全國律師協會為開發商提供商品房買賣合同法律服務操作指引（三）

第89條 律師在籤訂合同時為開發商提供銀行按揭法律服務的內容

89.1 法律文書審核

本階段涉及的法律文書包括：

（1） 與按揭銀行籤訂的按揭貸款合作協議書；

（2） 與購房者籤訂的商品房買賣合同；

（3） 開發商向按揭銀行出具的保證函或與按揭銀行籤訂的保證合同；

（4） 與保險公司的在建工程保險投保單、保險單；

（5） 其他法律文件。

89.2 合同見證

律師參與合同見證，應當要求對方當事人出具營業執照、法定代表人身份證明、個人身份證、戶口簿、結婚證、授權委託書等，審核合同籤署者的合法性（包括身份的真實性、授權的有效性等）並要求合同籤署者在律師前籤字、捺印和蓋章，檢查不同合同文本的內容是否完全一致，合同文本有多頁內容時應要求合同籤署者在各頁文本上保留印鑑或對各頁文本作好騎縫處理。

89.3 提供諮詢服務或出具法律意見書

律師應及時為開發商提供諮詢，解釋相關的法律規定，解釋合同條款的含義及法律後果，對重大事項應出具書面法律意見書。

89.4 其他法律服務

律師的其他法律服務包括：

（1） 協助辦理各類登記手續。如：預售合同備案登記、預購商品房預告登記、在建工程抵押權登記等。

（2） 保管法律文件。律師應提醒開發商妥善保管各類法律文件，凡律師參與制定、見證的法律文件，律師應至少保留一份複印件，有條件的可以要求當事人多提供正本一份交律師保管。

第90條 律師在籤訂合同時為開發商提供銀行按揭法律服務的重點內容

90.1 審核開發商與按揭銀行籤訂的按揭貸款合作協議書

按揭貸款合作協議書一般採用銀行的格式文本，但雙方協商的內容另行填寫。律師應注意審核以下內容：

（1） 項目名稱是否一致；

（2） 首付比例和借款期限是否與開發商的預期相一致；

（3） 開發商符合何種條件銀行才開始發放按揭貸款（注意有些銀行在非住宅商品房按揭貸款發放時對開發商有特殊要求）；

（4） 要求開發商提供全程性保證還是階段性保證，階段性保證截止日以「兩證（房屋所有權證和國有土地使用證）」為準還是以「三證（兩證加上房屋他項權證）」為準，以「三證」為準時是否對銀行遲延辦理抵押手續有限制措施；

（5） 銀行對開發商資金使用的監管程度；

（6） 是否強制要求開發商辦理在建工程建築保險；

（7） 銀行辦理按揭內容時向購房者收費的標準如何等。

律師應清楚地向開發商解釋全程性保證的風險、開發商回購和競拍責任的法律含義。

90.2 審核開發商的保證合同或保證函

開發商保證合同或保證函一般採用銀行的格式文本。律師對開發商保證合同或保證函審核的內容應包括：

（1） 注意合同內容是否與按揭貸款合作協議書的內容相一致，是否加重了開發商的擔保責任；

（2） 開發商保證責任的範圍及其合理性。

第91條 律師在籤訂合同時為開發商提供銀行按揭法律服務時的風險提示

91.1 銀行不能按合作協議書發放按揭貸款的風險

即使開發商與銀行籤訂按揭貸款合作協議書，但該合作協議書對銀行並無嚴格的法律拘束力。一方面，銀行的授信規模受到國家金融政策的嚴格控制，在合作協議書籤訂後如果中國人民銀行或中國銀行業監督管理委員會作出控制信貸的規定，銀行可以據此減少對開發商的授信額度；另一方面，銀行在對單一購房者進行資格審查時，可以提高審批條件，致使開發商的客戶數量受到限制，從而最終減少銀行實際放貸額度。

律師應向開發商提示此類風險的存在，建議開發商在選擇合作銀行時，應從銀行的信譽、存貸規模、服務質量以及按揭內容經驗等因素進行考量。

91.2 購房者不能按時歸還按揭貸款本息時開發商的擔保風險

按揭銀行在辦理按揭貸款內容時，除了要求購房者以其所購的房屋作為抵押物提供抵押擔保外，還需要開發商同時提供擔保。開發商的常見擔保方式為：

（1） 全程性保證

開發商提供全程性保證，意味著開發商在購房者還清全部按揭貸款本息之前需要一直承擔保證責任，而購房者還款期間跨度往往相當長，這對開發商是極其不利的。律師應提示開發商儘量不接受按揭銀行的這種要求。

（2） 階段性保證

開發商提供階段性保證，說明一旦購房者取得房屋所有權證、辦妥房屋抵押手續並取得房屋他項權證後，開發商就不再向按揭銀行提供擔保。由於辦理房屋抵押手續需要按揭銀行的配合，在房屋具備辦理抵押手續時如果銀行遲延配合辦理，開發商擔保的債務就會增加，這對開發商是不利的，也是不公平的。律師應提醒開發商注意此類風險，並採取一定的防範措施，例如，在與按揭銀行的合作協議書中約定，銀行應在購房者辦妥房屋所有權證和國有土地使用證後的一定期限內配合辦理房屋抵押手續；在購房者具備辦理上述兩證條件時，積極配合購房者取得兩證，並及時通知按揭銀行辦理抵押手續。

（3） 回購責任和競拍責任

律師應提示開發商，如果開發商需要承擔回購責任和競拍責任的，應約定開發商這兩類責任產生於開發商階段性保證期間。在銀行取得房屋抵押權後繼續要求開發商承擔回購責任和競拍責任的，無異於要求開發商承擔全程性保證責任，這對開發商來說風險極大，應儘量避免。

律師應在實務操作過程中向開發商清楚解釋上述各類擔保方式可能會給開發商帶來的法律後果。

91.3 「假按揭」的風險

假按揭是開發商的一種資金套現行為，開發商將暫時未銷售的房子以無購房意向人員（通常為開發商的內部職工或開發商股東的近親屬）的名字購下，然後向銀行申請辦理按揭貸款，利用這種虛構的按揭方式開發商從按揭銀行處取得大量資金。 辦理假按揭的程序一般如下：開發商通過給身份證持有人一定數額的報酬，有償使用對方身份證，並由身份證持有人在按揭貸款合同上簽字，籤字完成，銀行即根據合同向開發商放款。開發商和身份證持有人之間還會有一個協議，包含開發商承諾不需要身份證持有人承擔任何債務以及保密條款等內容。

