建築面積的範圍
（1）層高小於2.20m以下的夾層、插層、技術層和層高小於2.20m的地下室和半地下室。
（2）突出房屋牆面的構件、配件、裝飾柱、裝飾性的玻璃幕牆、垛、勒腳、臺階、無柱雨篷等。
（3）房屋之間無上蓋的架空通廊。
（4）房屋的天面、挑臺、天面上的花園、泳池。
（5）建築物內的操作平臺、上料平臺及利用建築物的空間安置箱、罐的平臺。
（6）騎樓、過街樓的底層用作道路街巷通行的部分。
《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。