特別說明，本書所收錄的律師業務指引僅僅是對律師執業活動的參考和提示，不能以此作為判定律師執業是否盡職合規的依據，更不能作為追究律師責任的依據。詳見《中華全國律師協會律師業務操作指引③》2015年10月出版
目錄
第一章總則
第一節前述
第二節商業秘密
第三節商業秘密與公司秘密和國家秘密的關係
第四節商業秘密與其他智慧財產權的關係
第二章商業秘密管理
第一節目標、模式和評價
第二節採取保密措施
第三節建立規章制度
第四節人員管理
第五節合同管理
第六節公關管理
第三章商業秘密的權利歸屬
第一節商業秘密的屬性
第二節技術秘密的權利歸屬
第三節經營秘密的權利歸屬
第四節商業秘密權屬糾紛
第四章與商業秘密有關的各類合同
第一節合同的起草與修改
第二節企事業單位與員工之間的保密協議
第三節競業限制協議
第四節企事業單位與其他企業、組織之間的保密協議
第五節技術秘密合同
第五章商業秘密糾紛的前期處理
第一節事實調查與分析
第二節律師聲明與律師函
第三節談判
第六章民事救濟的共同問題
第一節基本要求
第二節管轄確定
第三節證據保全與財產保全
第四節鑑定與評估
第五節開庭準備
第六節庭審
第七章商業秘密合同糾紛法律業務
第一節合同訴訟要點
第二節作為原告的代理人
第三節作為被告的代理人
第八章商業秘密侵權訴訟法律業務
第一節侵權訴訟的要點
第二節作為原告的代理人
第三節作為被告的代理人
第四節商業秘密不侵權訴訟
第九章商業秘密行政法律業務
第一節行政救濟要點
第二節作為權利人的代理人
第三節作為被申請人的代理人
第十章商業秘密刑事法律業務
第一節刑事救濟的綜述
第二節作為被害人的代理人
第三節作為刑事自訴人的代理人
第四節作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人
第十一章附則
第一章
總則
第一節前述
第1條【制定目的】
為提高律師從事商業秘密法律服務的業務質量和業務水平，明確具體操作規範，中華全國律師協會智慧財產權委員會競爭小組與北京市律師協會競爭與反壟斷法律事務專業委員會成員在遵循法律理論和總結實務經驗的基礎上，制定本操作指引。
第2條【適用範圍】
本操作指引旨在指導執業律師、實習律師和其他人員為公民、法人或者其他組織等提供商業秘密管理、商業秘密合同起草、商業秘密訴訟等法律服務的實務操作。
本操作指引僅作為參考使用。具體參考時，應查詢相關的最新法律、法規和司法解釋，並充分分析思考客戶和個案的差異性需求。
第3條【業務特點】
3.1 專業性強
商業秘密是智慧財產權保護的重要內容之一，且是較為複雜的內容之一。鑑於智慧財產權的特徵，其法律業務具有很強的專業性。尤其是商業秘密權利與其他智慧財產權權利相比，不具有絕對排他性，不具有授權公開性，因此，在認定和判斷商業秘密時具有與其他智慧財產權相比更為突出的特性：
（1）要注意防範商業秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動採取措施防止商業秘密被披露和保護範圍的擴大化。
（2）要掌握對商業秘密的保護從研發或者受讓起始即已經開始，而非僅對研髮結果或受讓技術的保護，亦非一般智慧財產權保護意識中的遭受侵權時的維權。
（3）要掌握商業秘密權益與國家法律規定的公民權利、人身權利的有效結合點和分界點。
（4）要準確把握國家設立商業秘密法律保護制度的基礎和目的，在公眾利益與私權關係的框架下，尋找商業秘密保護的平衡點。
（5）要密切關注商業秘密民事保護與刑事保護的銜接問題以及國家政策、司法保護的最新動態和案例。
3.2 知識面廣
目前我國在商業秘密的研究和法律保護方面並不十分完善，各地方的經濟發展和保護能力也不均衡，律師需要掌握：
（1）智慧財產權保護制度、智慧財產權司法體系以及智慧財產權權利的法律性質和特徵。
（2）在研究基礎上，實踐企事業單位管理、市場運營模式、人力資源管理等與商業秘密保護密切相關的知識。
（3）結合運用侵權法、合同法、勞動法、保守國家秘密法等相關法律及其具體條文。
（4）在專業人員的幫助下，圈定商業秘密「秘密點」，需要了解基本技術知識和企業管理常識，爭取對涉案商業秘密信息的市場狀況和競爭優勢有基本的了解。
3.3 規範複雜
涉及商業秘密的法律、法規、司法解釋、地方性法規和部門規章、行業管理規定繁多、交叉規範複雜，律師應當通曉和理解各類規定的立法意圖和實際操作中應當參照適用的各類情況。
3.4 部門眾多
國家知識產權局、國家工商行政管理總局、國家科學技術部、人力資源和社會保障部、國家保密局、國家經濟貿易委員會以及各行業主管部門、行業協會都對商業秘密進行了規範，律師要對國家商業秘密保護體系、救濟途徑統籌掌控，並培養交叉管理和保護的能力。
第4條【法律、法規、司法解釋、部門規章依據】（地方性法規略）
《中華人民共和國民法通則》
《中華人民共和國反不正當競爭法》
《中華人民共和國科學技術進步法》
《中華人民共和國促進科技成果轉化法》
《中華人民共和國合同法》
《中華人民共和國勞動法》
《中華人民共和國勞動合同法》
《中華人民共和國反壟斷法》
《中華人民共和國公司法》
《中華人民共和國刑法》
世界貿易組織《與貿易有關的智慧財產權協議》
最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》
最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》
最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》
最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》
最高人民法院《關於當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》
最高人民法院《關於當前形勢下智慧財產權審判服務大局若干問題的意見》
最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》
國家科學技術委員會、國家保密局《科學技術保密規定》
勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》
勞動部《關於企事業單位職工流動若干問題的通知》
國家工商行政管理總局《關於商業秘密構成要件問題的答覆》
國家工商行政管理總局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》
勞動和社會保障部辦公廳《關於勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》
國家經濟貿易委員會《關於加強國有企事業單位商業秘密保護工作的通知》
國家科學技術委員會《關於科技人員業餘兼職若干問題的意見》
第二節商業秘密
第5條【商業秘密的定義和構成要件】
5.1 商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條。
5.2 構成要件：非公知性、價值性、實用性和保密性。
5.3 商業秘密保護的落腳點是權利人和合法持有人的市場競爭優勢。
第6條【非公知性】
6.1 非公知性，即不為公眾所知悉，又稱為「秘密性」。作為商業秘密的技術信息和經營信息是不能輕易從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業秘密的「創造者」利用公知的知識、經驗或技巧經過創造或探索，和/或人力、財力、物力的投入方能獲得。
6.2 作為商業秘密的技術信息和經營信息，是在某地區、某階段不可直接知悉的。因此，商業秘密的「秘密性」是「相對的」而不是「絕對的」：
（1）商業秘密的「秘密性」不同於專利技術對「新穎性」的絕對要求，對專利技術的要求是對比「現有技術」，而對商業秘密的要求是對比「暫未為他人知悉」。
（2）商業秘密的秘密性，又不同於著作權對獨創性的要求，著作權保護的是構思的表達形式，對構思本身不加以保護，而對商業秘密的要求是因一種構思並使其依附於某種有形的載體，形成一種技術方案、程序、工藝、產品、客戶名單等，並可能使這一載體具有價值。
6.3 商業秘密的技術信息和經營信息並非是通常從事有關該信息工作領域的人們所普遍了解或者容易獲得的。
6.4 不構成不為公眾所知悉的情形：
（1）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例。
（2）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接獲得。
（3）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露。
（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開。
（5）該信息從其他公開渠道可以獲得。
（6）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。
第7條【價值性】
7.1 價值性，即能為權利人帶來經濟利益。商業秘密必須具有商業價值或者經濟價值，能給商業秘密權利人帶來市場競爭優勢，是商業秘密權利人追求商業秘密保護的目的和需求法律保護的目的。
7.2 價值性的體現：
（1）商業秘密的價值性可能是現實的，也可能是潛在的，比如客戶名單。
（2）商業秘密的價值性可能是正價值，也可能是負價值，比如失敗實驗的記錄。
7.3 對於價值性而言，應從客觀上加以認定，不能以商業秘密權利人主觀上的「認為」來確定。
7.4 價值性並非僅指商業秘密信息評估價值的高低，價值低或者尚未實現經濟利益的，依然能夠構成商業秘密。
第8條【實用性】
商業秘密信息應當具有確定的可應用性：
（1）具有相對的識別性，是區別於一般知識、經驗、技能的重要特徵，並可用於實踐中，具有實用性。
（2）具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉讓的方式允許他人使用、實施，通過實用性的運用和經營產生和實現價值。
第9條【保密性】
9.1 保密性，即權利人採取保密措施，是指商業秘密權利人或合法持有人採取的與商業秘密信息相適應的合理的保密措施。
9.1.1 商業秘密主要依賴於權利人採取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。律師應當幫助權利人建立完備的管理制度、合同制度、人員流動制度、預警和防範機制。
9.1.2 應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意願、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素
最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條。，確定保密措施的方式、方法。
9.2 採取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當的即可。
參見本指引第二章。
第10條【技術信息和經營信息】
10.1 凡是符合法律定義和法定構成要件的信息，均可能成為商業秘密。這些信息分為兩大類：技術信息和經營信息。
10.2 商業秘密信息的構成取決於每一部分信息的準確性、特徵性、集合性所形成的整合。因此，商業秘密信息可以是獨創的新信息，也可以是公知信息的重新組合、排列。
10.3 技術信息。主要包括：技術設計、程序、質量控制、應用試驗、工藝流程、設計圖紙（含草圖）、工業配方、製作工藝、製作方法、試驗方式和試驗記錄等。
10.3.1 作為技術信息的商業秘密，也被稱做技術秘密。專有技術、非專利技術等名詞概念與技術秘密略有不同，律師要在個案中加以區別和注意。
（1）專有技術：狹義範圍是指技術秘密，廣義範圍包括不符合法定要件，僅為相對範圍內知悉的獨有或特有的技術。
（2）非專利技術：獲得專利授權技術以外全部技術的統稱。
10.3.2 技術信息可以是一項完整的技術方案，也可以是一項完整技術方案中的一個或若干個相對獨立的技術要點。
10.4 經營信息。主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、投融資計劃、標書、標底等方面的信息。
10.4.1 經營信息在表現特徵上同技術信息一樣，可以是一個完整的經營方案，也可以是經營方案中若干相對獨立的經營要素和/或其合成要素。
10.4.2 所有可能給權利人帶來經濟利益或競爭優勢的非技術類信息，都可能成為經營信息。
10.5 要注意區分商業秘密、公司秘密、國家秘密三類不同的秘密。
參見本章第三節。
第11條【商業秘密權利人和合法持有人】
11.1 權利人是指依據法律的規定或者合同的約定的設計人、研發人，包括公民、法人或者其他組織等。
11.2 合法持有人是指依據合同約定，合法受讓、被許可使用的公民、法人或者其他組織等。
第12條【商業秘密的取得】
商業秘密的取得方式：
（1）企事業單位或個人自主研製、開發取得。
（2）經過商業秘密權利人許可、轉讓而合法取得。
（3）通過「反向工程」取得：「反向工程」是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產品的有關技術信息。最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第12條。
（4）通過分析、研究公開資料、信息、技術組合取得。
（5）因商業秘密權利人自己的疏忽，造成商業秘密洩露使他人獲得。
（6）其他合法渠道取得。
第13條【商業秘密的其他特徵】
13.1 無限期保護。商業秘密只要不被公開，即可以享有無限期的法律保護。
13.2 不需要特別授權或者註冊。商業秘密自合法取得之日起享有權利，並不需要國家授權或者註冊產生。
13.3 無需向有關部門支付費用。商業秘密依賴權利人的自身保護，無需向有關部門支付任何費用。
13.4 獨佔性弱。
（1）商業秘密不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發與商業秘密相同或者近似的技術信息和經營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業秘密加以實施的行為。
（2）商業秘密一旦被披露，就進入公知領域，任何人均可以使用、利用。
第14條【商業秘密的載體】
商業秘密的載體包括以下幾類：
（1）以文字、圖形、符號記錄的紙介質載體，如文件、資料、文稿、檔案、電報、信函、數據統計、圖表、地圖、照片、書刊、圖文資料等。
（2）以磁性物質記錄的載體，如計算機磁碟（軟盤、硬碟）、磁帶、錄音帶、錄像帶等。
（3）以電、光信號記錄、傳輸的載體，如電波、光纖等。
（4）設備、儀器、產品等物理性載體。
第15條【不屬於商業秘密的技術信息與經營信息】
以下情形，不屬於商業秘密信息：
（1）該信息是個人獨有的、不可複製的個體經驗、個體技能等。
（2）不具有明顯主觀惡意的記憶信息。首先是沒有證據證明以記憶方式故意「盜取」秘密信息；其次是涉及的信息是任何人在任何情形下能夠輕易回憶起來的。一般情況下，因為判斷比較困難，所以記憶抗辯不適用於經營信息。
第16條【不受法律保護的「商業秘密」】
不受法律保護的「商業秘密」，通常被分為以下幾類:
（1）損害國家利益或者危及國家安全的信息。
（2）損害社會公共利益、公眾健康的信息。
（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。
（4）涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。
第17條【商業秘密的公開】
商業秘密信息因權利人疏忽或者主動被披露或者由他人公開。商業秘密信息的公開有以下幾種情形：
（1）該信息因為申請專利而公開。
（2）在出版物或者其他媒體上公開披露。
（3）已通過公開的報告會、展覽，以及論文發表等方式公開。
（4）保密義務相對人違反保密約定公開。
（5）無保密義務的他人公開等。
第三節商業秘密與公司秘密和國家秘密的關係
第18條【公司秘密】
18.1 公司秘密《中華人民共和國公司法》第149條。所涵蓋的範圍大於商業秘密，還包括人事秘密、薪酬秘密、財務秘密、品牌推廣策劃等。商業秘密屬於公司秘密的一部分。
18.2 商業秘密與公司秘密都是公司、其他組織中具有保密價值的信息，二者間是相互聯繫、可相互轉換、包含與被包含的關係。
第19條【商業秘密與公司秘密的區別】
19.1 法律屬性不同
19.1.1 商業秘密受《中華人民共和國反不正當競爭法》的保護，任何第三方均不得侵犯。
19.1.2 公司秘密由公司制度形成。其範圍則較為廣泛，不僅包含商業秘密，還包括人事秘密、財務秘密等需要公司各個部門人員保守的秘密，甚至包括人員薪酬。
19.2 保護範圍和表現形式不同
19.2.1 商業秘密的構成要件及載體。
參見本章第二節。
19.2.2 公司秘密的範圍由公司制度確定，以公司章程、勞動合同、員工手冊、會議決議等形式表現。
19.3 保密期限不同
19.3.1 商業秘密的保密期限如非因披露導致喪失秘密性，可以長久存在。
19.3.2 公司秘密的保密期限以公司設定的密級和期限確定。
19.4 法律責任不同
19.4.1 商業秘密的權利人依法可以提起侵權訴訟、違約訴訟或者請求工商部門予以查處。情節嚴重的，依照《中華人民共和國刑法》追究責任人的刑事責任。《中華人民共和國刑法》第219條。
19.4.2 公司秘密被洩露，可以根據《中華人民共和國公司法》的規定追究董事、高級管理人員的民事責任，其他人員則根據公司內部管理規定承擔公司規定的責任。企事業單位對僅接觸工作秘密，不負有保守商業秘密義務的員工，不能進行競業限制。
「競業限制」參見本指引第四章第三節。
第20條【國家秘密】
20.1 國家秘密是指關係國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定範圍的人員知情的事項。
20.2 商業秘密與經濟、科技領域中的國家秘密，都是具有保密價值的信息，二者可以相互包含、相互轉化。
第21條【商業秘密與國家秘密的區別】
21.1 法律屬性不同
21.1.1 商業秘密受到《中華人民共和國反不正當競爭法》的保護，由企事業單位、個人自行決定是否以商業秘密的方式予以保護。
21.1.2 國家秘密受到《中華人民共和國保守國家秘密法》的保護，由國家相關部門審核確認是否構成國家秘密、保護期限、保護密級以及涉密人員及其義務。
21.2 保護範圍和表現形式不同
21.2.1 商業秘密由權利人自行主張和確定，只要符合法律構成要件，即可以得到法律保護。
參見本章第二節。
21.2.2 國家秘密的範圍由法律、法規規定，包括以下幾類：
（1）國家事務的重大決策事項。
（2）國防建設和武裝力量活動中的秘密事項。
（3）外交或外交活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的秘密事項。
（4）國民經濟和社會發展中的秘密事項。
（5）科學技術中的秘密事項。
（6）維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項。
（7）經國家保密工作部門確定的其他秘密事項。
21.3 權利主體不同
21.3.1 商業秘密的權利主體可以是個人、法人或者其他組織。
21.3.2 國家秘密的權利主體是國家、相關主管部門或者經過授權的機構、組織。
21.4 處置權不同
21.4.1 商業秘密權利人可以自行決定是否許可或者轉讓他人，亦可以自由決定是無償還是有償許可或者轉讓。
21.4.2 國家秘密未經法律授權的機關審查批准，任何人不得擅自對外提供或轉讓。
21.5 被披露後危害的對象不同
21.5.1 商業秘密是僅僅涉及權利人經濟利益和競爭優勢的信息，其內容也局限於與科研、生產、經營有關的技術信息和經營信息。商業秘密一旦洩露，損害的是商業秘密權利人的利益。
21.5.2 國家秘密關係國家安全和利益，其內容涉及國家的政治、軍事、外交和外事、國民經濟和社會發展、科學技術、國家安全和刑事司法等領域。國家秘密一旦洩露，會使國家的安全和利益受到損害。「絕密」是最重要的國家秘密，洩露會使國家的安全和利益遭受特別嚴重的損害；「機密」是重要的國家秘密，洩露會使國家的安全和利益遭受嚴重損害；「秘密」是一般的國家秘密，洩露會使國家的安全和利益遭受損害。
21.6 法律責任不同
21.6.1 侵犯商業秘密的法律責任。
參見本指引第19.4款。
21.6.2 國家秘密一旦被洩露，損害的是國家的安全和利益，侵害的是國家的保密制度，對洩密行為人給予行政處分或者追究其刑事責任。