律師應向開發商明確告知，「假按揭」是一種違法行為，情節嚴重的甚至會構成刑事犯罪，應當嚴格禁止。律師絕不可參與協助開發商進行假按揭套現活動。

第92條 律師在合同履行過程中為開發商提供銀行按揭法律服務的內容

律師在此階段為開發商提供銀行按揭法律服務時，主要內容包括：

（1） 購房者未取得按揭貸款時的處理；

（2） 對銀行監管的按揭貸款用途進行監督；

（3） 購房者未按約還貸時為開發商化解擔保風險。

第93條 律師在合同履行過程中為開發商提供銀行按揭法律服務時的重點內容

93.1 購房者未取得按揭貸款時的處理

《司法解釋》第23條規定，若購房者對未能取得按揭貸款不存在過錯的，購房者在此情形下可以要求解除與開發商訂立的商品房買賣合同。

此時，律師可以採取以下措施：

（1） 同意購房者解除商品房買賣合同的要求，與購房者解除合同；

（2） 與購房者協商，不解除合同，而對原合同約定的付款方式進行變更，如為分期付款、在提供擔保的前提下延期付款、由開發商給予折扣優惠後一次性付款等。

93.2 購房者未按約還貸時為開發商化解擔保風險

購房者若未及時還貸，按揭銀行可以根據按揭貸款合同的約定，要求購房者提前還貸，此時，如果開發商尚未超出擔保期的，按揭銀行可以起訴作為擔保人的開發商，要求開發商承擔相應的責任（《司法解釋》第25條和第26條規定）。

律師此時可以幫助開發商進行以下工作：

應先協調購房者與按揭銀行的關係，為購房者爭取銀行的寬限時間，允許購房者待還款能力恢復後繼續履行按揭貸款合同，或延長還款期限同時減少月供金額，盡力維持按揭借貸關係。

如果購房者確已喪失履行能力，應與按揭銀行溝通，儘量避免按揭銀行將開發商列為被告，致使開發商受到損失，可以採取以下措施：

（1） 了解購房者是否已投保住保險，符合保險範圍的事由出現的，由保險公司承擔還款責任。

（2） 在商品房預售情況下，如果房屋未取得房屋所有權證且未受人民法院查封的，開發商可以採用回購方式先收回購房者請求交房的權利，再由開發商向銀行承擔清償貸款的責任。

（3） 如果房屋已辦理正式抵押手續，開發商同時作全程擔保的，則在此情況下開發商可以通過清償購房者未還借款本金及利息，從銀行受讓對購房者的主債權和抵押權，再向購房者進行追償。

第94條 律師在合同履行過程中為開發商提供銀行按揭法律服務時的風險提示

94.1 購房者未取得按揭貸款時解除商品房買賣（或預售）合同的風險

《司法解釋》第23條規定，商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款，因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責於當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同，並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

如果購房者未能訂立按揭貸款合同，其原因與開發商、購房者均無關，則購房者可以要求解除商品房買賣合同；其原因是開發商造成的，購房者也可以要求解除商品房買賣合同。合同解除後，開發商若先前收取了首付款，則應退還購房者。

另外，如果在商品房買賣合同中直接約定，購房者未能取得按揭貸款則商品房買賣合同可以解除的，開發商也應承擔此類風險。

94.2 按揭貸款合同被確認無效或者被撤銷、解除後開發商還款風險

《司法解釋》第25條第2款規定，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除後，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。一旦商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除，按揭貸款合同也被解除後，銀行按揭貸款擔保之標的物的歸屬和內容均會發生變化，按揭銀行可以不主張實現抵押權，而直接要求開發商歸還已收按揭款的本金和利息，此時開發商是否有保證責任則在所不問。

律師應提醒開發商上述風險的存在，建議開發商應謹慎操作，嚴格守約，防止商品房買賣合同出現無效或可撤銷、解除事由，從而給開發商帶來還款風險。

94.3 開發商受讓抵押權的風險

我國《擔保法》第28條規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第38條規定，同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。

《物權法》改變了《擔保法》及其司法解釋的上述做法，該法第176條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

在按揭貸款操作模式下，按揭銀行在開發商提供保證時，必然同時約定開發商放棄要求銀行先行使抵押權。換言之，一旦購房者違約未及時還貸致使銀行提前收貸的，銀行為避免煩瑣的司法程序可以不主張對購房者抵押物處分，而直接要求開發商履行代為還款義務。此時，開發商為能夠主張對抵押物的優先權（尤其是抵押物已被查封時），會要求以代購房者清償債務的方式從銀行處受讓主債權及抵押權。

如果房屋已辦理抵押權登記，開發商從銀行處受讓房屋抵押權應無法律上的障礙。但是，實務中開發商一般提供階段性保證，此時房屋並未辦理抵押權登記，在房屋登記機構僅為預購商品房抵押權預告登記。在此時的預告登記中，抵押的不是完整的物權，而僅僅是購房者在商品房買賣（預售）合同下的合同權益，此類權益是否可以轉讓，目前尚無定論。律師應提示開發商此類受讓可能不被法院認可的風險。

較為穩妥的做法是，開發商可以與銀行協商，由開發商將與購房者未還債務相當的現金交給按揭銀行作為保證金，按揭銀行向法院提起對購房者的訴訟，將購房者在預購商品房抵押權預告登記下的合同權益變賣、拍賣，以所得款項優先受償銀行債權，若有不足再由開發商支付。

第七章

商品房交付時間、交接（交付程序）與初始登記（大產權證）、

買受人房屋所有權證（小產權證）的辦理與取得

第一節 商品房交付時間

第95條 一般規定

95.1 詞語定義

商品房交付時間：指開發商與買受人在商品房買賣合同中約定的開發商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗並接受房屋的期限。

95.2 法律規定

《商品房銷售管理辦法》第30條規定：房地產開發企業應當按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產開發企業應當承擔違約責任。因不可抗力或者當事人在合同中約定的其他原因，需延期交付的，房地產開發企業應當及時告知買受人。

《司法解釋》第15條、第17條對此也作了類似規定。

第96條 律師為開發商提供法律服務的內容

審查合同對商品房交付時間的約定，在應交付之前，指導開發商正確履行交付義務，特別是對於存在法定或約定可延期交房情形的，及時指導開發商做好對買受人的通知工作。

第97條 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

97.1 正確理解合同對交付期限的約定，包括交付期限實現的前提，如按照上海市的商品房預售合同範本，住宅類型的交付期限實現前提可以是取得大產權證，也可以只是取得《住宅交付使用許可證》；交付期限的確定方式，如是否約定開發商必須書面通知買受人交接房屋，一旦約定，作為開發商的律師，必須及時告知開發商書面通知的必要性，並告知其行之有效的各種送達方式。

97.2 至項目所在地主管部門了解進行交房所需的前期資料，如在上海，住宅需要《住宅交付使用許可證》，並

知道開發商全部資料。

97.3 在開發商未能按約交付商品房時，及時出具法律意見書告知其按照法律規定和合同約定所應承擔的違約責任等法律後果。

97.4 在開發商未能按約定期限交付商品房時，應告知開發商及時與買受人協商，並向開發商提供可能採取的補救措施。

第98條 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

認真審查合同約定，對於交付時間的確定，以及延期交房所應承擔的責任出具法律意見書。

第二節 商品房交接（交付程序）

第99條 一般規定

99.1 詞語定義

商品房交接（交付程序）：指開發商與買受人在商品房買賣合同中約定的開發商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗並接受房屋的過程。

99.2 法律規定

《商品房銷售管理辦法》第31條規定：房地產開發企業銷售商品房時設置樣板房的，應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實際交付的商品房應當與樣板房一致。

《商品房銷售管理辦法》第32條規定：銷售商品住宅時，房地產開發企業應當根據《商品住宅實行質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》（以下簡稱《規定》），向買受人提供《住宅質量保證書》、《住宅使用說明書》。

《商品房銷售管理辦法》第34條規定：房地產開發企業應當在商品房交付使用前按項目委託具有房產測繪資格的單位實施測繪，測繪成果報房地產行政主管部門審核後用於房屋權屬登記。

《商品房銷售管理辦法》第35條規定：商品房交付使用後，買受人認為主體結構質量不合格的，可以依照有關規定委託工程質量檢測機構重新核驗。經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人有權退房；給買受人造成損失的，房地產開發企業應當依法承擔賠償責任。

《司法解釋》第11條規定：對房屋的轉移佔有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用後由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋損毀、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

《司法解釋》第13條規定：因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

第100條 律師為開發商提供法律服務的內容

100.1 指導開發商向買受人發出書面交付通知書，應載明交付程序，以及買受人需要攜帶的證件等資料。

100.2 對買受人提出的質量問題，與買受人按照法律規定和合同約定進行談判，起草談判協議。

100.3 對買受人提出的面積問題，與買受人按照法律規定和合同約定進行談判，起草談判協議。

100.4 協助開發商辦理房屋的交接手續，主要是交接書的籤署和鑰匙的移交。

100.5 協助開發商要求買受人籤署有關協議，如業主公約，承諾書等。若在籤訂商品房預售合同時，已經籤訂臨時的業主公約等，應審查協議內容是否與原來的有變更，以及變更後對開發商的法律意義。

第101條 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

101.1 審查商品房買賣合同，是否存在可撤銷或無效的情形，若存在可撤銷或無效的情形，應出具書面法律意見書告知開發商，並為開發商提供解決方案。

101.2 在審查合同不存在可撤銷或無效情形下，繼續審查合同對於交付標準、交付程序的約定，並出具書面法律意見書予以指導。

101.3 審查房地產項目曾經發布的各類廣告等宣傳資料，對於可構成要約的內容，應告知開發商具備上述條件。

101.4 審查合同是否約定交付房屋與樣板房相同，或者是哪些方面相同，告知開發商應具備上述條件。

101.5 在開發商具備了交房條件的前提下，實地驗房無論是對於開發商還是對於買受人都是非常重要的一個環節；開發商應在交房前進行一房一驗，及時補正不符合約定處。

101.6 在完成房屋實地驗收後，協助開發商完成房屋交接手續，包括按照實際面積，與買受人最終結算房款，與買受人一同核對水、電、煤氣的底數，辦理房屋鑰匙交接。

第102條 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

102.1 應按照《商品房銷售管理辦法》第31至35條及《司法解釋》第11至13條，對商品房交付的原則性法律規定，結合項目實際，出具指導性的法律意見書，其中應特別注意所應完成的內容，如交付的標準，及相應的法律後果。

102.2 開發商未能按照約定標準交付房屋的，應及時出具法律意見書，告知其相應的法律後果，及可以採用的補救方式。

第三節 初始登記的辦理

第103條 一般規定

初始登記即開發商對於合法建造房屋申請所有權的初次登記。

《房屋登記辦法》第30條規定：因合法建造房屋申請房屋所有權初始登記的，應當提交下列材料：

（1） 登記申請書；

（2） 申請人身份證明；

（3） 建設用地使用權證明；

（4） 建設工程符合規劃的證明；

（5） 房屋已竣工的證明；

（6） 房屋測繪報告；

（7） 其他必要材料。

《房屋登記辦法》第31條規定，房地產開發企業申請房屋所有權初始登記時，應當對建築區劃內依法屬於全體業主共有的公共場所、公用設施和物業服務用房等房屋一併申請登記，由房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載，不頒發房屋權屬證書。

從2008年7月1日起實施的《房屋登記辦法》第30條規定，因合法建造的房屋應申請房屋所有權初始登記，目前各地的具體操作有所不同，律師應至當地有關部門了解。

第104條 律師為開發商提供法律服務的內容

104.1 指導、協助開發商完成前期準備工作。

104.2 協助開發商辦理新建商品房初始登記。

第105條 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

105.1 至項目所在地的新建房屋初始登記管理機構或其官方網站，了解辦理新建商品房初始登記所需提交的資料。例如，在上海，辦理住宅初始登記需要的資料為：上海市房地產登記申請書（原件）、企業營業執照（原件及複印件）、委託書（原件）及代理人身份證明（原件及複印件）、房屋勘測報告（原件）、地籍圖（原件兩份）、契稅憑證（原件）、記載土地使用權狀況的房地產權證（原件）、建設工程規劃許可證（附建設工程項目表）（原件）、視具體情況提交建築工程總平面圖等審照圖（原件）、竣工驗收證明（原件）、建築面積核定通知單（原件）、住宅交付使用許可證（原件）、公安部門出具的門牌號批覆（複印件）、房地產開發企業維修基金交款憑證（原件）、屬於全體業主共同共有的部分，應提交有關證明材料（原件）、建築安裝工程預算或決算書（複印件，住宅、商業、辦公房除外）。再如，在浙江省杭州市辦理新建房屋初始登記所需要的資料為：杭州市房產交易產權登記申請表、建設工程規劃許可證（附圖、附件）或雜項建設工程規劃許可證（附圖）原件、建設工程規劃竣工驗收合格證（指1992年7月25日後領取建設工程規劃許可證的建設項目）、建設工程竣工驗收合格證明、國有土地使用證複印件（校驗原件）和土地覆核驗收通知書、建設用地規劃許可證複印件（校驗原件）（指1998年1月1日後經規劃批准建造的房屋）、施工許可證複印件（校驗原件）、杭州市物業管理專項基金和用房繳交確認單原件及物管用房測繪分戶圖複印件、房產測繪成果及分戶平面圖原件、杭州市人防辦人防確認紅線圖原件（指有地下室工程的建築）、市建委關於住宅區配套公建項目合同履行確認書(含清單)（指住宅項目工程）、白蟻防治證明文件、消防驗收意見書複印件（校驗原件）、單位提供營業執照副本（或組織機構代碼證）複印件（校驗原件），無法提交原件校驗的，提交工商部門出具的彩印副本或營業執照副本複印件加蓋公章並附具結書、拆遷安置用房核查登記表、社區配套用房移交協議書（指住宅項目）、標準地名使用證、房號清單或房號對照表、土地使用權出讓合同、規劃竣工圖或規劃報批圖加蓋備案章、建委出具的關於樓盤初步設計的批覆，以及辦理人員委託書等。

105.2 按照所需要的資料協助開發商完成前期準備工作，例如住宅項目中，僅竣工驗收一項就將牽涉許多部門及單位，所以，為避免耽擱辦理時間，應至建設局諮詢辦理竣工驗收需蓋章確認通過的部門、單位。如在上海，可能會牽涉諸如施工單位、建設單位、監理單位、質檢站、勘察單位、檢測單位、消防支隊、規劃局、環保局、城建檔案、市場中心、招投標辦、牆改辦、造價辦、節水辦、稽查大隊、郵政局、工程監理站等眾多部門/單位的蓋章確認。