第22條【特別注意】
22.1 企事業單位可以利用國家強制力對國家科學技術秘密的保護而得到對技術秘密更為有力的保護。律師要關注國家及各省市對國家科學技術秘密中的技術秘密的評價標準、密級分類標準和對涉密人員的要求。
22.2 企事業單位承擔國家重大科技計劃項目或者本單位重要科研任務，按照有關規定可以直接確定為國家科學技術秘密。
第四節商業秘密與其他智慧財產權的關係
第23條【商業秘密的智慧財產權屬性】
23.1 商業秘密具有一般智慧財產權的特徵。商業秘密具有無形性，是一種沒有形體的精神財富，是一種智慧所創造的產品。商業秘密的非物質性或無形性是智慧財產權的本質屬性所在，也是該項權利與財產所有權的最根本的區別。
23.2 商業秘密具有財產性質。商業秘密可以成為交易的標的，商業秘密具有稀缺性，符合經濟學上對財產的定義。
第24條【商業秘密與專利的關係】
24.1 商業秘密與專利技術的不同
24.1.1 保護客體不同。可以申請專利的技術範圍是法定的，是以法律能夠保護的對象為準；商業秘密既包括技術信息也包括經營信息。
24.1.2 完整性要求不同。專利技術的法定要求是完整的技術方案；商業秘密只限於可以使用或者利用，並不要求是一項絕對完整的技術方案。
24.1.3 秘密性要求不同。專利技術法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業秘密只要求不容易為相關人知悉。
24.1.4 獨佔程度不同。專利權具有對世權，義務人是不特定的，具有絕對的獨佔性；商業秘密具有相對的獨佔性，不能排斥他人合法取得，並加以實施或利用。
24.1.5 產生和取得權利的方式不同。專利權是以技術公開為代價，並要經過法定程序進行審查批准獲得；商業秘密是自主產生或者合法受讓獲得。
24.1.6 保護期限不同。專利技術具有法定的保護期限，一旦該專利權喪失（如未交專利年費）或超過保護期限就進入公知領域，任何人均可以使用該項技術；商業秘密只要不被公開，即可享有無限期保護。
24.1.7 權利穩定性不同。專利權不因非法定因素而喪失，而商業秘密則無論因何種因素公開即喪失權利。
24.1.8 保護地域不同。專利技術具有很強的地域性，在沒有被授予專利權的國家或地區的單位和個人，都可以任意使用該項技術；商業秘密則可以依據多邊或者雙邊條約得到域外保護。
24.2 商業秘密與專利技術可以並存
一項技術在申請專利前或申請專利未公開之前應當作為商業秘密加以保護。一項技術或者若干項相關聯的技術可以將部分內容申請專利，部分內容作為商業秘密加以保護。實踐中對技術信息同時採用商業秘密和專利兩種方式保護是最有效的。
24.3 商業秘密保護與專利保護的選擇
（1）對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術信息，商業秘密權利人應考慮採用申請專利的方式加以保護。
（2）企事業單位保密能力強的，可以採用商業秘密的方式保護。
（3）技術信息先進性程度高的，可以先採用商業秘密保護；技術信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應當採用專利保護。
第25條【商業秘密與計算機軟體的關係】
25.1 具有獨創性的計算機軟體受《中華人民共和國著作權法》的保護，其程序和文檔中符合商業秘密構成要件的部分也可以同時採用商業秘密方式保護。
25.2 計算機軟體的程序和文檔適用著作權保護的是表達形式，其中有些具有通用性，是否構成新的作品，要考察其是否具備獨創性。商業秘密保護的是信息的內容，也要符合相對獨創、新穎性的標準，對於公知的部分，也不能構成商業秘密保護。
第26條【商業秘密與著作權的關係】
26.1 對商業秘密信息的表達，可能構成著作權意義上的作品，可以受到《中華人民共和國著作權法》的保護。對於未發表的作品中包含的信息，也可能符合商業秘密的構成要件，可以作為商業秘密予以保護。
26.2 著作權保護的是表達形式，商業秘密保護的是信息的內容。在一項創意、策划具有可保護性時，即使尚未構成著作權或者著作權保護不適用時，可以採用商業秘密的方式予以保護。
第二章
商業秘密管理
第一節目標、模式和評價
第27條【管理目標】
27.1 商業秘密的管理目標是促進創新、實現價值、保護權利、設定預警、防範風險。
27.2 律師要結合各個單位的技術研發內容、成果特點、技術人員結構、研發流程和企業管理模式，設定管理目標，特別要注意以下事項：
（1）合作夥伴越多，商業秘密被破解和洩露的風險就越大。
（2）合作項目越多，管理難度就越大，既要考慮人員、技術的交叉性，又要考慮其必要的分割性。
（3）商業秘密權利人和合法持有人採取保密措施的重要前提就是為了警示他人「這裡有秘密」，從而實現法律保護的要求。
（4）商業秘密的保護是從創意、立項開始的，整個研發過程都需要採取保密措施，僅僅在形成成果後對成果的保護，可能導致商業秘密因環節疏漏而喪失秘密性。
（5）風險防範應當從以下三個角度考慮：防止自身權益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權益；防止權利濫用和限制技術進步、壟斷技術的行為。
第28條【管理模式】
28.1 商業秘密所有人或者合法持有人應當根據自身的經營管理模式、企業規劃、研發重點、市場比例和競爭優勢，安排和調整商業秘密管理模式。
28.2 可供參考的商業秘密管理模式有：分項目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理、分人員管理。
第29條【商業秘密評價】
29.1 對技術信息和經營信息作等級處理和分檔管理，一般採用的方式是劃定密級和標註密級。
29.2 劃定商業秘密範圍主要考察以下因素：
（1）對該信息保密的可能性大小；
（2）該信息的立項來源和研發過程是否足以構成商業秘密；
（3）該信息是否與其他法律保護對象相關聯，是否採用商業秘密保護方式更為有利；
（4）該信息被反向工程的可能性大小等。
29.3 評定密級應當主要考察以下因素：
（1）該信息的市場現狀和前景；
（2）該信息的經濟價值和競爭優勢；
（3）該信息所在行業領域的情況、周邊技術情況；
（4）該信息研發開發成本、生命周期、技術成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；
（5）技術信息是否獲得有關專家或部門的鑑定以及鑑定結果。有資料表明，經過專家或有關部門鑑定的技術信息具有更高價值性。
29.4 密級變更和解密
29.4.1 根據商業秘密的變化情況，結合市場變化及時調整密級。密級調整可以調低也可以調高。
29.4.2 以下情形出現，商業秘密可以解密：
（1）保密期限屆滿，自動解密；
（2）商業秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；
（3）技術信息或經營信息陳舊，失去保密價值；
（4）被新技術替代或者被他人申請專利；
（5）已經大範圍推廣實施或過度使用、轉讓，導致保密性過差。
第30條【風險監控】
30.1 風險監控對於商業秘密的信息匯集、技術研發、管理模式及保護措施均至關重要，旨在全方位、多層次、各環節防範洩密風險，降低被破解的可能。
30.2 風險監控的主要內容有：決策監控、人員監控、研發監控、履約監控、實施監控。
第二節採取保密措施
第31條【保密措施的要求】
31.1 有效、合理。商業秘密權利人有意識地採取了相應的保密措施，並且在通常情況下能夠保證商業秘密不致洩露，可以認定其採取的保密措施是有效的；在同行業中認為是採取了適當的保密措施就是基本合理的。
31.2 合法。企事業單位為保護商業秘密所採取的保密措施應當合法。
31.3 制度公示（明示）。
參見本指引第27條。
31.4 保密措施應當儘可能明確商業秘密信息的範圍、種類、保密期限和保密方法。
第32條【保密的具體措施】
保密可以考慮以下措施：
（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業秘密信息的員工或者第三人籤訂保密協議；
（2）建立系統、詳細的規章制度，並對全體員工公示（明示）；
（3）設定警示區域、警示標記、加設門衛等方式，對員工、來訪人員的活動區域加以限制；
（4）對商業秘密信息的存放、借閱、轉移等進行專門檔案管理，對作廢文件、資料進行專門處理；
（5）在商業秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；
（6）專人使用和管理特定的計算機系統，並採取加密和與單位區域網斷鏈方式予以保密；
（7）其他採用技術手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；
（8）其他根據具體情況可以採用的方式。
第三節建立規章制度
第33條【制度設立的要求】
33.1 公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，並通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。《中華人民共和國公司法》第18條。
33.2 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。《中華人民共和國勞動合同法》第4條。
第34條【制度公示】
34.1 制度公示是指保密制度的「公開」和規章的「明示」。
34.2 企事業單位設立商業秘密保密的規章制度，可以採用以下方式向全體員工公開和明示其內容，公開或者明示過程應當以可以證明的方式予以記載和保存：
（1）在指定位置張貼規章制度；
（2）在集體會議上公布規章制度的內容和法律性質；
（3）員工書面確認知悉規章制度的內容及法律性質，承諾遵守。
上述公開或者明示過程，應當以可以證明的方式予以記載和保存。
第35條【促進創新規定】
35.1 旨在明示企事業單位的創新意圖和目標，增強員工對智慧財產權的保護意識，激勵員工的研發熱情和自覺提高研發能力。
35.2 主要內容：
（1）創新意義和目的；
（2）創新目標和內容；
（3）負責創新和審核的部門及權責；
（4）創新人員的範圍；
（5）有價值的信息範圍；
（6）項目立項、項目經費申報及使用方案、項目評價；
（7）成果申報、成果鑑定和成果發布流程；
（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；
（9）保密責任；
（10）獎勵和懲處措施。
第36條【智慧財產權歸屬規定】
36.1 旨在明確規定智慧財產權權利內容和範圍，明確員工工作成果的權利歸屬。
36.2 主要內容：
（1）智慧財產權的界定與分類；
（2）智慧財產權權利歸屬的原則；
（3）智慧財產權權利歸屬的操作辦法；
（4）有價值信息的申報程序和辦法；
（5）相互通知義務；
（6）保密責任；
（7）獎勵和懲處措施。
第37條【智慧財產權管理規定】
37.1 旨在設立智慧財產權管理體系，明確智慧財產權管理的執行程序及成果實現的途徑和方法，獎勵員工的創新成果。
37.2 主要內容：
（1）管理部門和管理人員；
（2）管理模式和具體方法；
（3）立項與研發的程序；
（4）經費審批和使用辦法；
（5）成果申報、鑑定與發表辦法；
（6）成果獎勵辦法；
（7）合作的審批和方式；
（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；
（9）保密責任與籤訂人員的範圍；
（10）競業限制的權責與籤訂人員的範圍；
（11）獎勵和懲處措施。
第四節人員管理
第38條【管理目標和內容】
38.1 員工是創新、產生和保護商業秘密的基礎要素，對員工的管理直接決定對商業秘密保護的效果。
38.2 做好崗位定職、工作交接和籤署保密協議、競業限制協議是必要的環節。
38.3 人員管理包括幾個重要的環節：聘用、籤約、轉崗、離職和退休。
第39條【聘用】
39.1 考察擬聘用員工是否已經與原單位解除勞動合同關係，是否負有競業限制義務和商業秘密的保密義務，並請擬聘用員工作出書面陳述或者承諾。
39.2 考察擬聘用員工原有崗位與現任崗位任職的異同，慎重安排崗位。
39.3 審查擬招聘員工自行提交的相關證書、文件，釋明規章制度和任職崗位的要求。
39.4 做好必要的招聘記錄。招聘記錄尤其需要載明被聘人員要對填寫內容的真實性負責。
第40條【籤約】
40.1 根據單位的規章制度，確定聘用員工的崗位及職責，考慮是否需要籤署保密合同和競業限制協議。
40.2 釋明保密義務（競業限制）的內容、範圍、期限、責任等事項，約定補償辦法和違約責任；釋明任職期間及離職（或退休）後智慧財產權權利歸屬的法律性質。
40.3 對聘用員工自述其自有的技術、技能、智慧財產權予以充分尊重，並記錄在案。
40.4 督促聘用員工書面確認和承諾遵守規章制度。
40.5 做好必要的籤約記錄，完善聘用員工的檔案。
第41條【轉崗】
41.1 員工可能因下列原因而轉換崗位：
（1）不能勝任該崗位工作；
（2）需要採取脫密措施的；
（3）傷、病需要長期休假的；
（4）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化的；
（5）行政管理、業務管理、研發管理需要轉換崗位的。
41.2 員工轉崗，要切實保護員工的利益，並穩妥保護單位的智慧財產權不流失，降低商業秘密被洩密的風險。
41.3 完善轉崗手續：
（1）對調離重要技術崗位或高級管理崗位的員工沒有籤署保密合同（競業限制協議）的，應當補籤；
（2）原有合同（協議）因情形變更需要補充或者變更的，予以完善。
第42條【離職和退休】
42.1 完善離職和退休手續：
（1）指定專人做好資料、文件、圖紙及其設施、設備的交接工作，明示離職員工不得複製、拷貝、毀損文件、資料；
（2）不得洩露、自行使用或者許可他人使用屬於單位的商業秘密；
（3）不得洩露、傳播單位的工作秘密；
（4）對知悉的商業秘密信息負有保密義務等。
42.2 根據單位的規章制度，重申員工在離職或退休後一定期間內所作出的智慧財產權權利歸屬規定。
42.3 國家有關部門的特別規定：
（1）對承擔國家科技計劃項目或者重要科研任務的企事業單位的科技人員，在科研任務尚未結束前要求調離、辭職，並可能洩露國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批准。《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第3條。
（2）企事業單位所擁有的技術秘密，依據國家科學技術委員會、國家保密局《科學技術保密規定》確定國家科學技術秘密時,涉密人員調離、辭職時，應當經確定密級的主管部門批准，並對其進行保密教育。未經批准擅自離職的，依法追究當事人及用人單位負責人的行政責任。《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第4條。
第43條【脫密措施】
43.1 企事業單位採取脫密措施旨在降低商業秘密洩密的風險，並保證員工的再就業利益。
43.2 脫密措施包括：
43.2.1 轉換工作崗位、變更勞動合同中的相關內容、補充或變更保密合同或競業限制協議；
43.2.2 設定脫密期：
（1）適用脫密期的員工為接觸商業秘密，並掌握商業秘密核心信息的高級技術人員、高級管理人員；
（2）適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調離原崗位的前幾個月；
（3）適用脫密期的期限應當根據保密事項的性質、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個月；
（4）適用脫密期的員工轉崗、離職或退休後對已經知悉的商業秘密仍負有保密義務。
第五節合同管理
參見本指引第四章。
第六節公關管理
第44條【接待來賓】
44.1 企事業單位對涉密區域應當設立警示區域和警示標牌，婉拒來訪人員進入。
44.2 對於涉及商業秘密或者可能洩露商業秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。
44.3 必要時應當明示來訪人員，勿進入注有特別警示標記的區域或者接觸標註有密級的文件。
第45條【成果發布】
45.1 企事業單位參加技術交流會、成果論證會、技術鑑定會時，應當避免展示核心技術資料，確有必要展示的，應當將有關材料標註密級，並指定特定的會議人員接收和返還，並和與會人員、鑑定人員籤訂保密協議。
45.2 根據國家及各省市的有關規定，國家公務員、技術鑑定人、技術經紀人等執行公務或者接觸企事業單位商業秘密的人員均負有保密義務。
45.3 控制和核定研發人員發表論文、文章的實質性內容，尤其是對核心技術的研發思路和具體描述應予以限制。
第46條【展覽宣傳】
企事業單位在參加各類展覽會、成果展示、成果匯報會上，應當避免涉及商業秘密的信息或者可能洩露商業秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易於直觀目測、分析的設施、設備等予以披露和展示。
第三章
商業秘密的權利歸屬
第一節商業秘密的屬性
第47條【商業秘密的屬性】
47.1 商業秘密包括技術秘密和經營秘密。商業秘密權利不同於所有權，是一種特殊的智慧財產權。最高人民法院研究室編：《智慧財產權司法解釋理解與適用》，法律出版社2009年版，第316頁。商業秘密權利是一種科技成果權《中華人民共和國民法通則》第118條。，具有法定的構成要件，只有符合條件的技術信息和經營信息才能成為商業秘密參見孔祥俊：《商標與不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第821—823頁。。
47.2 從權利性質看，商業秘密不具有排他的獨佔性，並未被確立為商業秘密權，與物權、債權、著作權等其他智慧財產權相比，權利邊界不具有絕對的法定性。
47.3 從權利保護方式看，民事救濟以《中華人民共和國反不正當競爭法》保護為主，通過制止侵權，保護商業秘密；同時輔以合同法、程序法、勞動法等立法保護。刑事救濟則將商業秘密與商標權、著作權、專利權並列，法律地位相同，保護力度相同。
47.4 從權利主體看，商業秘密權利人是商業秘密的創造者、控制者和管理者，包括所有人和被許可的使用人。
47.5 從權利的內容和行使看，商業秘密的權能包括佔有、使用、收益和處分，由於商業秘密具有相對性的法律屬性，權利的行使具有一定的局限性。
47.6 從權利價值看，商業秘密具有商業價值，可評估作價，是一種無形資產。根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。
47.7 從權利的保護期限看，商業秘密沒有期限的限制，只要處於保密狀態，就一直受法律保護。
第48條【商業秘密的權利人】
48.1 商業秘密的權利主體可以是自然人、法人或其他經濟組織，從其享有的權利範圍上，包括商業秘密的所有人和被許可的使用人。國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條。
48.2 商業秘密權利的專有性弱，任何人可能通過自主研發、反向工程、客戶自願交易等方式合法取得其商業秘密，即不同的人可同時擁有相同或近似的商業秘密。
48.3 商業秘密的權利人和獨佔使用許可合同的被許可人均具有民事訴訟主體資格，享有起訴權。
排他使用許可合同的被許可人、普通使用許可合同的被許可人應與權利人共同提起訴訟，在權利人不起訴或者經權利人書面授權的情況下，可以自行單獨提起訴訟。
48.4 商業秘密的取得是認定權利人的方式，非法取得或者佔有商業秘密的人不能認定為權利人。
第49條【商業秘密的義務人】
依據法律規定或合同約定負有保密義務的人，是商業秘密的義務人，包括自然人、法人或者其他經濟組織。
第50條【商業秘密的載體】
50.1 商業秘密依附於有形載體，還可以藉助於人腦記憶存在，但存在於人腦記憶的商業秘密應能以某種有形形式複製。商業秘密的載體對於確定其權屬非常重要，也是侵權訴訟和權屬訴訟時必要審查的事實之一。
第51條【商業秘密的取得】
51.1 商業秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發、反向工程獲取商業秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實施許可使用等方式取得。
51.2 商業秘密取得的證明：
（1）原始取得，可通過研發立項、記錄文件、試驗數據、技術成果驗收備案文件等證明商業秘密的形成及歸屬。