105.3 在完成竣工驗收後，需要協助開發商按照規定辦理商品房竣工備案，取得商品房備案登記表。

105.4 在協助開發商具備全部要求的資料後，可陪同開發商至當地相應主管部門辦理新建房地產初始登記。

第106條 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

在該階段，律師的任務就是至當地相應主管部門或其官方網站，查詢辦理初始登記所需要的全部資料，並出具法律意見書告知開發商，並告知其未能辦理所有資料可能產生的法律後果。

第四節 買受人房屋所有權證（小產權證）的辦理與取得

第107條 一般規定

買受人房屋所有權證（小產權證）即商品房房屋權屬證書，一般由買受人在開發商的協助下自行辦理。

《商品房銷售管理辦法》第34條規定，……房地產開發企業應當在商品房交付使用之日起60日內，將需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房屋所在地房地產行政主管部門。房地產開發企業應當協助商品房買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續。

《司法解釋》第18條規定，由於出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：① 商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；② 商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；③ 商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

《司法解釋》第19條規定：商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿後超過1年的，由於出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。

第108條 律師為開發商提供法律服務的內容

108.1 指導開發商協助買受人辦理商品房房屋權屬證書。

108.2 若開發商在房屋銷售合同中作為服務內容之一，代買受人辦理買受人房屋所有權證（小產權證）的，指導、協助開發商代買受人辦理商品房房屋權屬證書。

第109條 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

109.1 至項目所在地主管部門，如房地產局或建設局等，了解買受人辦理商品房房屋權屬證書時，作為開發商需要協助提供的資料。如在上海，預售且辦按揭類型的，需要開發商提供相應的證明。

109.2 至項目所在地當地主管部門了解代辦商品房房屋權屬證書所需的資料，如在上海需要買受人身份證、未成年人提供戶口簿及獨生子女證或出生證、預告登記證、預售合同、授權委託書、維修基金、已籤署的房屋交接書、全額購房發票。

109.3 在指導開發商協助買受人辦理房屋權屬證書時，對於已經按買受人要求提供的資料必須經買受人籤收，以免屆時非因開發商原因而致房屋權屬證書辦理不順時發生不必要的爭議。

第110條 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

在該階段，律師的任務就是至當地主管部門或其官方網站，查詢辦理買受人房屋所有權證（小產權證）開發商所應協助提供的全部資料，並出具法律意見書告知開發商，並告知其未能提供所有資料可能產生的法律後果。

第五節 物權取得風險

（商鋪、住宅與建設工程優先受償）

第111條 一般規定

《合同法》第286條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）第2條規定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

《批覆》第3條規定，建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

《批覆》第4條規定，建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

第112條 律師為開發商提供法律服務的內容

112.1 指導、協助開發商按照當地規定辦理商品房買賣的預告（預售）登記。

112.2 在發生建設工程被折價或依法拍賣，致使買受人的合同無法實現時，指導開發商妥善處理與買受人的合同糾紛。

112.3 指導開發商及時通知買受人按照《批覆》的規定，對於優先受償權的行使時間、受償範圍行使抗辯權。

第113條 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

在發生建設工程被折價或依法拍賣，致使買受人的合同無法實現時，與買受人進行合同談判，妥善處理糾紛，以免更多訴訟的進行給開發商帶來不利影響。

第114條 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

在發生建設工程被折價或依法拍賣時，律師應及時告知開發商，根據《批覆》的規定，如買受人已經支付了全部或者大部分購房款的，可以對抗建設工程施工合同中承包人的優先受償權。

第八章

訴訟、仲裁前的調解

第115條 一般規定

商品房買賣合同糾紛在進入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規定在合同中約定或合同籤訂後共同選擇調解人進行調解，以達到快捷、高效、低成本解決糾紛。

115.1 調解人的確定

115.1.1 調解人可以在省級律師協會建築與房地產專業委員會專家庫、省級或所在地市律師協會常務理事、民事

業務委員會或者消費者協會推薦的專家中選擇，雙方可選擇由一名調解人進行調解或者3名調解人組成調解小組進行調解。

115.1.2 由1名調解人進行調解的，該調解人由雙方共同在專家庫中選擇確定。雙方選擇由調解小組進行調解的，則各自選擇1名專家，再由雙方共同選擇1名專家作為調解小組的組長，由公證處在雙方在場的情況下抽籤確定。

115.1.3 如果合同中已經包括備選調解人名單，除有人不能或不願接受作為調解人外，雙方應從備選名單上選擇調解人。

115.1.4 若雙方在合同約定或者雙方商定的時間內未能就調解人的選擇達成一致意見，或者雙方共同選擇的調解人拒絕履行職責或不能履行職責後14天內，雙方未能重新達成一致意見，則按合同約定，雙方調解程序終結。

115.1.5 調解人的報酬，包括涉及調解的其他費用，應在雙方選擇調解人時商定，由每方承擔上述報酬和費用的一半。

115.2 調解準備

調解人或調解小組組長事先應根據案件具體情況，籌劃調解的時間、範圍、參與人員及議題的先後順序。調解雙方事先應準備好相關資料，以備展示或查閱。

115.3 調解程序

115.3.1 調解由調解人或調解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進行調解。雙方應對爭議事項進行充分闡述後，參照法律規定、合同約定、交易習慣，以平等、互諒的原則尋求調解方案。

115.3.2 調解過程中，可選擇一攬子解決雙方全部爭議事項，也可對部分爭議事項先協商一致，其餘爭議事項留待後續解決。

115.4 調解時間

調解人進行調解的時間一般以不超過56天為宜，防止久調不決而影響委託雙方權益。

115.5 調解效力

115.5.1 在調解過程中，應及時將已達成一致意見的事項製作成會議紀要、補充協議等

書面文件，交雙方授權人員籤字或加蓋法人公章或合同章。

115.5.2 雙方如無法對爭議事項的權利義務分配達成一致意見，亦可對商品房買賣合同履行過程中的事實情況進行確認，以固定事實，有利於繼續協商或進行訴訟。

115.5.3 無論雙方是否達成一致意見，調解人或調解小組應在約定的調解期限內作出調解決定，調解應對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定的通知。

任何一方在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定通知的，調解人或調解小組作出的調解決定對雙方均無約束力。調解不成的，雙方均有權按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。

如合同約定調解是仲裁或訴訟前置程序的，任何一方如果未經調解而直接進入仲裁或訴訟，則可能會在仲裁或訴訟中被駁回請求。

第116條 律師為開發商提供法律服務時的內容

（1） 律師應當協助開發商選定調解人。

（2） 律師應當做好調解準備，收集好調解有關的資料並進行系統的整理和歸納，提交給調解人。

（3） 律師在調解過程中，應當歸納爭議焦點並形成書面意見提交給調解人。

（4） 律師應該提醒開發商在調解過程中嚴格遵照合同約定的調解程序及有關期限要求。

第117條 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

在調解期限屆滿如仍未達成調解協議的，律師應當及時通知調解人及買受人終止調解，防止久拖不決。

如開發商收到調解決定後不予認可的，律師應當及時向調解人和買受人表明不予認可，並開始進行訴訟或仲裁準備。

第118條 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

如合同約定調解是仲裁或訴訟前置程序的，律師應提醒開發商如果未經調解而直接進入仲裁或訴訟，則可能在仲裁或訴訟中被駁回請求。

開發商應當注意合同約定的有關期限，如合同約定的在收到調解決定之日起14天內向對方發出不認可調解決定的通知，以及在56天調解期限屆滿後及時發出終止調解的通知。

第九章

律師為開發商提供法律服務時自身風險的防範及相關內容

第一節 律師與委託方籤訂、履行委託協議及相關內容

第119條 籤訂之前對委託方的審核和調查

委託人為開發商的審核和調查（參照第8條）。

第120條 利害關係的審查

律師應當根據《律師職業道德和執業紀律規範》、《律師執業行為規範》、《律師事務所管理辦法》，審查律師事務所及代理律師和委託方的利害關係。

120.1 利益衝突是指同一律師事務所代理的委託事項與該所其他委託事項的委託人之間有利益上的衝突，繼續代理會直接影響相關委託人的利益的情形。

120.2 在接受委託之前，律師及其所屬律師事務所應當進行利益衝突查證。只有在委託人之間沒有利益衝突的情況下才可以建立委託代理關係。

120.3 擬接受委託人委託的律師已經明知訴訟相對方或利益衝突方已委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關係人的，應當予以迴避，但雙方委託人籤發豁免函的除外。

120.4 律師在接受委託後知道訴訟相對方或利益衝突方委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關係人，應及時將這種關係明確告訴委託人。委託人提出異議的，律師應當迴避。

120.5 律師在接受委託後知道訴訟相對方或利益衝突方已委聘同一律師事務所其他律師的，應由雙方律師協商解除一方的委託關係，協商不成的，應與後籤訂委託合同的一方或尚未支付律師費的一方解除委託關係。

120.6 曾經在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，即使在解除或終止代理關係後，亦不能再接受與前任委託人具有利益衝突的相對方委託，辦理相同法律事務，除非前任委託人做出書面同意。

120.7 曾經在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，不得在以後相同或相似法律事務中運用來自該前一法律事務中不利前任委託人的相關信息，除非經該前任委託人許可，或有足夠證據證明這些信息已為人所共知。

120.8 委託人擬聘請律師處理的法律事務，是該律師從事律師職業之前曾以政府官員或司法人員、仲裁人員身份經辦過的事務，律師和其律師事務所應當迴避。

120.9 律師不得在同一非訴法律事務中為雙方當事人擔任代理。

120.10 律師在未徵得委託人同意的情況下，不得接受對方當事人辦理其他法律事務的委託，但辦結委託事項後除外。

120.11 律師不得提供法律服務的便利謀取當事人的利益，包括但不限於炒賣樓花、以明顯低於市場價購入商品房等行為。

第121條 委託協議的籤訂

121.1 原則

律師事務所應當確定 「統一收案、 統一收費、 統一標準」 的原則。

121.2 收案條件

委託人的要求和主張應符合《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）、《律師職業行為規範》的有關要求，對委託人的要求和主張違法，經指出不肯採納律師的意見和具有違反《律師執業避免利益衝突規則》規定的，以及不能接受委託的其他情形不予收案。

121.3 委託程序

（1） 接待律師審查委託人委託資格；

（2） 填寫《收案審批表》送律師事務所主任或主管律師審批，指定承辦律師或按委託人的要求指定承辦律師；

（3） 籤訂《委託代理合同》一式兩份，委託人收存一份，承辦律師附卷存檔一份；

（4） 委託人按照《委託代理合同》的約定，交納律師費；

（5） 辦理收案登記，編號建立案卷。

121.4 委託代理合同重點條款

律師應當與委託人就委託事項的代理範圍、代理內容、代理權限、代理費用、代理期限等進行討論，經協商達成一致後，由律師事務所與委託人籤署委託代理協議或者取得委託人

的確認。

121.4.1 明確界定非訴訟法律服務的範圍和內容

律師與開發商籤訂的項目非訴訟委託代理合同應包括以下內容：

（1） 律師非訴訟服務項目的概況、已取得的相關證件的名稱、項目的進展情況；

（2） 律師服務的主要內容：

① 營銷代理商的談判；

② 起草購房須知、定金合同、訂購書、認購書起草並修改商品房買賣合同及補充協議、物業服務合同和業主公約等法律文件；

③ 出具法律意見書；

④ 解答客戶就本項目的法律諮詢；

⑤ 與按揭銀行進行項目合作談判；

⑥ 監督商品房買賣合同籤訂後的履行；

⑦ 處理商品房交付的相關法律問題等。律師應根據與開發商協商的服務範圍和內容進行具體的約定。

律師在籤訂非訴訟法律服務合同時，應儘量明確細化服務的內容和範圍，具有可量度性，以避免產生糾紛。

121.4.2 由於商品房買賣受到市場等多方面因素的影響，若開發商委託的範圍為整個規劃區域內的商品房，則可能銷售的時間跨度很長，因此律師應與委託人約定具體的服務期限以及超出服務期限的收費方式。如是按時間段約定收費辦法的，超出服務期限後，超過部分律師收費金額應按增加的時間同比例增加；如是按完成任務約定的，應約定如因開發商原因該項目遲遲不能對外銷售或無法交付的，律師應有合同解除權和損失賠償權。

121.4.3 委託協議中應明確約定在本項目法律服務中律師的代理權限，如多項服務內容的代理權限不同，應分別約定。

121.4.4 如確有部分內容在代理合同籤訂時無法明確代理權限的，雙方應約定以委託人出具的委託書的授權為準。

121.4.5 律師服務費。具體參照司法部、國家發改委2006年12月1日頒布實施的《律師服務收費管理辦法》。律師費用的收取應當遵循平等協商、合理公平的原則。律師事務所應當嚴格執行價格主管部門會同同級司法行政部門制定的律師服務收費管理辦法和收費標準。

律師收費應當考慮以下合理因素：

（1） 從事法律服務所需工作時間、難度、包含的新意和需要的技巧等；

（2） 接受這一聘請將產生明顯妨礙律師開展其他工作的風險；

（3） 同一區域相似法律服務通常的收費數額；

（4） 委託事項涉及的金額和預期的合理結果；

（5） 由委託人提出的或由客觀環境所施加的法律服務時間限制；

（6） 律師的經驗、聲譽、專業水平和能力；

（7） 費用標準及支付方式是否固定，是否附有條件；

（8） 合理的成本。

律師收費方式依照國家規定或由律師事務所與委託人協商確定，可以採用計時收費、固定收費、按標的比例收費。在一個委託事項中可以約定一種或幾種方式，但一定要明確無歧義。

如採用計時收費的，應在委託合同中約定律師計費時間的計算方式（如通常約定每小時為一個計費單位），還應約定律師工作時間單的確認程序。

以非訴訟結果作為律師收費依據的，該項收費的支付數額及支付方式應當以協議形式確定，應當明確計付收費的法律服務內容、計付費用的標準、方式，包括調解不同結果對計付費用的影響，以及調解中的必要開支是否已經包含於風險代理酬金中等。

實行風險代理收費，最高收費金額不得高於收費合同約定標的額的30%。關於此節風險代理的限額，律師應當密切注意最新的法律規定和當地司法管理部門或律協的特別規定。

委託代理合同中應明確約定律師費的計費辦法、付款方式、付款時間、差旅費的承擔問題等。

雙方應在委託代理合同中約定相應的違約責任和提前解除合同的處理辦法等。

121.5 律師委託合同籤訂後應注意的事項

（1） 律師不得私自收案、收費。委託人所支付的費用應當直接交付律師所在的律師事務所，律師不得直接向委託人收取費用。委託人委託律師代交費用的，律師應將代收的費用及時交付律師事務所。