（2）繼受取得，主要通過合同方式證明全部或部分取得商業秘密。權利人以商業秘密出資的，接受該出資的企業也可全部或部分取得商業秘密。
第52條【商業秘密的份額】
52.1 權利人可以按約定的比例共同享有一項商業秘密。如技術信息，權利人對權屬約定比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理。另有約定的，從其約定。
52.2 權利人可以按約定共同享有一項商業秘密的使用權。如對技術成果的使用權約定比例的，視為權利人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。
第53條【職務成果與非職務成果】
53.1 職務成果是指員工執行本單位的任務或者主要利用本單位的物質技術條件所完成的商業秘密。職務成果的轉讓權、使用權屬於單位。
53.2 非職務成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業知識和物質條件完成的商業秘密，與職務無關，其權利人是員工個人。非職務成果的轉讓權、使用權屬於完成人。
具體參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》的相關章節。
第二節技術秘密的權利歸屬
第54條【技術信息和技術秘密】
54.1 技術信息是指利用科學技術知識、信息、經驗和技能作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案。
54.2 技術信息符合商業秘密的法定構成要件，並區別於經營信息的，稱為技術秘密。
第55條【委託開發的技術秘密的權利歸屬】
55.1 委託開發的技術秘密，依當事人籤訂的協議而定；協議沒有約定或者約定不明確的，歸開發人享有，委託人享有技術秘密使用權。
55.2 後續改進的技術秘密，沒有約定的，歸屬後續改進的開發人享有。
第56條【合作開發的技術秘密的權利歸屬】
56.1 合作開發的技術秘密的權利歸屬，根據當事人籤訂的協議確定，協議沒有約定或約定不明確的，合同當事人均享有技術秘密的轉讓權和使用權。
56.2 後續改進的技術秘密的權利歸屬，沒有約定的，歸屬後續改進的開發人享有。
第57條【其他情況下技術秘密的權利歸屬】
57.1 技術轉讓合同履行中後續改進的技術秘密的權利歸屬
技術秘密轉讓合同或實施許可合同，在合同履行中一方後續改進的技術成果，根據約定確定其歸屬。沒有約定或者約定不明確的，由完成該後續改進的一方享有，其他各方無權分享。
57.2 技術合同無效或者被撤銷後的技術秘密的權利歸屬
技術合同無效或被撤銷後，因履行合同所完成的新的技術成果或者在他人技術成果基礎上完成的後續改進技術的權利歸屬和利益分享，不能重新達成協議確定的，應當歸完成技術成果的一方享有。最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款。
57.3 以技術出資的技術秘密的權利歸屬
《中華人民共和國公司法》允許以技術出資，沒有明確約定技術秘密歸屬的，歸接受出資的企業享有。但該技術秘密所佔出資額過分低於該技術成果價值的，一般認定接受出資的企業僅享有使用權。最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款。
57.4 以技術入股方式參與聯營的技術秘密的權利歸屬
以技術入股方式參與聯營，技術入股人不參與聯營體經營管理，並且以保底條款形式約定聯營體或者聯營對方支付其技術價款或者使用費的，視為技術轉讓合同。最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第3款。聯營體所享有的是技術所有權還是使用權，視個案具體情況而定。
57.5 技術諮詢或技術服務中形成的新技術成果的權利歸屬
受託人一般利用委託人提供的技術資料和工作條件完成的新技術成果的權利歸屬，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受託人。
57.6 「祖傳秘方」的權利歸屬
在中醫藥、餐飲等行業中廣泛存在的「祖傳秘方」，多屬於秘密的技術信息，應當尊重歷史和現實，承認合法的實際控制人為權利人。參見張玉敏等：《智慧財產權法》，中國人民大學出版社2009年版，第447頁。實際控制人去世後，按照繼承法的原則確定新的權利人，即權利人指定繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定繼承人的，歸法定繼承人一人享有或多人共同繼承享有。
57.7 員工在職期間完成的技術秘密的權利歸屬
57.7.1 職務成果是指員工執行本單位的任務或者主要利用本單位的物質技術條件所完成的商業秘密。職務成果的轉讓權、使用權屬於單位。
57.7.2 非職務成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業知識和物質條件完成的商業秘密，與職務無關，其權利人是員工個人。非職務成果的轉讓權、使用權屬於完成人。
具體參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
57.8 員工離職、退休後完成的技術秘密的權利歸屬
57.8.1 離職、退休後一年內繼續從事與原所在單位崗位職責或者交付的任務有關的技術開發工作，屬於職務技術成果，除另有約定外，歸原單位享有。
57.8.2 員工離職一年後所完成的技術成果，由離職員工和/或新單位享有。
具體參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
57.9 無民事主體資格的科研組織籤訂的技術合同的技術信息的權利歸屬
不具有民事主體資格的科研組織籤訂的技術合同，經法人或者其他組織授權或者認可的，依據合同由法人或者其他組織享有技術權益；未經授權或認可的，則由該科研組織成員共同享有技術權益。
57.10 承包期間的技術信息的權利歸屬
承包經營期間形成的技術秘密，除有約定的以外，權利屬於承包人。江蘇省高級人民法院《關於審理商業秘密案件有關問題的意見》第4條。
第三節經營秘密的權利歸屬
第58條【經營信息和經營秘密】
58.1 經營信息是指技術信息以外的，包括但不限於經營管理、研發創意、會計核算、人力資源等任何與企業事業單位運營、研發相關的信息。
58.2 經營秘密，是指能夠為權利人帶來競爭優勢，符合商業秘密法定構成要件的各類經營信息，包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底等信息。
58.3 相比技術秘密而言，經營秘密的新穎性和創造性要求不高。
第59條【經營管理中形成的經營秘密的權利歸屬】
權利人在經營活動中積累或形成的經營秘密，權利歸其享有。
第60條【客戶名單的認定】
60.1 客戶名單是經營信息的一個重要表現形式，能夠反映與權利人有關的供求關係和價格等具體經營信息。
60.2 客戶名單是否構成商業秘密，除依據商業秘密的一般構成要件外，主要根據以下內容認定：
（1）是否與權利人的經營活動相關，是否花費了物力和人力，權利人進行了較長時間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動，形成了較為穩定的交易關係；
（2）競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經過長時間的積累、收集、加工和整理；
（3）具有特定性。客戶名單的內容應包括客戶的名稱、聯繫方法、需求類型及習慣、經營規律、價格的承受能力等深度客戶信息。受法律保護的客戶名單應是具體明確的、區別於可以從公開渠道獲得的普通客戶的信息。
60.3 可構成商業秘密的客戶名單，不同於客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱為客戶信息，更為準確。
第四節商業秘密權屬糾紛
第61條【商業秘密權屬糾紛】
61.1 在商業秘密侵權糾紛中，被告僅以權屬為抗辯理由的訴訟，屬於商業秘密侵權訴訟。
商業秘密侵權訴訟，參見本指引第八章。
61.2 商業秘密權屬糾紛分為以下幾種情況：
61.2.1 從研發主體角度，包括：
（1）企事業單位與聘用員工或非正式聘用員工之間就商業秘密權利歸屬所發生的糾紛；
（2）企事業單位與離休、退休員工之間就商業秘密權利歸屬所發生的糾紛；
（3）企事業單位與開發合同、轉讓（或許可）合同以及涉及服務、諮詢、培訓、中介、設計、創意等委託或者合作合同的相對方就商業秘密權利歸屬所發生的糾紛。
61.2.2 從研發階段角度，包括：
（1）技術成果轉化中產生的新的商業秘密的權利歸屬糾紛；
（2）基於專利技術的後續改進產生的新的商業秘密的權利歸屬糾紛；
（3）基於受讓的商業秘密（或非專利技術）的後續改進產生的新的商業秘密的權利歸屬糾紛等。
第62條【與員工的權屬糾紛】
與員工的權屬糾紛主要是分析職務成果與非職務成果。
參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
第63條【研發階段的權屬糾紛】
研發階段的權屬糾紛，以合同約定和法律規定為準。
參見本章第二節和第三節。
第四章
與商業秘密有關的各類合同
第一節合同的起草與修改
第64條【前期審核與調查】
64.1 企事業單位與他人籤訂涉及商業秘密類合同，應當慎重考察以下幾方面的內容：
（1）權利人與義務人的資質和履約能力；
（2）權利狀況和許可範圍；
（3）商業秘密的價值和市場競爭優勢；
（4）同類行業的信息狀況、技術水平及商業秘密周邊技術、信息的法律保護程度；
（5）採取保密措施的完善程度等。
64.2 企事業單位與員工籤訂保守商業秘密合同（含競業限制協議），應當慎重考察以下幾方面的內容：
（1）員工的崗位職責和執行能力；
（2）員工的誠信度和員工的期望目標；
（3）員工勞動合同的期限和薪酬水平；
（4）員工的培訓成本等。
64.3 當事人在訂立合同前就交換技術情報和資料可以達成籤約前的保密協議，當事人不能就訂立合同達成一致的，不影響保密協議的效力。
第65條【起草或修改合同要求】
65.1 合法性要求
合法性要求是起草或修改合同的首要要求。合法性審查主要從以下幾方面進行：
（1）合同目的是否合法；
（2）交易標的是否合法；
（3）雙方主體是否自願交易；
（4）雙方主體是否具有交易資質；
（5）權責約定是否合法；
（6）是否存在「非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果」《中華人民共和國合同法》第329條。的情形；
（7）其他約定條款是否符合法律規定。
65.2 完整性要求
起草或修改合同應當根據當事人的籤約目的和實現途徑，保證合同主要條款的全面完整。
65.3 嚴謹性要求
起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產生歧義、疑義的詞句。對於難以理解的技術性、專業性用詞，可以採用「術語解釋」的方式在合同中予以確定其概念、內涵和在本合同中的特別含義。
對於合同交易的內容、權責要進行縝密的描述，綜合考慮時間、地點、方式、程序等條款，設定不可預見的條款時要考慮雙方的因素和商業秘密可能因此被洩密的風險及補救措施。
65.4 權利義務對等性要求
誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權利、義務對等。
權利、義務不對等的結果，可能導致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當事人申請變更或撤銷。
65.5 責任與行為因果性要求
65.5.1 違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責任以及責任後果、數額確定等方面均不相同。因此，對於在合同中約定違約金、侵權損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼於合同雙方的權利、義務，履約能力，技術風險和可能出現的損害程度來進行判斷。
65.1.2 違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設定，要與防止發生違約行為或者侵權行為相呼應。
65.1.3 違約金的數額和/或計算方式在合同中由雙方當事人約定，並且應當是具體明確的約定。損失賠償的數額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計算方式。
第66條【合同無效】
66.1 合同中出現下列情形的，可能會直接導致合同無效或者部分條款無效：
（1）妨礙技術進步、非法壟斷技術的；
（2）濫用智慧財產權權利的；
（3）侵害他人技術成果權益的；
（4）違反法律強制性規定的。
66.2 智慧財產權濫用、限制競爭或者排除競爭包括以下幾種情形：
（1）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨佔或者共享該改進技術的智慧財產權；
（2）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似的技術或者與其競爭的技術；
（3）阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（4）要求技術接受方接受並非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；
（5）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；
（6）禁止技術接受方對合同標的技術智慧財產權的有效性提出異議或者對提出的異議附加條件。
詳細內容，參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
66.3 當事人不得因合同無效而擅自披露商業秘密，依據無效合同接收的技術資料、樣品、樣機等，應當及時返還權利人，不得保留複製品。《廣東省技術秘密保護條例》第16條。
第二節企事業單位與員工之間的保密協議
第67條【合同要點】
67.1 籤訂保守商業秘密合同的目的是防止商業秘密洩露和警示對方注意商業秘密的存在，以達到保護權利的最終目的。
67.2 企事業單位可以在勞動合同中約定保守商業秘密和與智慧財產權相關的保密事項，也可以單獨與員工籤訂保密合同。
67.3 保密協議的籤訂範圍以接觸商業秘密的人員為主，保密協議的相對人可以是正式聘用的員工、特邀的技術人員、技術顧問、離職或退休人員以及為特定技術項目的研發的合作人員等。
67.4 保密協議的籤訂期限一般為離職或退休後2—5年。
第68條【合同主要條款】
（1）崗位職責；
（2）資料、軟體交接內容、地點和程序；
（3）保密事項（商業秘密信息名稱）；
（4）保密範圍和保密期限；
（5）披露限制；
（6）禁止性條款；
（7）協助約定；
（8）資料、文件、設備等的保存、歸檔、交接和處理；
（9）違約責任；
（10）合同變更與補充；
（11）合同解除與終止；
（12）競業限制義務；
參見本章第三節。
（13）脫密期；
（14）爭議解決辦法；
（15）合同成立與生效時間。
第三節競業限制協議
第69條【協議要點】
69.1 競業限制，是指企事業單位與知悉商業秘密實質性內容的員工籤訂協議，約定員工在離開本單位後一定期限內不得在生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關係或者其他利害關係的單位從事與原單位任職相同或者類似的工作，或者自行生產、經營與原單位有競爭關係的同類產品或者業務，企業以向員工支付一定數額的補償金為代價，限制員工的就業範圍，以防止原單位商業秘密洩露的一種預防措施。
69.2 企事業單位可以與知悉或接觸商業秘密的高級管理人員、高級技術人員或其他負有保密義務的員工籤訂競業限制協議。用人單位應當給予該員工一定數額的經濟補償，在競業限制期限內按月給付該員工補償金。該員工違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
69.3 籤訂競業限制協議有兩個基礎：
（1）企事業單位擁有符合法定條件的商業秘密或者是具有保護價值的秘密信息；
（2）籤訂競業限制協議的人員應當是與企事業單位籤署了勞動合同的員工。
69.4 競業限制協議可以在籤訂勞動合同時籤訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時籤訂。該協議可以作為保守商業秘密合同的一部分，也可以單獨籤訂。
無論是否籤訂競業限制協議，義務人仍有義務保守知悉的商業秘密。
69.5 競業限制協議的期限不得超過兩年。對於沒有約定競業限制期限的，目前各省市的規定不同，應參照相應規定或各省高級人民法院頒發的司法解釋、批覆等規範性文件執行。
69.6 競業限制協議約定的部分內容不明確的，義務人只對約定明確的內容承擔義務。
69.7 競業限制協議生效前或者履行期間，用人單位放棄對員工競業限制要求的，應當提前一個月通知員工。
69.8 企事業單位可以和員工約定違反競業限制義務的違約金，對違約金的上限，雖然沒有明確的法律規定，但一般不應高於年補償金的30%。根據最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第9條第2款規定：「在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。」
69.9 競業限制與競業避止《中華人民共和國公司法》第149條中對董事、高級管理人員的限制，嚴格用詞是「競業避止」。有些學者稱之為「在職競業限制」和「離職競業限制」，用以區分兩種不同的情形。的區別：
（1）法律屬性不同：競業限制是企事業單位與員工之間的合約約定的，競業避止是法定的，無須合約的約定；
（2）約束對象不同：競業限制約束的是接觸和知悉商業秘密的員工，競業避止約束的是董事、高級管理人員；
（3）保護對象不同：競業限制保護的是商業秘密，競業避止保護的是包括商業秘密在內的公司秘密；
（4）所負責任期限不同：競業限制是約定的期限，競業避止僅是在企事業單位的任職期間，就商業秘密保護，離職或退休後的企事業單位的競業避止人員如有必要，還必須籤訂競業限制協議；
（5）法律責任不同。
參見本引指第一章第三節。
第70條【協議主要條款】
（1）與保守商業秘密合同的關聯性；
（2）對競業限制的同類行業或者競爭單位的概述；
（3）競業限制的行業範圍；
（4）競業限制的區域；
（5）競業限制的期限；
（6）補償金發放的起止日期；
（7）補償金數額及支付方式；
（8）禁止性條款；
（9）協助約定；
（10）雙方的違約責任；
（11）協議的解除與終止條件；
（12）爭議解決辦法；
（13）協議成立與生效時間。
第71條【補償金的約定】
71.1 補償金的設定應當綜合考慮以下因素：
（1）義務人的專業技能，可能影響義務人生活水平的程度；
（2）對義務人限制的領域範圍、就職崗位、地域範圍、年限等；
（3）商業秘密的可保密程度和持續力；
（4）義務人在單位上一年度或者協議籤訂前一年度的報酬總額。
71.2 目前各省市對補償金的數額規定不同，一般年補償金是離職前上一年度收入的1/2到2/3最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6條規定：「當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。」，但不得低於勞動合同履行地最低工資標準。
第72條【違約金的約定】
違約金的設定應當綜合考慮以下因素：
（1）單位商業秘密的獲取成本；
（2）義務人接觸商業秘密的程度；
（3）義務人獲得補償金的數額；
（4）違約行為可能造成的損害程度。
第73條【協議的解除、終止條件】
競業限制協議因下列原因解除：
（1）企事業單位違反競業限制協議，不支付或者無正當理由拖欠補償費，達到約定的標準和期限的。最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第8條規定：「當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止後，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。」
（2）因員工違約，符合約定的解除條件的，企事業單位可以解除競業限制協議。
競業限制協議因下列原因終止：
（1）協議期滿而終止；
（2）商業秘密被公開；
（3）負有競業限制義務的員工死亡；
（4）企業解散、破產、終止而無權利接受者的；