（2） 律師不得索要或獲取除依照規定收取的法律服務費用之外的額外報酬或利益。

（3） 律師事務所收取的法律服務費用，應當在計入會計帳簿後才可以按規定項目和開支範圍使用。

（4） 律師事務所不得向委託人開具非正式的律師收費憑證。

（5） 律師事務所因合理原因終止委託代理協議的，有權收取已完成部分的費用。

（6） 委託人因合理原因終止委託代理協議的，律師事務所有權收取已完成部分的費用。

委託人單方終止委託代理協議的，應按約定支付律師費，並承擔代理協議約定的有關違約責任。

121.6 不可撤銷委託的風險提示

律師在商品房買賣非訴法律服務的委託合同中往往約定了「委託人的授權委託為不可撤銷的授權委託」的內容，律師應當注意該約定的法律風險。根據《合同法》第410條之規定，委託人或者受託人可以隨時解除合同，因解除委託合同給對方造成損失的，除不可歸責於該當事人的事由之外，應當賠償損失。因此，律師在委託合同中應當側重約定，當委託人除了可歸責律師事由的原因解除委託合同時，委託人應當向律師承擔違約賠償責任的內容。代理協議中違約賠償條款的約定，可根據律師已經完成的工作量、委託事務的進展程度、解除委託給律師事務所造成的損失等因素考量。

121.7 律師過錯賠償限額的風險提示

律師在商品房買賣非訴法律服務的委託合同中往往限定「律師執業過錯的賠償限額條款」，但律師應當注意該約定的法律風險。根據法律規定，律師和律師事務所不得免除或限制因為違法執業和執業過錯給委託人造成損失所應承擔的民事責任。因此，律師在執業過錯中應當提高執業水平和加強執業規範，避免執業風險的出現。

121.8 違約責任的約定。委託合同中應明確約定，雙方違約的行為範圍、違約損失的計算、違約責任的承擔以及違約行為發生時，守約方的權利和救濟措施。

121.9 為進一步明確委託代理事宜，建議律師在籤訂《委託代理合同》的同時做好收接案筆錄，就委託代理範圍、工作要求、工作方式、人員安排、委託方應提交的資料和應予以配合的事宜，以及律師服務的深度、項目非訴訟法律服務中可能涉及的法律風險等進行明確，以避免產生委託人與律師約定不明或風險提示不清的糾紛。

第122條 委託協議的履行、轉讓、變更、終止

122.1 律師應當謹慎、誠實、客觀地告知委託人委託事項可能出現的法律風險並在必要時出具法律意見書交委託人籤收。

122.2 在委託合同履行的過程中應定期書面報告委託事務的處理情況，包括已經處理

完畢的法律事務及下一步的工作計劃；如出現籤訂委託合同時無法預料的問題，應及時提出意見建議並與委託人籤訂補充協議。

律師應將工作記錄和工作匯報按時間順序裝訂成冊備查。

122.3 律師應當嚴格按照法律規定的期間、時效以及與委託人約定的時間，辦理委託事項。

122.4 律師接受委託後，只能在委託權限內開展執業活動，不得擅自超越委託權限。

122.5 律師在進行受託的法律事務時，如發現委託人所授權限不能適應需要時，應及時告知委託人，在未經委託人同意或辦理有關的授權委託手續之前，律師只能在授權範圍內辦理法律事務。

122.6 律師接受委託時必須與委託人明確規定包括程序法和實體法兩方面的委託權限。委託權限不明確的，律師應要求委託人重新出具明確授權的委託書。

122.7 律師事務所籤訂委託合同後若出現確需轉讓、變更或者解除委託協議情況的，律師應做好如下工作：

（1） 應當及時與委託人協商和溝通，徵得委託人同意。

（2） 如系委託合同轉讓的，應由委託人、原承辦該非訴訟法律事務的律師事務所及受讓的律師事務所籤訂轉讓協議，明確各方的權利義務，特別是涉及律師服務的風險界定和費用劃分支付等問題。

（3） 如系委託合同變更的，應明確所涉變更內容及變更的時間節點。

（4） 如系委託合同解除的，雙方應在補充協議中確認律師已完成的工作成果、應支付的律師費用金額和支付時間、律師非訴訟服務的風險界定等。如出現委託合同的轉讓或解除的，原承辦律師應同時將已完成的工作成果和相關資料移交委託人，雙方辦妥交接手續；原承辦律師還應出具一份工作小結，陳述已完成的工作和尚需完成的工作內容，並提出需提請委託人注意的事項。

122.8 未經委託人同意，律師不得將委託人委託的法律事務轉委託他人辦理。

122.9 律師在接受委託後出現突患疾病、工作調動等情況，需要更換律師的，律師事務所應當及時告知委託人。委託人同意更換律師的，應取得委託人的書面確認意見，承辦律師之間要及時移交材料，並通過律師事務所辦理相關手續。

122.10 非經委託人的同意，律師不能因為轉委託而增加委託人的經濟負擔。

122.11 律師在委託權限內完成了受託的法律事務，應及時告知委託人。律師與委託人明確解除委託關係後，律師不得再以被委託人的名義進行活動。

122.12 律師接受委託後，無正當理由不得拒絕履行協議約定的職責，不得無故終止代理。

122.13 若委託協議約定的服務期限屆滿，或者終止條件出現，律師應當及時書面告知委託人委託協議終止，並總結委託事項的履行情況，作好有關文件資料的交接工作，辦理書面交接手續。

122.14 律師在辦理委託事項過程中出現下列情況，律師事務所應終止其代理工作：

（1） 與委託人協商終止；

（2） 承辦律師被取消或者中止執業資格，委託人不同意更換其他律師的；

（3） 發現不可克服的利益衝突；

（4） 承辦律師的健康狀況不適合繼續代理，委託人不同意更換其他律師的；

（5） 委託人的要求不符合法律規定或律師職業道德和執業紀律要求的，律師繼續代理將違反法律或者律師執業規範。

122.15 出現上述終止代理情形的，律師事務所應當儘可能提前向委託人發出通知，律師事務所應當儘量不使委託人的合法利益受到影響。

第二節 律師為委託方提供法律服務時的操作程序

第123條 律師為委託方提供法律服務時的操作程序

123.1 商品房買賣合同籤訂前的審查與調查（參照本指引第一編第一章），並在結束時向委託人出具法律意見書。

123.2 律師代表委託方在和對方談判之前，應製作預售和銷售合同的草稿，並出具法律意見書。

123.3 雙方律師代表委託方談判後，律師應與對方籤訂最後確認文件及合同主要內容的確認文件。

123.4 商品房買賣合同的籤訂與登記備案（參照本指引第一編第二章、第三章），並出具法律意見書。

123.5 買賣合同履行，主要為義務的履行，應及時提醒委託當事人履行買賣合同義務；若當事人不履行或不及時履行，出具法律意見書，告之不履行的法律後果。

123.6 合同變更、終止之前出具法律意見書（參照本指引第一編第四章）。

123.7 商品房交付與大產權證、買受人房屋所有權證（小產權證）的取得（參照本指引第一編第七章）。

第三節 律師為開發商提供法律服務的基本模式及內容

第124條 開發商委託的法律服務調查範圍

（1） 調查了解買受人工商登記檔案或者主體身份情況；

（2） 調查了解買受人重大債權債務情況；

（3） 調查了解涉及買受人的訴訟、仲裁或行政處罰；

（4） 調查了解買受人相關的信用信息。

第125條 調查服務的方法和途徑

125.1 深入目標公司辦公現場

律師首先應直接與被調查公司代表或個人面談，商談有關調查事宜，爭取獲取對方的配合。事先應製作一份盡職調查清單，列明調查所需要的各種文件資料。

125.2 向有關行政機關和金融機構調查核實情況

買受人的財務狀況和信用情況將直接影響商品房買賣合同履行的風險大小。因此，律師可以向有關工商、稅務、金融機構調查了解買受人的經營狀況信息和信用信息，以幫助委託人篩選優質客戶，預防風險。

125.3 詢問目標公司員工和客戶代表

律師通過詢問、問卷調查獲取重要的或有異議的信息，應在調查過程中作出書面記錄，並要求被調查人籤字留存。

125.4 與合同的債權人、債務人當面溝通

對於重大合同、侵權責任的債務，律師有必要向合同相對方或被侵害人面洽，以調查核實合同的籤訂過程與實際履行情況。調查可以通過談話記錄或書面說明的方式進行。

125.5 與專業人士適當交流

對盡職調查過程中涉及的專業建築方面、財務方面、稅務方面的情況，應向其他專業人士徵詢，吸取各方面的專業知識，這將更有利於律師對法律風險的分析和預測。

第126條 調查的注意事項

信息來源真假辨別的風險。由於律師需要通過多種渠道審核和調查買受人的相關資信、證照等情況，尤其要注意信息來源的真實性和可信度。比如通過網絡了解開發商相關情況，其中可能有不少虛假信息，律師要通過自己的經驗辨別信息的真偽；要全面了解、全面調查，並在告知委託人的同時提示風險。

第127條 法律意見書的製作

127.1 前言部分

表述委託人委託的法律事務內容和範圍，報告律師所作的調查範圍和調查內容和委託提供的資料內容。對有關律師不可預測的風險進行免責聲明。

127.2 列舉法律、法規條款依據

結合法律、法規對相關事實進行分析是製作調查報告的基本方式。因此，法律、法規查詢對盡職調查來說也是一個重要的環節。律師應該將所涉及的法律、法規及條文索引作為一個單獨的部分在調查報告中列明，使閱讀者首先有一個直觀的認識，大致了解此份調查報告會涉及哪些法律規定，從而能夠更好地理解律師所作的律師意見的內容。

127.3 準確地描述基本信息

律師在法律調查過程中獲取的信息很多，掌握的信息量十分龐大，因此，律師在進行信息整理的同時必須聯繫本次調查的目的，對大量的信息進行細緻的甄別和篩選。如買受人委託的法律盡職調查內容應側重商品房的基本情況，準確地描述商品房的項目開發背景情況、各種審批手續、土地、房屋權屬的登記情況、具體建設規劃指標、工程施工、銷售及物業管理情況等。

127.4 總結焦點問題，提出律師觀點

通過分析法律風險總結雙方爭議的焦點問題，或者委託方關注的焦點問題，圍繞這焦點問題進行深入分析，陳述事實引用法律，提出律師的觀點。

127.5 提示、陳述法律風險的分析意見

法律風險的分析意見是整個調查報告的核心，也是真正考驗律師執業水平和執業經驗的部分，需要律師將掌握的信息和相關的法律規定有機結合起來。結合商品房買賣交易的特點，重點就商品房買賣合同的效力、商品房買賣履約的風險進行分析和提示。

127.6 明確提出法律問題的解決方案

針對前面發現的問題，律師應該逐一進行解答，以保證商品房交易的安全，這是律師職責所在。律師不需要幹涉買賣雙方的商業決策，僅就有關事實和法律提供最詳盡的信息和最全面的法律意見。

第四節 律師執業風險提示

第128條 結合商品房買賣合同非訴訟法律服務的特點，律師在執業過程中應當遵守以下操作模式，避免工作疏漏而產生執業風險：

（1） 律師應籤訂《法律服務協議》。對提供法律服務過程中律師事務所的權利與義務作出明確的界定，以明確雙方的權責。授權範圍應當明確。

（2） 律師在受委託人委託參加項目談判過程中，既要積極向委託人提供法律建議，同時也要避免出現幹擾談判進行的情況發生。要從有利於委託人的全局利益和長遠利益著眼，努力克服談判中的法律障礙，促使符合委託人根本利益的談判成功。

（3） 參與委託人談判和商洽時，律師應書面記錄每次談判和商洽的內容，以便備查。

（4） 起草或修改商品房買賣合同文本時，應保存每次雙方合同內容和條款修改的往來記錄，包括修改的具體內容、時間和修改原因和要求。

（5） 最後籤訂版本應與委託人進行確認，並對終稿中可能存在的風險再次書面提示並保存已作告知的記錄。

（6） 律師在出具正式的法律意見時，一方面要借鑑以往成功的經驗與業績，同時也要結合本項目的實際情況。特別需要注意的是，針對一個非常專業的項目，提出法律意見時要留有餘地，以保護律師及律師事務所的利益。

（7） 對委託人提出的要求，要區分不同的情況與要求的性質，既要把握原則，又要表現充分的靈活性。原則問題，堅決不能妥協；操作方法，可以靈活運用。同時，要與委託人就此問題留下書面的證明，以表明律師及事務所的責任界限。

（8） 商品房買賣合同履行時，應當根據商品房買賣合同的內容，制定書面的雙方合同義務履行內容和時間的表格；根據履約表格，在委託方合同義務履行期限屆滿前十天書面《法律意見書》提示委託方履行義務內容和時間，以及違約責任。

（9） 對方履約時，陪同委託方核查對方履約行為是否全面並符合合同要求，記錄履約不符的內容；對方未按時履約或履約不符時，及時代理委託人與對方交涉，並製作《法律意見書》告知相應的違約責任，敦促其按約履行。

（10） 收集、保存對方違約的證據，必要的時候律師應作見證，提倡對證據進行公證。對對方的違約行為，及時製作《法律意見書》，告知委託人對方相應的違約責任和進一步法律行動的建議。

（11） 律師在一個非訴法律項目結束後，仍然要注意跟蹤項目進展，以進一步提供後續的法律服務，以及提前了解項目可能遇到什麼法律問題，並自檢本身是否有過失。同時，要注意及時整理相關檔案。整個項目及法律服務工作完成後，要組織相關參加人員互查有關文件及關鍵問題，以便及時發現漏洞或失誤，並採取補救措施。