（5）未約定補償金，事後又無法達成約定的。
第74條【協議無效或部分無效的條件】
競業限制協議可能因下列原因無效：
（1）負有競業限制義務的員工實際上沒有接觸到商業秘密的；
（2）企事業單位違反勞動合同解僱員工的；
（3）企事業單位未執行國家有關科技人員政策的；
（4）員工受到顯失公平待遇的；
（5）其他違反法律法規強制性規定的。
第四節企事業單位與其他企業、組織之間的保密協議
第75條【合同要點】
75.1 商業秘密權利人或合法持有人在市場交易或者經營過程中，與任何交易人之間應當籤訂保密協議。
75.2 會計師事務所、律師事務所等中介服務提供者以及技術鑑定、評估、評審等機構，均負有默示保密義務，但當默示保密義務不確定、不明確時，也應當籤訂保密協議。
75.3 保密協議可能涉及以下各類合同：
（1）買賣合同、建設工程合同等；
（2）租賃合同、保管合同、倉儲合同、運輸合同、維修合同等；
（3）開發合同、轉讓（許可）合同、服務合同、諮詢合同、特許經營合同等；
（4）加工承攬合同、設備安裝合同等；
（5）智慧財產權投融資合同、技術入股合同等。
75.4 商業秘密權利人或合法持有人可以與合同相對方單獨籤訂保密協議，也可以在具體合同中約定專門的保密條款。
第76條【協議主要條款】
僅以單獨籤訂的保密協議為例，主要條款有：
（1）與主合同的關聯性；
（2）保密信息的性質；
（3）保密信息的權利人及合法持有人情況；
（4）保密信息的權利狀況和周邊技術信息情況；
（5）保密的具體內容與範圍；
（6）保密的區域；
（7）保密的期限；
（8）保密的方式；
（9）負有保密義務的人員限制；
（10）協助約定；
（11）雙方的權利義務；
（12）商業秘密被披露後的補救措施及其後續履行的解決；
（13）違約責任；
（14）協議的解除與終止條件；
（15）爭議解決辦法；
（16）協議成立與生效時間。
第77條【買賣合同、建設工程合同等】
商業秘密權利人或合法持有人在籤訂此類合同時應當注意：
77.1 商業秘密權利人或合法持有人為買方的合同：
買賣合同可能透露貨物的買賣數量、規格、進貨時間和渠道等信息，容易被他人利用，研究分析和推測出該公司的研究方向、研究的進程和新研發思路。
77.2 商業秘密權利人或合法持有人為賣方的合同：
在商業秘密權利人或合法持有人銷售帶有商業秘密信息的產品或者對方使用時，應當適當標註「不得反向破解」「不得進行反向工程」等字樣，並在合同中約束對方。
77.3 建設工程合同中的商業秘密權利人或合法持有人應當妥善保管物品和圖紙，商業秘密為方法時，應當特別約定實施方法時的現場維護。
第78條【租賃合同、保管合同、倉儲合同、運輸合同、維修合同等】
商業秘密權利人或合法持有人在籤訂此類合同時應當注意：
78.1 在商業秘密權利人或合法持有人銷售帶有商業秘密信息的產品或者對方使用時，應當適當標註「不得反向破解」「不得進行反向工程」等字樣，並在合同中約束對方。
78.2 採用黑箱封閉手段，禁止合同相對方非法開啟。
第79條【加工承攬合同、設備安裝合同等】
商業秘密權利人或合法持有人在籤訂此類合同時應當注意：
79.1 此類合同最容易導致商業秘密被披露，在商業秘密公知性審查中亦會審查此類合同是否籤訂了保密協議或者保密條款。
79.2 此類合同要注意在圖紙、資料保管中所採取的保密措施是否有效、合理，對於圖紙、資料的涉密人員範圍、借閱和複印程序都應當加以約定。
第80條【技術貿易合同】
商業秘密權利人或合法持有人在籤署此類合同時應當注意：
80.1 國際上的技術貿易主要是通過技術轉讓、許可合同的方式進行的，技術秘密也主要是採取這種方式進行。
80.2 要明確地域範圍和期限以及許可的類型和使用方式，作為轉讓方或許可方避免轉讓和許可利益的損失；作為受讓方避免受讓獲益的損失。
80.3 應當著重注意可能涉及的不平等或者限制競爭的條款。
參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
第81條【智慧財產權投融資、技術出資入股合同】
對於技術秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個方面的問題：
（1）出資人的合法資格、權利狀況；
（2）技術秘密的價值、法定的評估標準及股權比例；
（3）入股後的權利歸屬；
（4）入股後的權益分享。
參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
第五節技術秘密合同
第82條【合同要點】
82.1 技術秘密合同可以分為開發合同、轉讓合同和許可合同。利用商業秘密提供技術服務或技術諮詢的，參照技術服務合同和技術諮詢合同的規定。
82.2 涉及技術秘密的開發合同是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發項目，可能形成技術秘密或者擬定以技術秘密方式予以保護所訂立的合同。
82.3 涉及技術秘密的轉讓合同是指合法擁有技術秘密的權利人，包括其他有權對外轉讓技術秘密的人，將專利申請中涉及的技術秘密或不涉及專利的技術秘密的相關權利讓與他人所訂立的合同。
82.4 涉及技術秘密的許可合同是指合法擁有技術秘密的權利人，包括其他有權再許可技術秘密的法人、組織或者個人，許可他人實施、使用技術秘密所訂立的合同。
82.5 技術信息得到商業秘密保護的前提是權利人已經採用相應的方式使他人能夠認識到該信息的秘密性。技術秘密的內容包括但不限於設計圖紙（含草圖）、試驗結果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、電腦程式等。技術信息可以是有特定的、完整的技術內容，構成一項產品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一產品、工藝、材料等技術或產品中的部分技術要素。
參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
第83條【合同主要條款】
83.1 《中華人民共和國合同法》規定的技術合同的主要條款：
（1）項目名稱；
（2）標的的內容、範圍和要求；
（3）履行的計劃、進度、期限、地點、地域和方式；
（4）技術情報和資料的保密；
（5）風險責任的承擔；
（6）技術成果的歸屬和收益的分成辦法；
（7）驗收標準和方法；
（8）價款、報酬或者使用費及其支付方式；
（9）違約金或者損失賠償的計算方法；
（10）解決爭議的方法；
（11）名詞和術語的解釋。
83.2 與履行合同有關的技術背景資料、可行性論證和技術評價報告、項目任務書和計劃書、技術標準、技術規範、原始設計和工藝文件，以及其他技術文檔，按照當事人的約定可以作為合同的組成部分。
83.3 與技術秘密特殊性相關的條款。
本條設定的主要條款涵蓋了技術秘密開發合同、技術秘密轉讓合同及技術秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時應當著重考慮各類不同合同的特點，結合個案的實際情況予以選擇。
主要條款包括：
（1）合同目的；
（2）定義合同標的名稱；
（3）標的的技術特性、特徵；
（4）開發目的與技術目標；
（5）權利人與權利範圍；
（6）權利狀況；
（7）許可使用的方式、期限、地域；
（8）技術指標、技術參數（數據）；
（9）技術資料交接內容、地點和程序；
（10）附帶智慧財產權的權利狀況、歸屬及處理方式；
（11）申請專利的權利；
（12）驗收標準與驗收方式；
（13）合同價款及支付方式；
（14）提成方式的帳目查閱及審計方式；
（15）技術風險與風險承擔；
（16）後續改進成果的歸屬與權益分享；
（17）保密內容、期限、地域和保密人員範圍；
（18）履行合同人員的責任；
（19）成果分享；
（20）成果申報；
（21）成果鑑定；
（22）技術指導與培訓；
（23）禁止性條款；
（24）協助約定；
（25）違約責任；
（26）合同變更與補充；
（27）合同中止；
（28）合同解除與終止；
（29）補救措施；
（30）合同解除或終止後技術資料、設備的歸屬和處理；
（31）名詞和術語解釋；
（32）爭議解決辦法；
（33）法律適用；
（34）合同籤訂地與籤訂（生效）時間。
分類合同條款，參見《律師辦理技術合同非訴訟法律業務操作指引》相關章節。
第五章
商業秘密糾紛的前期處理
第一節事實調查與分析
第84條【聽取當事人陳述】
84.1 聽取當事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據和深入研究案情的基礎。
84.2 引導當事人全面陳述事實，尤其是與爭議具有關聯性的事實，當事人難免漫無目的和帶有主觀情緒的敘述，律師要注意區分。
84.3 概括出案情脈絡、雙方觀點、爭議焦點。
84.4 不明確的問題請當事人澄清，也可以在事後提供詳細的問題清單，對一些細節問題進行集中提問，並詢問當事人是否能提供相關的書面證據予以支持。
第85條【整理歸納材料】
85.1 整理當事人陳述和回答的記錄，做好會談筆錄，筆錄要準確、全面，基本能概括法律關系所涉及的全部內容。
85.2 編制案卷目錄，建立案件檔案。
第86條【調查收集證據材料】
86.1 律師分析案情的基礎是證據，務必重視證據材料的調查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據、證人證言、勘驗筆錄和鑑定結論等。
86.2 律師調查收集證據材料，應當遵循合法性原則、正當性原則、全面收集原則、保守執業秘密原則。
86.3 律師調查收集證據材料的途徑：
（1）向己方當事人調查收集證據材料；
（2）向對方當事人或者第三人調查收集證據材料；
（3）向證人調查收集證據材料；
（4）查閱相關部門的檔案和卷宗資料；
（5）申請法院調查收集證據材料。
86.4 律師調查收集證據材料的方法，主要包括會見、訪問、複印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購買、公證下載、鑑定、評估、現場勘驗、模擬試驗等。
第87條【判斷商業秘密點】
87.1 根據當事人陳述和初步收集的證據材料，初步判斷涉案商業秘密點，也就是判斷涉案商業秘密的具體內容。
87.2 商業秘密系由若干部分組成的，還應明確整體或組成部分是商業秘密，或者整體與組成部分均是商業秘密。
87.3 請求保護的商業秘密內容應當固定在相應的載體上，通過載體能夠重複再現商業秘密的具體內容。
第88條【判斷商業秘密的構成】
根據相關的證據材料，確定商業秘密的載體、範圍、內容，判斷涉案信息是否符合商業秘密的法定構成要件。
第89條【確定權利主體】
89.1 根據當事人的陳述及其提供的證據材料，確定涉案商業秘密權屬主體。
89.2 當事人繼受取得商業秘密的，應當明確取得的性質和方式。不同性質的權利主體不僅實體權利不同，其訴訟權利也不同。
第90條【確定義務主體】
90.1 在商業秘密侵權糾紛中，根據不同的情況，義務主體可能涉及現職員工、離職員工、轉讓方、被許可方或者其他第三方等。
90.2 在涉及商業秘密的技術成果權屬糾紛中，主要的義務主體是合同對方或者員工。
90.3 在商業秘密合同糾紛中，義務主體主要是合同對方。律師應當根據案件情況，初步確定可能涉及的義務主體。
第91條【判斷糾紛性質】
根據案件情況，判斷糾紛屬於侵權糾紛、權屬糾紛還是合同糾紛，抑或屬於違約和侵權的競合。
第92條【判斷訴訟時效】
92.1 對商業秘密提起的訴訟，適用《中華人民共和國民法通則》一般訴訟時效為兩年的規定，從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起起算，同時適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定。
92.2 對於連續實施的商業秘密侵權行為，從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提起訴訟之日止已超過兩年的，在該項商業秘密受法律保護期間，人民法院仍應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算，超過兩年的侵權損害不予保護。
第93條【初步判斷和決定】
93.1 在綜合考慮和分析的基礎上，判斷以何種途徑主張或者抗辯，還欠缺哪些條件和證據材料，然後決定是否受理。
93.2 有些律師接到案件，先受理再分析，導致當事人誤解事實已經清楚、證據較為充分。一旦律師發現問題後，無法得到當事人的認同和配合。
第94條【辦理委託手續】
律師接受當事人的委託，應由所在的律師事務所與當事人籤訂委託代理合同，由律師事務所收取律師費並出具正規律師事務所發票，由當事人籤發商定的一般授權或者特別授權的《授權委託書》。
第95條【律師事務所檔案管理】
95.1 委託業務和案件中涉及的商業秘密，律師事務所和承辦律師均有義務保密，無論是否籤訂了保密協議。
95.2 案件中涉及商業秘密的資料、圖紙、報表或者產品、軟盤等，應當按照商業秘密的保密要求予以保管。商業秘密案件的檔案應當獨立存放、專人保管、專人使用，接觸商業秘密案件檔案的人員應當籤訂保密協議。
第96條【分析、確定主張訴請或抗辯理由】
參見本指引後續相關各章。
第97條【選擇維權方式或救濟途徑】
參見本指引後續相關各章。
第二節律師聲明與律師函
第98條【律師聲明的事實審查】
事實審查主要有以下幾方面的內容：
（1）聲明人主張的信息是否符合商業秘密的法定條件，名稱是否準確、範圍是否明晰、內容是否固定；
（2）聲明人是否對主張的商業秘密擁有合法權利；
（3）聲明人所述商業秘密的權利狀況，是否有相同或者近似的專利技術，是否有可替代技術；
（4）查明侵犯聲明人商業秘密的行為已經實施、正在實施或準備實施，主要包括哪些侵權行為；
（5）聲明人提供的證據事實能否支持其聲明意見等。
第99條【律師聲明的目的和內容】
99.1 律師聲明的目的是公開澄清事實、消除不良影響、防止招搖撞騙；也可以對潛在的侵權人或者正在侵權的侵權人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委託人維權的立場。
99.2 律師聲明的內容，包括聲明事項和聲明意見兩個主要部分：
（1）聲明事項是指聲明人對涉及商業秘密的什麼事情發表聲明，需要寫明具體的事實；
（2）聲明意見是指聲明人對於所涉及的商業秘密事件所持的態度、主張和依據。
第100條【律師聲明的對象與範圍】
律師聲明主要是就特定事項針對不特定對象，通過報紙、期刊、廣播、電視、網絡等媒體公開表明立場。
第101條【應注意的問題】
律師聲明應當注意以下幾個問題：
（1）有委託人的授權，並以代理人的名義從事該項業務；
（2）聲明的內容必須真實合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權利；
（3）聲明的內容必須經過委託人的書面確認。
第102條【律師函的事實審查】
事實審查主要有以下幾方面的內容：
（1）委託人主張的信息是否符合商業秘密的法定條件，名稱是否準確、範圍是否明晰、內容是否固定；
（2）委託人是否對主張的商業秘密切實擁有合法權利；
（3）委託人所述商業秘密的權利狀況，是否有相同或者近似的專利技術，是否有可替代技術；
（4）發函對象與委託人的關係；
（5）發函對象是否存在侵權或者違約行為，以及具體事實；
（6）發函對象可能承擔的法律責任；
（7）委託人提供的證據材料能否支持律師意見。
第103條【發函目的和內容】
103.1 發送律師函的目的是通過律師表明權利人的主張，對侵權或者違約行為的性質、後果、法律責任等進行法律闡述，使責任人清楚其行為應當承擔的法律後果。如果將來確要訴訟，那麼，對方收到確有理由的警告而不停止侵權或者違約行為，可以確定侵權具有明知性。
103.2 律師函的主要內容：
（1）委託人享有的權利內容；
（2）能證明義務人侵權或者違約的事實，同時結合依據法律對事實性質的分析，指出其可能承擔的法律責任；
（3）提出委託人的要求；
（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發函對象了解法律規定和其可能承擔的法律責任；
（5）在針對某些侵權或者違約行為時，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發函對象籤收律師函，並給予合理期限籤署承諾書。
第104條【發函對象】
律師函主要發送給涉嫌構成侵權的法人、組織或個人，或者是違反合同約定的相對人。
第105條【注意事項】
律師發送律師函，應注意以下事項：
（1）針對委託人選擇的爭議解決方式和救濟途徑，已經完成初步的證據收集工作；
（2）律師函一定要以委託人的代理人名義發出；
（3）律師函的內容必須經過委託人的書面確認；
（4）發送律師函後要及時跟進：首先要確認對方是否收到和知悉其內容，然後要主動與對方聯絡，以推進律師函的效用，並了解發函對象的意思；
（5）發送律師函可能成為對方提起不侵權訴訟的依據，律師要提前做好應對準備。
第三節談判
第106條【交流和分析當事人的要求】
106.1 談判可能是成本最低的解決爭議辦法之一，談判的目的是使當事人付出最低的成本而實現利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。
106.2 通過交流，分析了解當事人的要求和期望值，有助於明確具體的工作方向和工作目標。
106.3 針對當事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然後結合現有證據進行法律分析論證，對當事人的要求進行合理劃分，指出可以實現的要求、不能實現的要求以及可能實現的要求等幾個部分。
106.4 綜合分析判斷，作出幾套備選方案。
第107條【談判信息的收集】
談判信息收集一般通過以下途徑進行：
（1）直接向當事人了解情況；
（2）向知情的第三方了解情況；
（3）查詢有關機關的檔案材料；
（4）網絡檢索相關的背景資料。
第108條【了解對方的情況】
律師在談判前應對對方以下情況予以了解：
（1）對方的主體資格、資信和生產經營情況；
（2）對方對該談判的態度；
（3）對方與該談判有關的經營信息和經營決策，以及此項談判可能對對方的影響；
（4）對方在該談判中最不希望出現的情形、最不可能接受的情形，以及可能接受的情形；
（5）對方可能提出的和解方案和條件。
第109條【分析焦點問題】
109.1 基於對當事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。
109.2 就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做好以下四種準備：
（1）當事人的理想條件；
（2）當事人的現實目標；
（3）當事人的底線；
（4）當事人的最大讓步和讓步條件。
109.3 雙方涉及此項糾紛的主要證據材料、法律性質和法律後果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎。
第110條【談判目標】
110.1 談判目標是律師在談判前和談判過程中，根據其了解的當事人要求和各種影響談判的因素，經過分析評估後所希望達到的談判結果。
110.2 談判雙方的相對實力主要取決於各方能在多大程度上承受談判破裂的後果。律師應當向當事人解釋說明其所掌握的各種情況，儘可能將當事人的要求和談判目標實現最大限度的一致，制定當事人的主選談判目標。
110.3 在確定談判目標前，律師還應當和當事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇餘地，這需要充分分析和反覆測算，列出具體量化指標，並且需要談判雙方都能夠接受。
110.3.1 替代方案是談判中較為重要的環節，可以根據對方的狀況和談判的進程進行調整。
110.3.2 制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。
110.4 準備好談判不成功後的下一步方案。向對方提出和解之前，必須做好訴訟的準備，尤其是有關侵權或者違約的證據材料，必須全面收集完整。
第111條【談判的重點環節】
111.1 陳述。雙方律師首先要各自陳述對糾紛的焦點、原因、己方行為的理由，以避免談判的核心問題不準確，各說各話，不能實際解決問題。
111.2 說服。雙方律師在談判中根據現場情況，綜合運用多種說服形式說服對方接受己方的理由和方案。
111.3 磋商。雙方律師要彼此聽取對方的意見，就每一個問題進行交流和溝通，找到雙方都覺得最為恰當的結合點。
111.4 讓步。雙方律師都要以維護核心利益和達到談判目標為中心，進行適當的變通。
第112條【律師參與談判的角色】
112.1 律師是委託人的代理人，是談判法律問題時的主角，但不是最終意志的決定者。
112.2 律師以堅持原則和目標進行談判，不要與對方形成對抗或者配合關係。
第113條【注意事項】
律師在談判中，應注意以下事項：
（1）律師不應帶有個人好惡與個人感情；
（2）律師陳述不應針對具體個人，避免激化矛盾；
（3）律師儘可能不對談判事項作直接的最終的接受或否定的決定，除非委託人特別授權；
（4）律師在談判過程中可以提出對事實、證據、法律、談判方案的意見，但不應是自己的主觀評價；
（5）談判在行政救濟、刑事自訴、民事訴訟過程中都可能涉及，要結合個案，根據糾紛的進展階段予以調整。
第六章
民事救濟的共同問題
第一節基本要求
第114條【做好工作記錄】
由於商業秘密糾紛周期都比較長，資料、文件通常也都比較多，按照時間順序做好詳細的工作記錄就非常必要，凡是涉及糾紛的事實材料和具有法律意義的事項，都應列明發生時間、主要內容、資料來源、簡單評價及辦理結果等內容，並按照自己的習慣順序排列。
第115條【分析事實和收集證據】
115.1 分析事實是確定訴請或者答辯意見、提交證據的基礎，因此律師應當盡職聽取當事人的陳述並作出初步的法律判斷。
115.2 律師應當與委託人一起查證和分析事實，並就與爭議相關的部分收集證據。
115.3 證據不足的，應當請當事人補足或者代理人自行調查收集，並考慮是否以及如何申請調取證據或者採取證據保全。
第116條【確定訴訟請求】
116.1 訴訟請求是糾紛案件的核心，也是訴訟的目的。所有的證據材料、事實陳述、答辯意見、抗辯理由和法律意見都將圍繞訴訟請求進行。
116.2 訴訟請求以《中華人民共和國民法通則》第六章和侵犯商業秘密的損害賠償額構成
最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規定，確定《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。相結合考慮。
第117條【糾紛的解決方式】
117.1 商業秘密合同糾紛的解決可以通過和解、訴訟、仲裁方式解決。
117.2 商業秘密合同糾紛發現能夠和解的，應當首先採用和解方式解決。
117.3 不能和解解決的：
（1）合同中約定仲裁條款，或者發生糾紛後雙方就糾紛的解決達成仲裁協議的，應當按照約定向相關仲裁機構申請仲裁。
（2）合同中沒有約定仲裁條款，或者發生糾紛後雙方也沒有達成仲裁協議的，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第23條、第34條的規定通過訴訟解決。
（3）最高人民法院對商業秘密糾紛的司法管轄有專門規定的，按照該規定選擇司法管轄。
（4）因商業秘密權屬產生糾紛的，解決方式參見本指引第七章。
（5）對於因違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第1款第（三）項而產生的糾紛，律師應當注意對商業秘密侵權法律關係與合同法律關係的競合進行選擇。
（6）適用合同糾紛法律關係的，解決方式參見本指引第八章。
（7）適用商業秘密侵權法律關係的，解決方式參見本指引第九章。
第118條【綜合運用訴訟方法】
結合個案，充分考慮和採用法律允許使用的手段和措施：
118.1 慎重分析原告的訴訟請求和被告抗辯的理由、證據材料以及涉及的相關法律依據。
118.2 對方當事人可能對自己提交證據的質證意見，並準備辯駁意見。
118.3 提出不公開審理申請和證據保密申請，以避免商業秘密的二次披露。
118.4 考慮提出證據保全、財產保全、延期舉證、申請證人出庭、申請專家輔助人、技術鑑定、價值評估等各種申請。
118.5 作為原告代理人，要注意訴訟請求變更的時機；作為被告的代理人，要注意是否提出管轄異議和/或反訴。
第二節管轄確定
第119條【管轄部門】
119.1 初步判斷糾紛的性質，確定不同的主管部門。
（1）屬於用人單位和員工之間的勞動合同糾紛，應向勞動仲裁部門申請仲裁。
（2）屬於用人單位和員工及其新聘用單位之間的侵權糾紛，應向人民法院起訴；對於侵權糾紛，也可向工商行政管理部門投訴；屬於平等民事主體之間的合同糾紛（不包括勞動合同），應向人民法院或者商事仲裁委員會起訴或者申請仲裁。
（3）涉嫌商業秘密犯罪的，可以向公安機關報案，也可以直接向人民法院提起刑事自訴。
119.2 員工與第三人共同侵權的，可以將員工和第三人作為共同被告直接向法院起訴。
119.3 對於因勞動者與用人單位之間的競業限制協議引發的糾紛，如果當事人以違約為由主張權利，則屬於勞動爭議，依法應當通過勞動爭議處理程序解決；如果當事人以侵犯商業秘密為由主張權利，則屬於不正當競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。最高人民法院2010年4月發布的《最高人民法院智慧財產權案件年度報告》中「40. 關於依據勞動合同中的保密或競業限制條款提起的商業秘密侵權案件的管轄」。
119.4 員工離職後違反保密合同的約定，侵犯原所在單位商業秘密的，企事業單位可以依據保密合同或合同中的保密條款，獨立提起保密合同糾紛訴訟。該類案件不屬勞動爭議案件，不受勞動爭議處理程序的限制。天津市高級人民法院2007年4月11日印發的《審理侵犯商業秘密糾紛案件研討會紀要》第 10條。
119.5 勞動合同中如果明確約定了有關保守商業秘密的內容，由於勞動者未履行，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，並依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決。勞動和社會保障部辦公廳1999年7月7日發布的《關於勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》（勞社廳函〔１９９９〕６９號）。
第120條【地域管轄】
120.1 侵權糾紛案件的地域管轄，可按實際情況選擇在被告所在地或侵權行為地起訴，其中，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。侵權行為地應當根據原告指控的侵權人的具體侵權行為來確定。
120.2 侵權行為實施地是指被告被指控實施侵權行為的地域，包括非法獲取商業秘密地、非法披露商業秘密地和非法使用商業秘密地。
120.3 侵權結果發生地，應當理解為是侵權行為直接產生的結果發生地，不能以原告受到損害就認為原告所在地就是侵權結果發生地，也不能將侵權結果到達地作為侵權結果發生地，應明確「侵權結果」針對的是哪些具體的侵權行為。
120.4 合同糾紛案件的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。
120.5 權屬糾紛案件的地域管轄，可按具體情況選擇在被告所在地或合同履行地起訴。
120.6 勞動爭議案件的地域管轄，勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區域內發生的勞動爭議案件。勞動爭議案件由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。
120.7 商事仲裁委員會應當由當事人協商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。
第121條【級別管轄】
121.1 在級別管轄上，商業秘密糾紛除應當由高級人民法院管轄和經最高人民法院指定具有一般智慧財產權民事案件管轄權的基層人民法院管轄的以外，均由中級人民法院管轄。
121.2 具有一般智慧財產權民事案件管轄權的基層法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布並自2010年2月1日起施行的《基層人民法院管轄第一審智慧財產權民事案件標準》執行。
121.3 高級人民法院的管轄標準，按照最高人民法院頒布並自2010年2月1日起施行的《關於調整地方各級人民法院管轄第一審智慧財產權民事案件標準的通知》執行，即「高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審智慧財產權民事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在其轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審智慧財產權民事案件」。
121.4 勞動爭議仲裁委員會負責管轄本區域內發生的勞動爭議案件。勞動爭議仲裁不實行級別管轄。
121.5 商事仲裁委員會應當由當事人協商選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。
第122條【提出管轄權異議應注意的問題】
122.1 代理被告提出管轄權異議的，應當在提交答辯狀期間提出。
122.2 為了爭取更充分地了解案情和收集證據應訴，或者為了延緩實體審理，被告通常會提出管轄權異議。
122.3 代理原告選擇管轄法院應當綜合各類因素考慮，如：被告單一或多個、所在地域、訴訟便利、執法環境、證據保全的便利程度等。
第三節證據保全和財產保全
第123條【證據保全】
123.1 申請證據保全
申請證據保全是商業秘密糾紛案件中原告獲勝的重要保障，保全的證據內容主要包括被告實施侵權行為和侵權獲利的證據，具體方式可採用公證證據保全、訴前證據保全、訴中證據保全。
123.2 公證證據保全
從保護原告利益和防止證據滅失的角度來看，原告律師應當採用向公證機關申請證據保全的方式收集並固定證據。公證證據具有較強的證明力，除了有相反證據足以推翻公證證據的情形外，對經過公證的法律行為、法律事實和文書，其證據效力應當被確認。
123.3 訴前證據保全
訴前證據保全是向立案法院提出申請，並應當由法院裁定進行，因此有相應的難度。有的地方，高級人民法院的規範性文件就規定，在審理侵犯商業秘密糾紛案件中，不適用我國專利法等智慧財產權專門法關於訴前臨時禁止措施和訴前證據保全的規定。天津市高級人民法院2007年4月11日印發的《審理侵犯商業秘密糾紛案件研討會紀要》第 13條。但是目前部分法院對當事人的申請進行審查，認為確有必要的，可以裁定進行。
123.4 訴中證據保全
與訴前證據保全相比，訴中證據保全相對容易。但實踐中通常還需要具備一定的條件，譬如原告的權利內容明確、權利來源和權利基礎合法有效、侵權嫌疑較大、保全證據的內容和線索具體、當事人確實不能通過公證等方式自行獲取以及提供相應的擔保等。
第124條【財產保全】
124.1 律師對根據已有證據詳細論證勝訴可能性較高的，且對方可能轉移、隱匿資金的，要及時申請財產保全。這樣，既可以保障勝訴判決的賠償執行問題，也可以給被告施加壓力，促使被告主動和解。對於制止侵權，防止權利人損失擴大並保證生效判決的順利執行具有重要意義。
124.2 由於商業秘密糾紛案件中原告相對較低的勝訴率，該類案件的財產保全申請被準許的難度也相應增加很多，因此，原告應盡力提供各方面能證明自己勝訴可能性和保全必要性的證據。
124.3 法院採取財產保全會嚴格按照民事訴訟法的有關規定慎重進行。在採取財產保全措施前，會嚴格審查當事人是否提出了財產保全的申請並提供了可靠的、足夠的擔保；申請人享有的商業秘密是否具有穩定的法律效力；被申請人的侵權事實是否明顯；保全的範圍是否合理，保全的方式是否適當，被申請人是否有償付能力等。對於不必要保全的，或者保全結果會給被申請人的合法權益造成無法挽回的重大損失的，人民法院不會採取財產保全措施。
124.4 為了財產保全的有效性和及時性，在起訴之前或者立案同時提出財產保全申請為宜。
第四節鑑定與評估
第125條【鑑定機構】
125.1 有關商業秘密的專業鑑定，屬於智慧財產權司法鑑定，應當委託列入鑑定人名冊的鑑定人進行鑑定，而且要求鑑定機構和人員必須取得智慧財產權司法鑑定資質，而不能是社會上一般的行業協會或組織。
125.2 人民法院同意當事人的鑑定申請的，通常應由當事人協商確定有鑑定資質的機構和人員，協商不成的，由人民法院指定，並通知當事人在合理的期限內對鑑定機構、鑑定人員的資格或者是否申請迴避等事項提出意見。
第126條【鑑定內容】
126.1 一般是針對涉案的信息進行鑑定，包括非公知性鑑定和同一性鑑定兩個部分。當事人應當明確鑑定的對象及其範圍，主要包含權利人所稱被侵權商業秘密是否不為公眾所知悉，被侵權人使用的信息與權利人商業秘密是否相同或實質性相同等。
126.2 人民法院只能就專業技術事實和專業經營事實提出鑑定委託，權利人的技術信息、經營信息是否構成商業秘密，被訴侵權人是否侵權等是法律問題，不屬於委託鑑定的範圍，應由人民法院根據相應證據作出判定。
第127條【鑑定材料的提交、選定、移送和固定】
127.1 商業秘密的鑑定材料是鑑定活動賴以開展的物質基礎，其提交、選定、移送和固定至關重要，如果鑑定材料不提交、不完整、不真實、不充分，或者在移送中損毀、滅失抑或被調換，鑑定結論可能不被認定。
127.2 當事人應在指定限期內提交完整的資料供鑑定使用，否則，應承擔鑑定結論對其不利的後果。
127.3 訴訟中法院委託鑑定的，應當按照證據的實質審查原則組織雙方當事人對鑑定材料的關聯性、真實性及合法性進行審查，並對當事人雙方的意見製作筆錄以確認鑑定材料真實、完整。
127.4 鑑定機構接受人民法院的委託，對訴訟中有爭議的技術問題進行鑑定時，應以雙方當事人經過庭審質證的真實、合法、有效的證據材料作為鑑定依據。依據未經雙方當事人質證或者核對的證據材料所作出的鑑定結論，不是合法有效的證據，不能作為認定案件事實的依據。
對於鑑定材料的移送和固定，可以建議法院在鑑定材料質證合格後當面封存，並讓雙方當事人在筆錄上簽名或蓋章，以及在鑑定材料封口處籤名。
第128條【對鑑定報告的質證和採信問題】
128.1 鑑定報告要經過當事人質證才能作為定案依據。
128.2 對鑑定報告的質證和採信，關鍵是鑑定人出庭問題，律師應主動申請法院通知鑑定機構派員出庭接受質詢，鑑定人也應當出庭接受當事人質詢。律師應主動申請具有專門知識的人出庭協助質證。
第129條【評估機構】
商業秘密價值評估屬於專業鑑定的一種，應當委託具有資質的鑑定人進行評估，而且要求鑑定機構和人員必須取得評估需要的資格。
第130條【評估內容】
商業秘密評估的內容通常涉及兩項：一項是被侵害商業秘密的價值評估，另一項是被侵害商業秘密由於侵權而導致的價值損失評估，也就是權利人的損失。
第131條【評估方法】
商業秘密的評估方法主要包括：收益現值法、重置成本法、現行市價法和清算價格法，評估機構和評估人員應當根據商業秘密資產的有關情況進行恰當選擇。
第五節開庭準備
第132條【申請不公開審理】
為了防止訴訟中造成商業秘密的二次披露，在訴訟中涉及己方的商業秘密，無論是原告還是被告，都應及時申請法院不公開審理，但商業秘密已經被披露的除外。
第133條【提出保密申請】
及時申請法院告知對方承擔保密義務。具體形式可以是法院記入筆錄，由訴訟參與人籤字，或者由訴訟參與人籤署承擔保密責任的承諾書等書面文件。
及時向法院申請對相關證據保密。具體形式可以是裁判文書中不披露商業秘密實質性內容、卷宗標註密級、保密證據歸入副卷等。
第134條【申請專家輔助人出庭】
對於涉及專業技術或經營信息中專業性較強的問題，當事人可以申請一至兩名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。此類專業人員不屬於事實證人，其所作的說明屬於技術性解釋。出庭的專家輔助人之間以及其與當事人、鑑定人之間，可以相互詢問。
第六節庭審
第135條【確定爭議焦點】
135.1 根據起訴狀和答辯狀，可以概括出糾紛的爭議焦點，法庭一般也會在庭審調查開始前歸納案件的爭議焦點。
135.2 代理人認為爭議焦點有偏差或者遺漏的，應當及時提出。
第136條【舉證】
136.1 無論是原告還是被告，對自己的主張或抗辯事實，都要用提交證據證明。
136.2 舉證應當按照法庭的要求在舉證期限內完成：
（1）舉證期限可以由當事人協商一致，並經人民法院認可。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第33條。
（2）由人民法院指定舉證期限的，指定的舉證期限不得少於30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第33條。
136.3 收到對方當事人的證據後，向法庭申請提交反駁證據。
第137條【質證】
137.1 質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第50條。
137.2 對於證據的來源、證明事實和證明對象等對方未表達清楚的問題，可以向法庭提出或者經法庭同意向對方發問。
第138條【代理意見陳述】
律師的代理意見應當以法律意見為主，並要結合庭審事實進行。對於庭審未予以確認的重要事實和重要的證據有必要進行說明和重述時，應當以證據運用為主，而不是對事實的再陳述。
第七章
商業秘密合同糾紛法律業務
第一節合同訴訟要點
第139條【商業秘密合同糾紛種類】
本章涉及的商業秘密合同糾紛體現為以下形式：
139.1 就商業秘密籤訂的專項合同或者協議，不限於就商業秘密保密，技術開發、轉讓（讓與），技術服務或諮詢、使用許可，投資入股等專門合同或協議的履行產生的糾紛。
139.2 就約定有商業秘密保密義務條款的合同或者協議，比如：競業限制、技術轉讓或者實施許可、技術服務與諮詢、出資或股權轉讓、買賣、加工承攬、勞動合同等形式籤訂的合同或者協議的履行產生的糾紛。
第140條【司法管轄的選擇】
140.1 除適用《中華人民共和國民事訴訟法》第23條、第24條規定之外，律師應當特別注意以下情形的司法管轄：
140.1.1 針對商業秘密的技術開發、轉讓或者使用許可、技術服務、諮詢、培訓等籤訂的專項合同或協議，或者在其他合同中雙方對技術信息的技術開發、轉讓或者使用許可、技術服務與諮詢發生的法律關係屬於技術合同法律關係，該類合同糾紛應當由中級人民法院或者各地高級人民法院經批准指定的基層法院管轄（一般為具有審理智慧財產權糾紛職能的法院）。
140.1.2 就約定有商業秘密保密義務條款的合同或協議產生的糾紛，如果雙方爭議的為商業秘密法律關係，也應當按照本條選擇司法管轄。
140.2 由於部分商業秘密糾紛可能表現為侵權與違約法律關係的競合《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第（三）項。，因此，律師對此應當根據實際需要進行案情分析，確定法律關係，選擇管轄法院。
140.3 合同或協議約定仲裁條款，或者事後達成仲裁協議的，由約定仲裁機構管轄。
第141條【技術鑑定和專家輔助人】
141.1 在商業秘密合同糾紛解決過程中，當涉及的技術信息專業性強，或者難以被法官或仲裁員理解時，律師可以考慮依據《中華人民共和國民事訴訟法》第76條、第79條的規定，向法院申請技術鑑定或者專家輔助人。
商業秘密糾紛中涉及的司法鑑定程序，參見本指引第六章第四節。
141.2 律師應當注意，一方當事人單獨委託司法鑑定機構作出的鑑定意見書，可能受到對方更多的質疑，法庭會考慮採信、重新鑑定或者不採信。
141.3 法院委託司法鑑定機構作出的鑑定意見書，經過雙方當庭的質證，一般會考慮予以採信。
第142條【鑑定意見的質證】
142.1 無論當事人單獨委託還是法院委託司法鑑定，鑑定意見書均需要經過法庭質證。
142.2 一般情況下，律師可以從以下幾個方面進行分析並提出質證意見：
（1）鑑定機構、鑑定人是否具有相應的智慧財產權司法鑑定資質；
（2）鑑定機構是否存在《司法鑑定程序通則》第16條規定的不得受理的情形；
（3）司法鑑定人是否存在應當迴避的情形；
（4）鑑定人是否具有與爭議技術信息相關的專業知識背景或者從業經歷；
（5）鑑定報告中對於爭議的技術信息以及用於比對的公知信息的描述與理解是否準確、是否符合或違背該領域的科學知識、行業規範或者該領域的一般常識；
（6）送檢材料是否適當、完整；
（7）鑑定方法是否科學、準確等。
第143條【訴訟時效】
與侵權訴訟不同，在分析商業秘密合同糾紛案情時，律師應當充分注意訴訟時效問題，可以根據個案從以下方面進行分析：
（1）約定的合同履行期限；
（2）約定的履行義務行為和時間，不履行義務的後果的時間；
（3）一方實際履行（未履行）義務的行為及時間；
（4）一方知道或應當知道違約行為發生的時間；
（5）是否存在能夠導致訴訟時效中止或中斷的行為情由。