（12） 在處理委託人日常法律事務過程中，要保留來往文件與文字。對委託人要求提供法律服務的事項建立登記制度，以確定服務範圍。針對一些特定的事項，必要時應與委託人籤署諒解備忘錄，以保障律師及事務所的權益。此外，在重大協議籤署前，相關法律文件文本的編輯、列印、裝訂、小籤要遵循行之有效的程序。加強對法律文件的保管。與每一個項目相關的所有法律文件及來往信函（包括電子郵件）要按時間順序或性質單獨建立檔案，並在明確的保管地點保管。同時，電子文檔也應在伺服器上設置專門的保存區域、審閱與修改權限。相關文件的原件、印章最好不要由律師事務所保管。

（13） 基於為委託人保守商業秘密的需要，律師在工作中要注意建立屏蔽制度。每個項目要確定固定的律師與助手參與，無關人員不得接觸項目文件及案卷。參與人員未經主管合伙人批准不得向其他人（包括其他合伙人）披露與項目內容相關的情況。這也是律師執業紀律的要求。

此篇的內容側重律師自身執業風險的防範，律師自身執業風險還與律師在執業過程中是否盡到律師應有的職責和執業能力密切相關，律師應在執業過程中適時、適當地提示委託人的相關風險，具體內容參照本指引各個章節中律師分別為開發商和買受人提供法律服務的風險提示。

第二編

律師為開發商提供商品房買賣

合同訴訟法律服務的操作指引

第一章

訴訟與仲裁的一般規定

第一節 訴 訟

第129條 訴訟主體的確定

129.1 一般規定

根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第49、第56、第108條等規定，原告、被告和第三人都是與本案有關的自然人、法人和其他組織。

129.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應根據案件的具體情況分析確定適格的訴訟主體。在商品房買賣合同糾紛中，一般情況下開發商為被告，特定情況下開發商為原告。

129.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合併審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合併審理。

買受人未按照商品房擔保貸款合同的約定償還貸款，但是已經取得房屋權屬證書並與擔保權人辦理了商品房抵押登記手續，抵押權人請求買受人償還貸款或者就抵押的房屋優先受償的，律師應申請法院不追加開發商為當事人，但開發商提供保證的除外。

對於自然人為被告時，原告律師須審查被告的婚姻狀況及該債務是否夫妻共同債務，並決定是否須追加其配偶為共同被告。

129.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應審查相關文件以確定適格的訴訟主體，不要遺漏或者選錯訴訟主體。對於其他當事人主張或法院追加的不適當的主體，應提出異議。

第130條 訴訟請求的確定

130.1 一般規定

律師在起訴前，須分析本案的法律關係，選擇合適的訴訟請求，提出恰當的標的金額。

130.2 律師為開發商提供法律服務的內容

開發商為原告時，可主張的訴訟請求，主要涉及合同的效力、購買款的支付及逾期支付的違約責任、合同的解除、定金的扣罰等。

130.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，開發商可以請求違約金數額或者損失賠償額參照以下標準確定：逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同並導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。

開發商向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，買受人與開發商都可以請求按照法律關於定金的規定處理。

開發商不能以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效。

開發商對於未取得商品房預售許可證明時訂立的商品房買賣合同糾紛，應爭取在起訴前取得預售許可證明，否則會導致合同被確認無效。

130.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應避免提出不合理的訴訟請求。尤其是對於合同效力的判斷，同時須考慮訴訟金額的合理性。

第131條 訴訟管轄的確定

131.1 一般規定

《民事訴訟法》第34條規定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地法院專屬管轄。

131.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師應告知當事人因不動產提起的訴訟，屬專屬管轄，合同約定的協議管轄因其違反專屬管轄的法定要求而無效。

131.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

若合同約定了選擇特定仲裁機構仲裁的仲裁條款是有效的。若當事人雙方均不願由不動產所在地法院管轄，律師可以建議當事人雙方考慮選擇交由雙方均認可的仲裁機構仲裁，補籤仲裁協議。

131.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提醒當事人注意在仲裁與訴訟中選擇一種解決爭議的方式。對於違反專屬管轄的案件應及時提出異議，注意避免因未及時提出異議而導致繼續審理或程序無效而重新審理。

第132條 訴訟時效的審查

132.1 一般規定

律師審查訴訟時效時，應注意審查是否超過訴訟時效期間、有無訴訟時效中斷的事由。

132.2 律師為開發商提供法律服務的內容

對於在訴訟時效內的案件，應告知當事人及時起訴。對已超過訴訟時效的案件，應告知當事人採取補救措施。

132.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

開發商的相對人主要是買受人，而買受人的主要義務是支付購房款，因此，開發商應注意合同約定的買受人的付款時間，尤其是分期支付的，應注意首期付款時間而產生的時效問題。

開發商作為被告時，對已超過訴訟時效的案件，應告知當事人進行時效抗辯。

132.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應告知當事人在時效期間內提起訴訟。對於超過訴訟時效的起訴應告知當事人訴訟風險，並做告知筆錄。

第133條 訴訟提起

133.1 一般規定

律師代理原告提起訴訟，應依據《民事訴訟法》第108條之規定，提出具體明確的訴訟請求，並闡明起訴的事實和理由。

133.2 律師為開發商提供法律服務的內容

律師向法院申請立案時，應提交起訴狀、證據目錄和證據材料，並按對方人數提供副本，同時，還應提交委託書、律師事務所公函以及原、被告身份情況證明。公民須提交戶籍證明，

法人須提交營業執照複印件和法定代表人身份證明，其他組織須提交登記證明複印件和主要負責人身份證明。

法院經審查如認為立案尚需補交有關證據材料的，律師應及時補交。

律師在接到法院的受理通知書後，應通知當事人及時交納訴訟費。律師在接到法院不予受理的裁定書後，應及時告知當事人，並可依據當事人的委託，提起上訴。

133.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

律師應根據案件具體情況的要求，準備齊全的文件。對於提交的證據清單及其證明對象須徵得當事人同意。

133.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師在起訴前，應對被告的財產狀況有所了解，並告知當事人可能出現的風險。

第134條 財產保全

134.1 一般規定

律師作為原告或有獨立請求權的第三人或反訴原告的代理人，可以依照當事人的要求，根據《民事訴訟法》第92條及相關司法解釋之規定提出財產保全申請。

134.2 律師為開發商提供法律服務的內容

開發商作為原告，提起訴訟保全，應提供被申請人的房地產、車輛等財產線索，同時應提供擔保。

如採取訴前保全的，律師應當告知當事人在法院採取保全措施後的15日內提起訴訟。若被申請人願意提供擔保，律師應向法院申請解除財產保全。

作為被告時，律師應告知當事人對原告申請保全的金額與法院採取保全措施的財產價值進行審查，若保全財產價值高於申請金額的，應告知當事人向法院提出異議。

律師須與委託人製作保全談話筆錄，將包括但不限於保全對象、保全金額所產生的法律後果等記錄在案。

134.3 律師為開發商提供法律服務時的重點內容

開發商作為原告時，若被告為自然人，則須對被告的夫妻共同財產進行查封。

134.4 律師為開發商提供法律服務時的風險提示

律師應提示開發商在提起訴訟的同時提起訴訟保全，並提供財產線索。財產保全的金額僅限於訴訟請求的標的。應注意審查可能出現的因保全不當而引起的法律責任。同時還應注意法院對不同性質的財產的凍結查封期限，提示當事人在到期前及時請求續封、續凍。