第144條【訴爭合同或爭議條款的無效、解除、變更和撤銷】
144.1 律師應當首先審查訴爭合同或爭議條款的法律效力，以及合同籤訂和履行過程中是否發生或者具有法定無效、解除、變更或撤銷的事由，作出合同糾紛訴訟的初步判斷。
144.2 訴爭合同或爭議條款的無效
無效的理由應當依照《中華人民共和國合同法》第52條、第329條以及最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定進行判斷。
144.3 訴爭合同的解除
144.3.1 訴爭合同的履行發生《中華人民共和國合同法》第94條規定的情形時，可以解除或者請求法院解除合同。
144.3.2 作為爭議合同標的技術已經被他人公開的，可以解除合同或者請求法院解除訴爭合同。《中華人民共和國合同法》第337條。
144.3.3 技術合同一方當事人延遲履行主要債務，經催告後仍未履行的，權利人可以請求法院解除訴爭合同。最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條。
144.3.4 行使解除請求權的，履行合同一方當事人應當注意事先向債務人進行催告，以滿足法定解除條件。
144.4 訴爭合同的撤銷或者變更
當一方當事人具有最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定的行為時，另一方當事人可以要求法院撤銷或者變更訴爭合同。
第二節作為原告代理人
第145條【訴訟主體資格審查】
145.1 一般情況下，原告應當是商業秘密合同中的籤約主體。但是，在合同籤訂或者履行過程中，合同籤約主體與原告不一致時，律師應當對原告的適格身份加以審查和證明。
145.2 當籤約主體一方或者雙方為非獨立民事主體時，律師應當調查該籤約主體的實際歸屬機構最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條。，並提供相應的證據材料。
145.2.1 原告同意籤約主體籤訂合同的授權委託書、原告與籤約主體就該合同的籤約與履行所籤署的協議、與此相關的內部管理文件等。
145.2.2 籤約主體與原告之隸屬關係證明［原告的企業法人營業執照、事業單位批准文件，企業（事業單位）代碼證、稅務登記證、原告與籤約主體籤訂的勞動合同、任職聘書、組織人事關係證明、工資關係證明等］。
145.2.3 原告是合同權利、義務的實際承受和履行人（合同履行過程所需要的各項必要條件的實際提供者（所有人），資金（研究經費）的收受人或支付人（資金往來憑證），與資金往來對應的票據的出具人。
145.2.4 合同履行過程中必要的廠房、設備、場地、人員、原材料以及不對外公開技術資料的所有人（權利主體）的證明。
145.3 籤約主體與權利主體名稱不一致的，律師應當從以下幾個方面證明原告應當為適格的訴訟主體：
145.3.1 工商行政主管部門或者上級主管部門出具的主體名稱變更登記證明文件。
145.3.2 企業章程或合同對企業名稱的變更的約定，相應的股東會或董事會決議。
145.3.3 變更名稱後權利主體履行合同的證明。
145.3.4 被告知道原告為權利主體，並對原告實際履行合同義務的證據。
145.3.5 籤約主體因發生合併而與權利主體不一致時，原告應當證明自己為籤約主體合同義務的承受人，並為此提交併購法律文件，與此相對應的籤約主體股東會或董事會決議，籤約主體對應的工商變更登記證明文件。
145.3.6 籤約主體註銷由原股東或出資者作為權利主體的，應當提交籤約主體的股東會或者董事會就清算事宜作出的決議、清算報告、籤約主體企業章程、工商註銷登記證明文件等。
第146條【分析案情】
146.1 律師應當對合同產生的背景、合同的內容及其履行的真實情況進行充分的了解。
146.2 合同籤約的背景、合同雙方的基本情況、合同的內容，合同的實際履行情況、合同履行中出現的問題與解決等。
146.3 對技術合同中涉及的專業技術知識，可以自己的認知能力儘可能進行了解和理解，必要時可以由專業技術人員進行講解。
146.4 對糾紛解決方式、管轄的選擇、訴訟時效、法律關係及法律適用等進行初步預判，對產生法律關係競合的情形進行選擇。
146.5 對訴訟過程中可能發生的特殊程序進行預判，通過對技術（經營）信息的了解，對申請司法鑑定或者財務審計的必要性和提出申請的時機進行分析和準備。
146.6 可能發生司法鑑定事宜的，應當事先對司法鑑定機構及其鑑定程序有所了解。
146.7 準備適用的法律規範，搜集並參考類似的案例。
146.8 收集、準備證據，擬製法律文書等。
第147條【證據準備】
147.1 證據不限於以下形式和內容，但應當符合法律的規定：
（1）雙方的主體資格證明文件（略）；
（2）訴爭的商業秘密合同及其附件，或者爭議雙方存在爭議法律關係的證明文件；
（3）原告履行合同義務，被告不履行合同義務或者履行義務不符合約定的證據；
（4）雙方在履行訴爭合同過程中產生的往來文書（文件、傳真、電子郵件等）、上述文書送達的證明；
（5）履行過程中發生的對應資金往來（支付）憑證、票據，實物（技術文件或技術成果）交付及送達的證明；
（6）對於技術合同還應當包括與約定驗收標準對應的技術文件、驗收報告、鑑定或者檢測報告、使用報告或者實物；
（7）與上述證據相對應的補強證據；
（8）損失證據：
（1）不限於各項研發成本費用的支付、支出憑證。
（2）損失的評估或審計報告。
（3）對於技術開發合同而言，不限於研發資金的投入或者技術開發費用的支付損失。
（4）對於技術秘密的轉讓（讓與）許可使用而言，損失可以為因延遲支付約定許可使用費的利息損失，或者已經支付的許可使用費及其利息損失。
（5）對於《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第1款第（三）項規定的行為而言，賠償損失的證據可以參照本指引第八章的相關內容舉證。
（6）當技術（經營）信息為單位有形載體的一部分時，應當合理確定該技術（經營）信息在該有形載體整體價值中的佔比確定其價值，並以此作為評估損失的基礎。
147.2 全部證據都應當得到證據原件的支持。
147.3 原告確實不能提供證據原件的，應當在質證或者庭審階段爭取得到被告的認可。
147.4 原告知道證據原件所在但不能取得的，應當及時依法向法院提出調取證據申請，由法院調取或核實。
147.5 證據原件在被告處的，應當向法院提出，並說明理由，要求被告提供，爭取實現該證據的舉證責任的轉移。
147.6 在收集證據過程中，應當注意該證據的構成應當對待證事實形成完整的證據鎖鏈。
第148條【確定訴訟請求】
訴訟請求可以包括以下之一種或一種以上：
（1）請求判令被告履行訴爭合同義務，或者按照約定支付費用；
（2）請求判令解除（變更、撤銷）訴爭合同；
（3）請求被告停止使用技術信息或技術成果，返還技術資料；
（4）請求判令訴爭合同無效或者部分無效；
（5）請求依法判令被告支付約定違約金或者賠償損失；
（6）賠償合理的調查、律師費用；
（7）各項訴訟費用的承擔。
第149條【確定被告】
149.1 被告應當為合同籤約的相對方，當籤約主體發生變更時，應當以變更後的主體為被告。
149.2 當籤約主體不具有民事行為能力時，應當以其出資人、設立人或者所歸屬的上一級單位為被告或者共同被告。
第150條【準備訴狀】
150.1 民事訴狀應當包括雙方當事人的基本信息、案由、訴訟請求、事實與理由。
150.1.1 雙方當事人的基本信息應當與當事人依法註冊信息相一致。
150.1.2 案由以法院設定的案由為準。
150.1.3 訴訟請求應當明確、具體。
150.1.4 事實與理由部分應當包括以下內容：
（1）爭議雙方的主體身份和基本情況介紹；
（2）雙方合作的基本事實及其訴爭合同的效力；
（3）爭議涉及的具體條款；
（4）原告履行義務的情況；
（5）被告不履行義務或者履行義務不符合約定的基本事實；
（6）被告的上述行為給原告造成法律後果的事實；
（7）與爭議有關的法律規定；
（8）結合法律對被告違約行為及其應當承擔違約責任的分析；
（9）總結或歸納原告的觀點和請求。
第151條【原告舉證】
151.1 應當按照訴狀列舉的事實與理由，順序列明證據目錄。證據目錄應當包括證據序號、證據名稱、證據形式、證據來源、證據的頁數、證據頁碼、證據擬證明的事實。
151.2 律師應當特別注意證據的舉證期限，爭取在該舉證期限內完成舉證。在舉證期限內不能完成舉證的，應當及時向法院提出延期舉證申請。
151.3 對舉證困難或者難以舉證的，應當及時向法院提出書面調取證據申請。
151.4 交換證據或者開庭審理時，被告提出相反證據的，原告發現應當進行調查核實的，應當及時向法院提出質證意見，要求針對該證據的舉證期限，並在期限內完成舉證。
第三節作為被告代理人
第152條【訴訟主體資格審查】
律師應當審查原告訴訟主體是否適格，是否為訴爭權利主體，對於不符合法律規定的，應當在答辯狀中提出異議。
參見本章第145條。
第153條【了解案情】
153.1 律師應當認真閱讀和理解原告起訴狀提出的訴訟請求、事實和理由及證據，核實雙方是否存在原告主張的法律關係，原告主張和列舉的違約行為是否符合事實；原告適用法律是否準確。
153.2 律師應當針對原告所列舉的事實與理由，向當事人了解實際情況，向相關聯的人員和機構進行必要的調查。
153.3 必要時，律師應當請當事人詳細介紹與講解涉及的技術（經營）信息，學習與了解必要的專業知識。
153.4 律師應當特別注意與上述事實相關聯的管轄異議、訴訟時效等訴訟權利的運用。
第154條【管轄異議】
154.1 被告應訴首先應當審查糾紛解決管轄機構的合法性。
154.2 仲裁機構受理的，應當審查訴爭合同是否列有仲裁條款或者雙方達成了仲裁協議，該仲裁約定是否明確、規範，該仲裁機構是否與約定相符。
對於仲裁約定不明確、不規範或者受理的仲裁機構與約定不符的，應當在答辯期內及時提出管轄權異議。
154.3 法院受理的，應當審查受理法院是否具有司法管轄權。發現有無權管轄情形的，應當及時在答辯期內提出管轄異議申請。
參見本章第140條。
第155條【證據準備與質證】
被告的舉證，參見本指引第147條。
155.1 被告律師應當本著主動舉證、充分舉證的原則準備證據，而不應當僅僅停留在對原告證據的否認與反駁上。
155.2 律師應當逐項核實證據的真實性、合法性及其與爭議事實的關聯性，並作出筆錄；對於與事實不符的進行核實，並提出相反證據。
155.3 認為原告所述與事實不符的，應當舉證證明。在否認與反駁原告證據的基礎上，通過提交相反證據對抗、反駁原告的主張，以爭取法官的支持。
155.4 對原告的證據準備完整的書面質證意見。
155.5 被告舉證的，應當準備證據目錄。
第156條【答辯】
156.1 被告及時提出答辯意見，將有助於法官在開庭前對糾紛進行全面的了解，有助於引導法官準確確定爭議焦點，因此律師應當對答辯予以充分的重視。
156.2 答辯狀應當分別針對起訴狀的內容，逐一進行簡單陳述，闡述觀點和簡單理由，並附必要的證據。詳細的抗辯理由可以在開庭審理中結合事實與證據進行全面陳述。
第157條【訴訟時效抗辯】
157.1 被告律師應當針對所調查了解的案情事實，結合法律和證據判斷原告的權利主張是否超出法定訴訟時效。對於超出訴訟時效規定的，應當明確作出拒絕履行相應的義務的意思表示，並要求審理法院對原告的權利主張不予支持。
157.2 被告應當對原告權利主張超過訴訟時效的事實承擔舉證責任。
參見本指引第143條。
157.3 針對訴爭合同的約定，對原告主張權利的時間節點、被告履行義務期限、原告實際主張權利的時間等提供證據。
第158條【抗辯】
158.1 被告可以在充分了解案情事實，認證分析原告證據的基礎上，在真實性、合法性、關聯性等方面對原告的證據提出質證意見，說明原告的證據不能證明待證事實的理由，進而提出原告未盡到舉證責任的主張。
158.2 針對原告的證據，被告可以通過提出相反的證據予以否定。
158.3 律師可以結合事實與法律認真分析原告證據的每一個環節，在證據鏈中尋找薄弱部分進行重點陳述並舉證，斷開原告的證據鏈。
第159條【合同（條款）效力抗辯】
效力抗辯，參見本章第144條。
159.1 對於原告主張的權利，被告應當對訴爭合同或者訴爭合同條款是否屬於法定無效、可撤銷或解除的事由進行判斷。
159.2 訴爭合同或者訴爭合同條款應當無效、可撤銷或解除的，律師應當對訴爭合同或者訴爭合同條款的無效將對本方產生的現實和長遠影響，是否會對本方實現合同目的具有不良影響或者不利後果進行綜合評估，慎重提出意見。
159.3 訴爭合同屬於無效、可撤銷或解除的法定情由，且原告對於該項權利的實現將對本方產生不利影響或不利後果的，可以提出訴爭合同或訴爭條款無效、可撤銷或解除的主張。
159.4 律師應當結合事實與法律進行分析與陳述，說明爭議條款屬於哪些法定情由，並為此舉出相應的證據。
第160條【商業秘密構成抗辯】
160.1 商業秘密所指向的技術（經營）信息應當具有秘密性。因此，商業秘密合同所涉及的技術（經營）信息是否已經被公開與商業秘密合同糾紛的合理解決密切相關，也是被告維護本方權利的一個重要的抗辯手段。
160.2 一般情況下，被告律師可以參照本指引第八章進行商業秘密構成抗辯，主張訴爭合同涉及的技術（經營）信息已經不具有秘密性，進而對抗原告的權利主張。
160.3 訴爭合同涉及的技術（經營）信息已經為他人所公開的，合同的繼續履行沒有意義的，要求解除合同，並要求原告賠償損失。《中華人民共和國合同法》第337條。
160.4 原告將現有技術成果作為技術開發標的與被告訂立技術開發合同並收取研究開發費用，或者就同一研究開發課題先後與兩個或者兩個以上的委託人分別訂立委託開發合同重複收取研究開發費用的，可以請求法院變更或者撤銷合同，並要求原告賠償損失。最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條。但當事人應當提供證據：
160.4.1 該證據可以是第三方出具的檢索報告及其文獻或者是當事人檢索到的對比文件，也可以是原告就相同技術（經營）信息的研究開發與他人籤訂的技術合同。
160.4.2 文獻或對比文件至遲應當在訴爭技術合同的技術（經營）信息交付日或籤訂日之前已經出版。
160.4.3 同一研究開發課題與他人訂立委託開發合同重複收取研究開發費用的，該技術合同的籤訂日期可以在訟爭合同籤訂之前乃至履行期間內。
160.4.4 根據本指引第160.5款進行抗辯的文獻、對比文件或者原告與他人籤訂的合同所涉及的技術（經營）信息，應當與訴爭合同的技術（經營）信息相同或者等同。
160.5 律師應當與當事人的專業技術人員進行充分討論，以了解和掌握在先技術（經營）信息與訴爭合同涉及技術信息的異同，並用通俗的語言向法官進行解釋，必要時可以通過圖表進行對比。
160.6 律師不能充分掌握上述信息並進行對比時，可以同時由當事人委託專業技術人員作為訴訟代理人之一參加訴訟或仲裁，向法庭進行解釋和對比。
160.7 證據、圖表及其解釋不能使法官充分理解，或者法官不能據此作出判斷，且原告對此持有異議時，可以主動要求對於上述技術（經營）信息的同一性進行司法鑑定。
第161條【不違約抗辯】
不違約抗辯，可以包括以下主要理由：
161.1 合同義務已經履行；
161.2 對於義務的履行約定不明的部分，按照雙方通常的交易習慣或者往來舉證說明，也可以按照本行業通常的慣例舉證說明。
161.3 對產品質量或者技術成果的標準、價款、合同履行地點、履行期限、履行方式、費用的負擔約定不明確的，可以根據《中華人民共和國合同法》第62條的規定舉證並說明理由。
161.4 對價款、報酬和使用費的支付沒有約定或者約定不明確的，可以根據以下事實之一進行充分說明與舉證
最高人民法院《關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條。：
161.4.1 對於技術開發合同和轉讓許可使用合同，技術成果的研究開發成本；
161.4.2 該技術成果創造性的難度；
161.4.3 實施轉化和應用的程度；
161.4.4 當事人享有的權益和承擔的責任的輕重與複雜程度；
161.4.5 實施該技術成果可以產生的經濟效益等。
161.5 對於技術諮詢合同和技術服務合同，根據有關諮詢服務工作的技術含量、質量和數量，以及已經產生和預期產生的經濟效益等合理確定。
161.6 遲延履行義務：
161.6.1 遲延履行義務的客觀原因：不可抗力；國家政策的變化；市場條件的變動；遲延履行符合科學規律或者具有科學依據；第三方的違約或者遲延履行等。
161.6.2 義務的遲延履行符合合同約定的條件、不違反法律規範或者合同的約定、由於對方原因導致的、得到對方許可等。
161.6.3 原告因此要求解除合同的，原告是否已經履行催告義務。
161.7 未履行義務或者履行義務不符合約定。
161.8 合同或者爭議條款是否有效。
161.9 合同是否可撤銷、變更或解除。
161.10 違約原因是由於原告的行為導致的。
161.12 原告未履行交付或者給付義務導致的。
161.13 原告承擔的其他義務未履行導致的。
161.14 按照約定，原告應當首先履行義務而尚未履行的。
161.15 原告的其他行為。
第162條【反訴】
162.1 當案情具有可以提出反訴的事由，通過反訴可以減輕或者抵消本訴的違約責任時，被告可以提出反訴。
162.2 反訴依據的事實和理由可以是以下情由：
162.2.1 原告技術成果未交付、未按時交付、交付的技術成果不符合約定的；
162.2.2 原告具有其他合同義務的違約行為，並與被告受到的損失或者因此發生的違約行為具有因果關係，導致被告可能因此承擔違約責任的；
162.2.3 由於原告的行為導致訴爭合同被無效、撤銷、變更或解除，被告因此受到損害的；
162.2.4 其他理由，參見本章其他部分。
第163條【違約金或者賠償損失抗辯】
163.1 律師應當審查原告主張的違約金或者賠償請求是否符合約定，請求形式是否符合法律規定。主張不符合約定或法定形式的，應當提出異議。
163.2 合同沒有約定的，該主張是否符合法律、法規或司法解釋的規定。
163.3 應當注意的是，糾紛涉及的技術信息或者經營信息可能僅僅為合同約定的技術成果的一部分。在此情況下，應當充分考慮該技術信息或者經營信息在約定技術成果中的佔比，按照該佔比確定賠償數額。
第八章
商業秘密侵權訴訟法律業務
第一節侵權訴訟的要點
第164條【侵犯商業秘密的行為種類】
164.1 《反不正當競爭法》列舉的侵犯商業秘密的行為有：
（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。
（4）第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。
164.2 侵犯他人商業秘密的行為，可能是上述違法獲取行為、違法披露行為、違法使用行為、違法允許他人使用行為中的一種，也可能是其中的兩種或兩種以上。
第165條【不正當手段獲取】
165.1 獲取他人商業秘密的不正當手段包括盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段。
所謂其他不正當手段除了前述三種手段之外的，其他沒有法律依據和/或合同依據的手段，如騙取、搶奪、商業間諜等均屬於不正當手段。
165.2 以不正當手段獲取他人商業秘密的行為本身就構成侵權，而不論行為人獲取他人的商業秘密後是否披露或者使用。這種侵權行為的顯著特點是其手段的不正當性。這種行為使權利人的商業秘密處於危險之中。
165.3 行為主體可以是單位也可以是員工，可以是單位內部員工，也可以是外部人員，還可以是內、外人員的共同行為。
第166條【保密約定和保密要求】
166.1 保密約定和保密要求，使知悉他人商業秘密的義務人產生保守他人商業秘密的義務，同時還構成商業秘密構成要件中的保密措施。
166.1.1 保密約定是指權利人與義務人之間關於保守商業秘密的約定。
166.1.2 保密要求是指權利人單方要求義務人保守商業秘密的要求。
166.1.3 保密約定和保密要求的相對人可以是與權利人有業務關係的單位和個人，也可以是權利人的員工。與權利人有業務關係的單位和個人包括但不限於：
（1）與權利人生產經營活動有直接業務關係的單位和個人，如供貨商、代理商、加工商、銀行、技術服務提供商等；
（2）為權利人提供某種服務的外部人員，如經營顧問、律師、註冊會計師等；
（3）商業秘密的被許可方；
（4）權利人以商業秘密作為投資的合作夥伴。
166.2 保密義務的產生可以來源於保密約定或權利人的保密要求，也可以來源於法定的保密義務。
第167條【違法披露他人的商業秘密】
167.1 違法披露獲取的商業秘密是指侵權人違反保密義務,將權利人的商業秘密向他人公開，包括：
（1）告知特定的第三人，使商業秘密為該特定第三人知悉。無論該第三人是否繼續向其他人披露，是否使用了權利人的商業秘密，都不影響披露人侵權的構成。
（2）向特定的部分人披露，指侵權人在私下場合談論他人的商業秘密，或在特定人員參加的會議上披露他人的商業秘密。其結果雖未達到使他人的商業秘密為社會公眾所知悉的程度，但已難以控制其繼續擴散和為他人所使用。
（3）向社會公開，指侵權人通過信息媒體如報紙、雜誌、廣播、電視等向社會傳播，或在公眾場所將商業秘密公之於眾。這種公開的後果破壞了商業秘密的秘密性，使其進入公知領域。
167.2 保密義務的產生可以來源於保密約定或權利人的保密要求，也可以來源於法定的保密義務。
第168條【違法使用或許可他人使用】
168.1 違法使用或許可他人使用商業秘密的行為，包括：
（1）違法獲取他人商業秘密後，自己使用；
（2）違法獲取他人商業秘密後，允許他人使用；
（3）合法獲取他人商業秘密後，未經授權自行使用或者超出權利人許可的範圍使用；
（4）合法獲取他人商業秘密後，未經權利人授權，許可他人使用。
168.2 侵權人將獲取的商業秘密提供給他人使用，不論是有償還是無償，均不影響侵權的構成。
168.3 違法使用或許可他人使用商業秘密的具體方式，包括但不限於將他人的商業秘密直接用於生產經營活動，如用於生產產品、制訂銷售計劃、進行經營管理等；將他人的商業秘密間接用於生產經營目的，如用於員工培訓，在他人商業秘密基礎上研發新的產品、制定新的營銷策略等。
第169條【第三人侵權】
169.1 第三人雖未直接從權利人處獲取商業秘密，但如果明知或者應知他人侵犯商業秘密，而從該侵權人處獲取、披露或者使用商業秘密，視為侵犯商業秘密。
169.2 第三人構成侵權，在主觀上以明知或應知為前提。
169.3 第三人侵權一般為共同侵權行為。
第170條【證明侵權行為的基本證據】
170.1 證明侵權行為的證據是指證明被告非法獲取、披露、使用權利人商業秘密行為的證據。
170.2 「接觸加相似」原則，在民事訴訟中原告要證明被告佔有、披露、使用的商業信息是來源於原告的商業秘密，通常採用「接觸+相似-合法來源」的證明法初步證明，被告佔有、披露、使用的商業信息系來源於原告的商業秘密，且具有同一性。即：
（1）證明被告曾經接觸過原告的商業秘密，例如被告曾是原告商業秘密的開發者、資料保管者、原告商業秘密的被許可使用者；或者被告有條件或有機會接觸原告的商業秘密，例如被告曾是原告單位的技術管理人員、被告曾參觀原告的生產線等；
（2）被告擁有的商業信息與原告的商業秘密相同或者近似。
170.3 如果被告商業信息的載體或使用該商業信息所產生的成果（如產品、後續開展的軟體）本身，就可證明該商業信息是原告的商業秘密（比如圖紙有原告的印章，內容中有原告特有的標記、水印等），則不必證明被告接觸或可能接觸了原告的商業秘密。
第171條【賠償依據和基本證據】
171.1 侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第1款。
171.2 可以根據權利人的請求，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額：
（1）權利人因被侵權所受到的損失，可以根據權利人的產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件產品的合理利潤所得之積，可以視為權利人因被侵權所受到的損失。
（2）侵權人因侵權所獲得的利益，可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對於完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。
（3）原告應當提供相關的證據，如原、被告雙方的年產量、利潤率、侵權前後損失情況對比、雙方的年報表以及納稅情況。
171.3 按照許可使用費合理倍數計算。
被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有許可使用費可以參照的，根據商業秘密的具體內容，侵權人侵權的性質和情節，許可使用費的數額，該商業秘密許可的性質、範圍、時間等因素，參照該商業秘密許可使用費的1—3倍合理確定賠償數額。
原告應提供可供參照的許可合同、許可使用費的支付憑證等證據。
171.4 沒有許可使用費可以參照或者許可使用費明顯不合理的，可以根據商業秘密的具體內容、侵權人侵權的性質和情節等因素，參照《中華人民共和國專利法》的規定，在人民幣1萬元以上、100萬元以下確定賠償數額。
171.5 因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。
商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條第2款。
原告應提供研製、開發該商業秘密的費用、該商業秘密價值的評估報告等證據。
第172條【確定商業秘密點】
172.1 無論是技術信息還是經營信息，作為權利人主張權利時，都應當明確指出商業秘密的「秘密點」，即區別於公知信息的具體的信息內容，而不能籠統地說某項技術或者某份資料是商業秘密，也不能說某項產品是商業秘密，商業秘密是指信息，產品可能構成商業秘密的載體，但其本身並非商業秘密。
172.2 商業秘密的秘密點可能是完整信息中的某一項或某幾項局部信息，如產品的裝配公差、某一關鍵零部件的加工方法；也可能是已知信息的組合,即完整信息中的所有局部信息單獨來看，都不具有秘密性，而其秘密點恰恰在於這些已知信息的組合，如用已知的產品部件裝配出新的產品。
172.3 特別提示：能否證明商業秘密的秘密點是決定原告是否勝訴的關鍵，如果不能舉證證明秘密點，可以考慮選擇「合同之訴」（違反保密協議）、「侵犯著作權」（如果訴稱的商業秘密構成版權）、「不正當競爭」等案由。
第173條【臨時措施與保全】
173.1 在涉及智慧財產權訴訟的法律和司法解釋中，專利、商標和著作權訴訟，均規定了訴前禁令的臨時措施。但因商業秘密本身的不確定性，在有關反不正當競爭（包括商業秘密）的法律和司法解釋中，沒有臨時措施的內容。
173.2 有關證據保全與財產保全，請參照本指引第六章。
第二節作為原告代理人
第174條【分析事實和採取補救措施】
對基本的案件事實進行分析，包括審查基本的證據，確定商業秘密是否成立，侵權行為是否構成。同時就技術秘密洩密，具備專利申請條件的，建議原告及時進行專利申請或及時採取其他補救措施，避免損失的進一步擴大。
具體參見本指引第六章。
第175條【分析選擇違約之訴還是侵權之訴】
被告的行為構成違約與侵權的競合，應從舉證的難易、管轄、賠償數額等方面綜合分析，確定選擇違約之訴或侵權之訴。
第176條【確定訴訟請求】
在分析案情、掌握證據的前提下，具體提出以下訴訟請求：
176.1 停止侵害，包括：
（1）要求被告停止披露商業秘密；
（2）要求被告停止使用商業秘密；
（3）要求侵權人停止其他侵權行為；
（4）要求侵權人將載有商業秘密的載體返還或銷毀。
176.2 賠償損失。
176.3 根據個案的具體情況，還可以考慮請求：消除影響，排除妨礙。
第177條【原告資格審查】
177.1 商業秘密自主研發取得的權利人可以提起訴訟。
177.2 商業秘密獨佔使用許可合同的被許可人可以單獨提起訴訟。
排他使用許可合同的被許可人和所有人可以共同提起訴訟，或者在所有人不起訴的情況下，自行提起訴訟。
普通使用許可合同的被許可人可以和所有人共同提起訴訟，或者經所有人書面授權，單獨提起訴訟。
第178條【確定被告】
178.1 在侵權人為單一主體的情況下，不存在選擇確定被告的問題。
178.2 在非法獲得商業秘密和非法使用商業秘密的侵權人不同的情況下，通常將共同侵權人列為共同被告，只有在某種特殊的情況下，才將其中之一列為被告，比如一方下落不明。
178.3 商業秘密案件多數與員工跳槽有關。負有保密義務的員工，受聘於與原單位有競爭關係的企業，或設立新的企業，將原企業的商業秘密為新企業所用。員工和該新企業可能構成共同侵權。確定被告可考慮以下方案：
（1）將員工與其所在新企業列為共同被告。能更好地獲得賠償並能夠比較徹底地解決問題，某些案件還可以選擇管轄法院。
（2）僅將員工列為被告。在新企業尚未掌握原告的商業秘密時，可以採取該方案。因制止員工侵權即可達到制止新企業侵權的目的。
（3）僅將侵權企業列為被告。在員工願為原告提供證據，但不願作為被告被追究時，可以採取該方案。
第179條【原告商業秘密構成審查】
根據商業秘密的構成要件，審查原告主張的商業秘密是否具備法定的構成要件。如果構成商業秘密，還應確定商業秘密點。如果商業秘密點還不能準確地確定，則應確定一個較寬的範圍，以便在後續的訴訟中有迴旋的餘地。
參見本章第一節。
第180條【確定損害賠償】
根據損害賠償的幾種計算方法，選擇一種對原告最有利的方法，確定具體的賠償數額。
參見本指引第六章。
第181條【明確管轄地及管轄部門】
181.1 管轄地：根據個案的具體情況，選擇在被告所在地或侵權行為地進行起訴，侵權行為地包括行為地、結果地，行為地包括生產行為地和銷售地或允諾銷售地。
參見本指引第六章。
181.2 管轄部門：在侵權人是權利人員工的時候，勞動仲裁部門可能以「涉及商業秘密侵權糾紛應該由法院管轄」不予受理，法院又以「涉及勞動糾紛」也不予受理，建議:
（1）單純涉及商業秘密糾紛而不涉及其他勞動糾紛的案件，應由法院直接受理；
（2）既涉及商業秘密也涉及其他勞動糾紛的案件，應由勞動仲裁部門受理。
第182條【考查訴訟時效】
知道或者應當知道侵權行為之日起兩年內，可主張所有侵權損失，侵權行為處於持續狀態且已經超過兩年的，只能主張起訴之日前兩年內的損失。
參見本指引第六章。
第183條【原告舉證】
183.1 原告主體適格的證據
183.1.1 在原告是商業秘密的權利人時，多數情況下提供商業秘密的載體，並在訴狀中明確陳述商業秘密如何形成即可，不需要特殊的證據證明自己是商業秘密的所有者。必要時可以輔以商業秘密形成的證據，如開發記錄等。但如果商業秘密是委託開發或受讓所得，應提供相應的合同。
183.1.2 在原告是商業秘密的被許可人時，需提供被許可使用的證據，如許可合同、商業秘密權利人的證明等。
如果原告是排他許可的被許可人，還應提交商業秘密權利人不起訴或者授權的證據，例如商業秘密權利人的書面說明、原告催促權利人行使訴權而權利人怠於行使的證據。
如果原告是普通許可的被許可人，還應提交商業秘密權利人同意其行使訴權的授權。
183.2 證明商業秘密符合法定構成要件的證據：
183.2.1 證明採取了保密措施的證據，具有下列證據之一，在正常情況下足以防止涉密信息洩露的即可最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條。：
（1）限定涉密信息的知悉範圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；
（2）對於涉密信息載體採取加鎖等防範措施；
（3）在涉密信息的載體上標有保密標誌；
（4）對於涉密信息採用密碼或者代碼等；
（5）籤訂保密協議；
（6）對於涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
（7）確保信息秘密性的其他合理措施。
183.2.2 證明秘密性，即「不為公眾所知悉」的證據。由於「不為公眾所知」是一消極事實，被告提出異議的，應由被告舉出否定秘密性的證據。
183.2.3 證明「能為權利人帶來經濟利益、具有實用性」的證據。該要件一般無須專門的證據來證明，商業秘密有償取得的證據、產品銷售、原告損失或者被告獲利等證據，均可以佐證商業秘密的價值性。實用性按照國際趨勢，不應再作為商業秘密構成的要件。
183.3 證明被告侵權的證據：關於原告和被告信息相似的證明，如果涉及專業知識的，可通過鑑定解決。
參見本指引第六章。
183.4 確定賠償數額的證據。
參見本指引第六章。
183.5 上述證據，可能存在於被告處或第三人處，應適時向法院申請證據保全。
參見本指引第六章。
第184條【確定損害賠償】
根據本指引第126條所述損害賠償的幾種計算方法，選擇一種對原告最有利的方法，確定具體的賠償數額。
第185條【確定訴訟策略】
確定訴訟策略可以考慮以下因素：
（1）確定被告；
（2）確定案由；
（3）確定侵權之訴或違約之訴；
（4）確定管轄法院；
（5）是否結合刑事程序；
（6）是否進行行政投訴；
（7）是否需要提出其他申請，如證據保全、財產保全、調查取證、鑑定；
（8）提交證據的進度和程度；
（9）是否與被告和解或者調解。
第三節作為被告的代理人
第186條【了解案情與當事人溝通】
接受委託後，律師應對案件事實進行整體了解。要求當事人對事實經過作出真實完整的介紹。告知當事人權利義務和訴訟風險，解釋訴訟程序。會見後要籤訂會見筆錄，請當事人籤字，避免訴訟風險。
參見本指引第六章。
第187條【原、被告資格審查】
審查原告和被告是否適格。如果是必要的共同訴訟，遺漏共同訴訟人的，根據有利於被告的原則，決定是否可以向法院申請追加當事人。
第188條【商業秘密權利人審查】
188.1 審查原告是商業秘密自主研發的權利人還是被許可人。
188.2 如果原告主張是商業秘密權利人，審查是否可以質疑其權利來源：
188.3 原告主張商業秘密是自己開發所得，審查其證據能否支持其主張及有無相反內容，被告是否了解相反的事實及持有相反的證據，是否為公知領域的技術或信息等。
188.4 原告主張商業秘密是委託開發或合作開發所得的，審查其權利歸屬的約定，是歸開發方，還是委託方，還是共同所有。
188.5 原告主張商業秘密是受讓所得的，應審查轉讓的合同是否有效和是否已履行，其權利是否有瑕疵，必要時還需審查轉讓方的權利是否有瑕疵。
188.6 如果原告是商業秘密的被許可者，應審查其是否取得了訴權。
第189條【管轄與管轄異議】
189.1 有關地域管轄與級別管轄。
參見本指引第六章。
第190條【商業秘密構成抗辯】
190.1 秘密性抗辯
190.1.1 具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條。：
（1）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；
（2）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；
（3）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；
（4）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；
（5）該信息從其他公開渠道可以獲得；
（6）該信息無須付出一定的代價而容易獲得。
190.1.2 被告可以從公開渠道獲得的證據，否定其秘密性。通常可以通過以下兩種方式進行：
（1）由當事人收集相關證據，當事人是最了解訴爭信息背景的人，往往掌握了訴爭信息是否為公知信息的情況。
（2）委託檢索機構在公開文獻中檢索。
190.2 原告未採取適當保密措施的抗辯
比如，權利人未採取保密措施或雖採取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息，同時要特別注意原告證明採取了保密措施的文件是否事後補造。
第191條【商業秘密侵權行為抗辯】
191.1 以合法來源抗辯
（1）獨立研發或與他人合作研發抗辯；
（2）反向工程抗辯，即通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息；
（3）從第三方合法取得並支付合理對價抗辯，或稱「善意取得」抗辯，且從未收到原告關於不能使用該信息的通知；
（4）被告使用的信息來源於公開信息。
191.2 信息不相同抗辯
證明被告的商業信息與原告主張的商業秘密不相同也不構成實質性相似。對此可採用「秘密點對照」的方法分析，即將原告主張的秘密信息中的秘密點與被告使用的信息中的要點進行對照，證明二者不近似更不相同，也可直接申請有關機構進行鑑定。
191.3 信賴交易抗辯
涉及原告對客戶名單主張商業秘密時，客戶基於對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職後，能夠證明客戶自願選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有採用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第13條。
191.4 被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性抗辯
191.5 非明知、應知抗辯
當被告是作為第三人侵權被訴時，可以採取證明自己非明知或應知直接侵權人的侵權行為，作為抗辯理由。
第192條【損失賠償抗辯】
192.1 審查原告主張損失賠償額的理由和證據，針對損失賠償與侵權行為的因果關係、損失賠償數額的計算方式及構成等進行反駁。
192.2 原告所述銷量減少的理由不充分，如銷量減少還有其他市場因素等。
192.3 原告的利潤計算方法不正確，如將未使用商業秘密商品的正常利潤與因使用商業秘密信息而增加的利潤相混淆，或其中還有其他商品銷售，或無納稅證明佐證利潤的真實性等。
192.4 損失的計算方式不對，包括多重標準疊加計算。
192.5 許可使用費不真實，無合同支持，或無付款憑證等。
192.6 法定賠償不合理。
第四節商業秘密不侵權訴訟
第193條【案由】
最高人民法院2008年《民事案件案由規定》中，並無「確認不侵犯商業秘密」的案由。但實踐中已有此類案例。參照其他智慧財產權案件確認不侵權訴訟的案由，其案由為「確認不侵犯商業秘密」。
第194條【與其他確認不侵權訴訟的不同】
商業秘密與其他類智慧財產權的最大區別是信息的不公開性。確認不侵犯商業秘密案件，在司法實踐中也屬於尚在探索案件類型，其主要問題是：如何既保護原告的合法權益和投資安全，又防止原告濫用訴權獲取他人的商業秘密。
第195條【受理條件】
最高人民法院《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》對確認不侵犯專利權的案件受理條件作了規定。雖然就商業秘密確認不侵權訴訟案件的受理條件尚無明確統一的規定，但上述關於專利確認不侵權的受理的條件可以比照適用：
（1）權利人向他人發出侵犯商業秘密權利的警告；
（2）被警告人或者利害關係人經書面催告權利人行使訴權；
（3）權利人收到該書面催告之日起1個月內或者自書面催告發出之日起兩個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟。
第196條【案件性質】
最高人民法院的個案批覆中，認為「確認不侵犯專利權訴訟屬於侵權類糾紛」最高人民法院《關於本田技研工業株式會社與石家莊雙環汽車股份有限公司、北京旭陽恆興經貿有限公司專利糾紛案件指定管轄的通知》（〔2004〕民三他字第4號）。。因此，確認不侵犯商業秘密訴訟屬於侵權類糾紛。但學界也有人認為，確認不侵權訴訟應為確認之訴，並且不應歸入侵權訴訟。
第197條【可否反訴】
根據最高人民法院專利侵權案件中個案批覆精神同前注釋：「涉及同一事實的確認不侵犯專利權訴訟和專利侵權訴訟，是當事人雙方依照民事訴訟法為保護自己的權益在糾紛發生過程的不同階段分別提起的訴訟，均屬獨立的訴訟，一方當事人提起的確認不侵犯專利權訴訟不因對方當事人另行提起專利侵權訴訟而被吸收。但為了避免就同一事實的案件為不同法院重複審判，人民法院應當依法移送管轄合併審理。」，確認不侵犯專利權案件不能反訴，但在出現雙方分別起訴的情況下，應「依法移送管轄合併審理」。因此，確認不侵犯商業秘密案件也不能反訴，但在出現雙方分別起訴的情況下，應依法移送管轄合併審理。
第198條【地域管轄】
由於確認不侵權訴訟被定性為侵權訴訟，其地域管轄為被告所在地或侵權行為地人民法院。但侵權行為並非指權利人發出侵權警告的行為，而是指被權利人所警告的侵權行為，一般為原告所在地。
第199條【慎用侵權警告】
商業秘密權利人在不能確定他人是否侵犯其商業秘密時，應慎用侵權警告。在發出侵權警告後，如未能及時起訴或者撤回警告，則有可能被警告人在其住所地被起訴確認不侵犯商業秘密，此時即使權利人再提起侵權訴訟，也要移送前一案件的受理法院合併審理，造成賓主易位。
第200條【其他參照侵權訴訟】
確認不侵犯商業秘密訴訟的實體問題及其他程序問題，除原告和被告的地位互換外，與侵犯商業秘密訴訟並無不同，可參見本章其他各節。
第九章
商業秘密行政法律業務
第一節行政救濟要點
第201條【行政救濟途徑】
縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業秘密行為的行政執法，包括作出行政檢查、行政處罰、採取行政強制措施和對賠償數額進行調解。
第202條【行政救濟特點】
行政救濟是以國家公權力制止侵犯商業秘密行為，具有便捷、高效和節儉的特點，但也同時存在對行政處罰不可調解、難以充分賠償、受司法終審監督等特點。
第203條【確定管轄機關】
侵犯商業秘密行為，由侵權行為發生地的縣級以上工商行政管理機關認定處理：
（1）縣（區）、市（地、州）工商行政管理機關依職權管轄本轄區內發生的案件；
（2）省、自治區、直轄市工商行政管理機關依職權管轄本轄區內發生的重大、複雜案件；
（3）國家工商行政管理總局依職權管轄應當由自己實施行政處罰的案件及全國範圍內發生的重大、複雜案件。
第204條【管轄爭議】
204.1 對當事人的同一違法行為，兩個以上工商行政管理機關都有管轄權的，由最先立案的工商行政管理機關管轄。
204.2 兩個以上工商行政管理機關因管轄權發生爭議的，協商解決，協商不成的，由共同上一級工商行政管理機關指定管轄。
第205條【案件移送】
205.1 工商行政管理機關發現所查處的案件不屬於自己管轄時，應當將案件移送有管轄權的工商行政管理機關。受移送的工商行政管理機關對管轄權有異議的，應當報請共同上一級工商行政管理機關指定管轄，不得再自行移送。
205.2 上級工商行政管理機關認為必要時，可以直接查處下級工商行政管理機關管轄的案件，也可以將自己管轄的案件移交下級工商行政管理機關管轄。
205.3 下級工商行政管理機關認為應當由其管轄的案件屬於重大、疑難案件，或者由於特殊原因，難以辦理的，可以報請上一級工商行政管理機關確定管轄。
205.4 跨行政區域的行政處罰案件，共同的上一級工商行政管理機關應當做好協調工作。相關工商行政管理機關應當積極配合異地辦案的工商行政管理機關查處案件。
205.5 工商行政管理機關發現侵犯商業秘密行為涉嫌犯罪的，應當將案件移送公安機關。
第二節作為權利人的代理人
第206條【申請人主體資格的審查】
206.1 工商行政管理機關可以依職權發現並查處侵犯商業秘密違法行為，但通常通過受理投訴、申訴、舉報方式啟動行政救濟程序。
206.2 法律、行政法規和行政規章並未限定投訴、申訴和舉報人資格，但要求向工商行政管理機關申請查處侵權行為時，申請人應當提供商業秘密及侵權行為存在的證據。
206.3 由於工商行政管理機關在查處侵犯商業秘密的違法行為時，需要配合調查、出具保證以及提出賠償的主體須為商業秘密權利人，所以，投訴、申訴或者舉報的申請人最好是權利人或者是經過權利人授權的人。
第207條【權利人商業秘密構成的審查】
參見本指引第一章。
第208條【確定投訴請求】
208.1 工商行政管理機關查處侵犯商業秘密違法行為，以制止侵權和維護市場秩序為目的，申請人投訴、申訴和舉報的請求僅供行政機關參考。
208.2 行政處罰。在侵犯商業秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關在認定侵犯商業秘密後責令被申請人停止違法行為，包括但不限於以下兩種情況：
（1）責令並監督侵權人將存有商業秘密的圖紙、軟體及其他有關資料返還權利人；
（2）監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品，但權利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。
208.3 行政罰款。在侵犯商業秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關在認定侵犯商業秘密後，根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。
208.4 行政調解。在侵犯商業秘密行政救濟程序中，申請人可以要求行政機關就其損害賠償問題予以調解。
208.5 強制措施。對被申請人違法披露、使用、允許他人使用商業秘密將給權利人造成不可挽回的損失的，權利人可以要求工商行政管理機關在作出行政處罰前，責令被申請人停止銷售使用權利人商業秘密生產的產品。
第209條【選擇舉報方式】
向工商行政管理機關投訴、申訴和舉報的方式可以是書面方式也可以是口頭方式：
（1）書面方式有信函、電報、傳真、電子郵件、其他等方式；
（2）口頭方式有電話、口述等方式。
第210條【準備舉報材料】
在經過前述的審查、了解和選擇後，律師可以起草投訴、申訴或者舉報申請。
參見本指引第六章。
第211條【提請立案】
211.1 申請人提請立案後，工商行政管理機關自收到投訴、申訴、舉報材料之日起7個工作日內予以核查，並決定是否立案；特殊情況下，可以延長至15個工作日內決定是否立案。
211.2 對於不予立案的投訴、申訴、舉報，經工商行政管理機關負責人批准後，由辦案機構將結果告知具名的投訴人、申訴人、舉報人。
第212條【配合行政機關調查】
212.1 申請迴避
申請人認為工商行政管理機關確定的辦案人員與當事人存在直接利害關係的，有權申請迴避。
212.2 如實提供證據
工商行政管理機關實施監督檢查時，申請人應當如實向工商行政管理機關提供有關證據，並在所提供的材料上簽名或者蓋章。
212.3 詢問筆錄
212.3.1 工商行政管理機關辦案人員詢問當事人、利害關係人及證明人，應當製作筆錄。
212.3.2 被詢問人有權核對詢問筆錄，筆錄如有差錯、遺漏，被詢問人有權更正或者補充，塗改部分應當由被詢問人籤名、蓋章或者以其他方式確認。
212.3.3 經核對無誤後，被詢問人應當在筆錄上逐頁籤名、蓋章或者以其他方式確認，辦案人員亦應當在筆錄上簽名。
212.4 原始證據
212.4.1 工商行政管理機關辦案人員可以查詢、複製與案件有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他資料。
212.4.2 收集、調取與案件有關的原始證據有困難的，可以提取複製件、影印件或者抄錄本，證據提供人應當標明「經核對與原件無誤」、註明出證日期、證據出處，並籤名或者蓋章。
212.4.3 對於視聽資料、計算機數據等收集原始載體有困難的證據，可以收集複製件，並註明製作方法、製作時間、製作人等情況。對於聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
212.5 現場檢查
212.5.1 工商行政管理機關辦案人員可以對有違法嫌疑的物品或者場所進行檢查，並可以採取拍照、錄像等方式記錄現場情況。
212.5.2 檢查時應當有當事人或者第三人在場，現場檢查應製作筆錄，載明時間、地點、事件等內容，由辦案人員、當事人、第三人籤名或者蓋章。
212.6 抽樣檢查
工商行政管理機關可以抽樣取證，抽樣時應當有當事人在場，辦案人員應當製作抽樣記錄，對樣品加貼封條，開具物品清單，由辦案人員和當事人在封條和相關記錄上簽名或者蓋章。
212.7 委託鑑定
212.7.1 由於商業秘密案件的專業性和複雜性，工商行政管理機關經常採用委託鑑定的方式，對商業秘密是否為公知信息以及被申請人使用的信息與權利人的商業秘密是否一致或者相同進行鑑定。
212.7.2 受委託的鑑定機構應當具有智慧財產權鑑定資格或者鑑定條件，鑑定結論應有鑑定人員籤名或者蓋章，並加蓋鑑定機構公章。
212.7.3 對於工商行政管理機關委託鑑定事項，當事人應當積極配合，並提供相應的資料，對於不利的鑑定結果，當事人可以提出質疑並說明理由。
212.8 舉證責任倒置
權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有同一性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。
第213條【出具強制措施後果保證】
對被申請人違法披露、使用、允許他人使用商業秘密將給權利人造成不可挽回的損失的，權利人要求工商行政管理機關在作出行政處罰前責令被申請人停止銷售使用權利人商業秘密生產的產品的，應當出具自願對強制措施後果承擔責任的書面保證。
第214條【提出賠償調解方案】
在工商行政管理機關處理侵犯商業秘密違法行為中，權利人可以就自己商業秘密受到侵害而造成的損失，要求工商行政管理機關就賠償數額進行調解，工商行政管理機關調解不成的，可以就賠償數額另行提起訴訟。
第215條【監督連續侵權行為】
對工商行政管理機關作出行政處罰決定後，律師應當監督侵權人執行處罰決定，對侵權人拒不執行處罰決定，繼續實施侵犯權利人商業秘密違法行為的，律師應當收集證據向工商行政管理機關舉報，工商行政管理機關將其視為新的違法行為，從重予以處罰。
第216條【支持行政機關應訴】
被申請人在行政處罰前要求舉行聽證或者被申請人在處罰之後申請複議或者提起行政訴訟，律師應當建議申請人以第三人身份參加聽證、複議或者行政訴訟，以支持工商行政管理機關的執法活動，維護自身的合法權益。
第三節作為被申請人的代理人
第217條【舉報是否存在瑕疵】
律師代理侵犯商業秘密行政案件的被申請人，應當考察舉報對象是否存在差錯，是否存在舉報不實的情況；應當考察案件管轄是否存在瑕疵，爭取將案件移送有管轄權的行政機關；還應當考察舉報人的資格以及證明其商業秘密存在的證據。
第218條【確定應對策略】
律師代理被申請人，應具體分析案情，選擇以下方案：
（1）經過判斷構成侵權的，應當查找相關法定或酌定減少或免除處罰的法律依據，並就有關賠償問題與權利人進行協商。
（2）經過判斷確未構成侵權的，積極收集證據，準備答辯材料，及時向工商行政管理機關陳述意見。
第219條【尋找減免處罰依據】
被申請人的行為侵犯權利人的商業秘密，律師應當從下列情形中幫助被申請人獲得從輕、減輕或者免除行政處罰的結果：
（1）主動消除或者減輕違法行為危害後果；
（2）尋找被申請人是否有受他人脅迫從事違法行為的事實；
（3）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；
（4）其他依法從輕或者減輕行政處罰的；
（5）如果違法行為輕微並及時糾正，尚未造成危害後果的。
第220條【書面提出申辯理由】
律師根據自身知識和經驗判斷被申請人是否構成侵權，並應當根據實際情況向工商行政管理機關書面陳述和申辯不侵權或者侵權但可以從輕、減輕以及免除處罰的理由。
第221條【協商和解賠償方案】
如果被申請人的行為確已侵犯權利人的商業秘密，律師還應當建議被申請人要求工商行政管理機關主持調解，與權利人協商賠償方案。
第222條【建議被申請人要求聽證】
由於對侵犯商業秘密違法行為的處罰涉及責令停產停業或者數額較大的罰款，律師應當建議被申請人積極要求聽證，爭取一次說服行政機關的機會，以獲得不侵權或者從輕、減輕或者免除處罰的行政決定。
第223條【行政複議和行政訴訟】
對於確未構成侵犯他人商業秘密的行為，律師可以根據被申請人提出的事實和理由，積極準備證據，充分論證方案，在接到工商行政管理機關作出的處罰決定後60日內提出行政複議或在3個月內提起行政訴訟。
第十章
商業秘密刑事法律業務
第一節刑事救濟綜述
第224條【刑事救濟】
224.1 根據《中華人民共和國刑法》第219條的規定，侵犯商業秘密，給權利人造成重大損失的以下行為可以採取刑事救濟的途徑保護商業秘密：
（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；
（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；
（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的；
（4）明知或者應知前三項所列的行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
224.2 採取刑事救濟的途徑包括公訴、自訴。
224.2.1 公訴是指人民檢察院對犯罪嫌疑人的犯罪行為向人民法院提起控告，要求法院通過審判確定犯罪事實，懲罰犯罪人的訴訟活動。
224.2.2 自訴是指被害人及其法定代理人、近親屬為追究被告人的刑事責任，直接向司法機關提起訴訟，並由司法機關直接受理的訴訟活動。
224.2.3 特別要注意律師介入商業秘密的公訴、自訴，參與訴訟活動的程序的不同。
第225條【刑事救濟特點】
225.1 刑罰具有強大的威懾力，刑事救濟是保護商業秘密最嚴厲的手段，對於制裁和預防侵犯商業秘密行為具有重要的作用。
225.2 要注意個案可能已經涉及或將要涉及的民事訴訟、行政處罰等司法救濟方式的銜接和配合。
225.3 要注意民事訴訟、行政處罰和刑事訴訟在證據規則上的不同。
第226條【報案要求】
在報案前需要取得以下初步證據：
（1）證明是商業秘密權利人的證據；
（2）證明商業秘密有效存在的證據，並以書面形式明確其商業秘密的內容、範圍和秘密點；
（3）證明商業秘密非公知性和被涉嫌侵權技術（產品）具有同一性的證據；
（4）證明犯罪嫌疑人接觸商業秘密或者獲得、使用商業秘密或者合同籤訂的相對方負有保密義務的證據；
（5）至少證明下列情形之一的證據《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第73條。，必要時應當出具評估報告：
①給商業秘密權利人造成損失在50萬元以上的；
②因侵犯商業秘密違法所得在50萬元以上的；
③致使商業秘密權利人破產的；
④其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。
第227條【確定管轄機關】
227.1 商業秘密刑事案件可由犯罪行為地、犯罪結果地和犯罪嫌疑人居住地的公安機關管轄。
227.2 犯罪行為地是指侵犯他人商業秘密行為的實施地，包括：
（1）採用盜竊等不正當手段獲取他人商業秘密，和披露、使用採用以上手段獲取的商業秘密的實施地；
（2）共犯為他人犯罪行為提供原材料、機械設備等幫助條件的實施地；
（3）通過網絡傳播、披露他人商業秘密的，上傳資料的電腦終端所在地為實施地，終端所在地無法查明時，網絡伺服器所在地為實施地。
227.3 犯罪結果地是指犯罪行為直接產生的結果的發生地，不能認為權利人有損失，就將其所在地視為犯罪結果地。
第228條【確定侵犯商業秘密行為是否同時觸犯了其他罪名】
228.1 盜竊罪《中華人民共和國刑法》第264條。，以竊取方式非法取得他人商業秘密的，如竊取他人存儲商業秘密的計算機設備等載體的，同時觸犯盜竊罪。
228.2 非法經營同類營業罪《中華人民共和國刑法》第165條。，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，違法使用單位所有的商業秘密自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，同時觸犯非法經營同類營業罪。
228.3 破壞生產、經營罪《中華人民共和國刑法》第276條。或故意毀壞公私財物罪《中華人民共和國刑法》第275條。，毀壞他人商業秘密載體的，同時觸犯破壞生產、經營罪或故意毀壞公私財物罪。
228.4 間諜罪《中華人民共和國刑法》第110條。、洩露國家秘密罪《中華人民共和國刑法》第111條。、非法獲取國家秘密罪《中華人民共和國刑法》第282條。，以竊取、刺探、收買等方法，非法竊取同時核定為國家秘密的商業秘密的，同時觸犯間諜罪、洩露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪。
第229條【其他事項】
229.1 報案後，權利人應協助公安機關、檢察機關收集犯罪構成四要件的相關證據材料，尤其是涉及技術專業性較強的問題，應當予以充分解釋和說明。
229.2 採取有效措施，防止商業秘密被二次披露。
第二節作為被害人的代理人
第230條【接受委託，辦理委託手續】
應當在報案、偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委託手續，也可以一次性籤訂委託協議，但以分階段籤署授權委託書為宜。
第231條【了解案情】
應了解權利人主體、犯罪嫌疑人主體、侵犯的商業秘密內容、商業秘密形成的過程、侵權的具體行為方式、主觀故意、損害後果是否達到定罪標準。
第232條【了解商業秘密內容和範圍】
232.1 了解涉案的商業秘密內容和範圍非常重要，關係到整個案件的訴訟方案。因此應注意考慮：
（1）律師應要求當事人全面闡述被侵權的技術信息，協助當事人的技術人員對涉案的大量信息進行分析，提煉出符合法律構成要件的商業秘密信息；
（2）提交公安部門的商業秘密範圍不宜過寬，為了防止當事人在主張權利時二次披露商業秘密，可以逐步地披露和主張其商業秘密。也不宜過窄，使得應有的保護不完整、不全面；
（3）有些情況下，當事人並不十分清楚涉嫌侵權人使用、實施技術的具體情況，因此，在制訂方案時應當從多角度、多方面加以考慮，準備多套方案；
232.2 對準備提交公安部門的商業秘密的內容和範圍，請當事人最終確認。
第233條【了解商業秘密點】
233.1 涉案的商業秘密信息往往是雜亂、零散、繁多的，要求當事人根據商業秘密的構成突出重點，歸納出可能被侵犯的商業秘密點；
233.2 商業秘密點的確定，應當具有相對新穎性、先進性，並應當是可以與涉嫌侵權技術信息進行比對的。
第234條【商業秘密權利人和商業秘密合法有效證據】
商業秘密權利人和商業秘密合法有效的證據主要包括以下幾類：
（1）權利人主體基本情況資料；
（2）商業秘密的載體、具體內容及研發過程等，如載有商業秘密的文件資料、計算機軟體、錄音錄像帶、產品、技術資料和圖紙、有關部門的技術檢索報告、鑑定報告、評審報告等；
（3）商業秘密的商業價值，如資金投入憑證、評估報告等；
（4）有關保密措施的證據，如採用保密技術措施的計算機軟體，權利人的保密措施、保密協議或條款；
（5）權利人使用商業秘密的證據等。
第235條【犯罪主體證據】
235.1 犯罪嫌疑人為自然人的，主要證據包括：戶口簿、居民身份證、士兵證、軍官證、護照或外籍身份證明材料等有效身份證件。
235.2 犯罪嫌疑人為單位的，主要證據包括：企業法人營業執照、法人工商註冊登記證明、非法人單位證明、法人稅務登記證明和單位代碼證等。
235.3 證明直接負責的主管人員和其他直接責任人員基本情況的，主要證據包括：有關人員的個人有效身份證件，企業法人營業執照或者其他法律文書上關於法定代表人及其他直接負責的主管人員的記載，職務任命書，單位有關其任職、職責、負責權限的證明材料等。
235.4 區分單位犯罪還是自然人犯罪十分重要，它涉及確定犯罪嫌疑人、犯罪行為表現形式、損失數額等關鍵性問題。
235.5 單位與自然人（不包括單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員）共同犯罪的，單位和自然人均應對損失總額負責。
第236條【非公知性證據】
非公知性成立的證據主要依靠司法鑑定機構作出的鑑定報告意見，同時輔助證據還包括：專家意見、科技部門意見、科技情報查新報告、科技成果鑑定書、生效的認定商業秘密成立的判決書、權利人研發過程資料等。
第237條【價值性和實用性證據】
237.1 商業秘密投入生產、進入市場就可以直接視為具備了實用性和價值性。
237.2 商業秘密尚未投入生產、銷售、使用的，應證明其有現實或者潛在的商業價值，能夠為權利人帶來競爭優勢。
第238條【權利人對商業秘密採取保護措施的證據】
權利人對商業秘密採取保護措施的證據包括：權利人的保密制度、保密協議書、保密責任書，對商業秘密資料的分密級管理制度、資料的發放制度，門衛崗位職責和管理制度、辦公區域管理制度、會客制度、培訓制度，電腦密碼設置、防盜裝置、電子監視裝置、對商業秘密資料存放和使用的控制措施，與第三方籤訂涉及商業秘密信息或可能涉及商業秘密信息的各類合同中約定有保密條款等。
第239條【犯罪行為證據】
239.1 犯罪嫌疑人以不正當手段獲取商業秘密的證據：包括盜竊、利誘、賄賂、脅迫、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務，或通過電子或其他手段進行間諜活動的證據，接觸權利人商業秘密的人通過記憶或其他方式重現或使用權利人的商業秘密的證據。
239.2 使用非法獲取的商業秘密的證據：包括披露以不正當手段獲取的商業秘密的證據；使用不正當手段獲取商業秘密；許可他人使用以不正當手段獲取的商業秘密的證據。
239.3 濫用合法獲取的商業秘密的證據：犯罪嫌疑人雖合法掌握權利人的商業秘密，但負有保密義務，其違反約定或違反權利人有關保密要求非法使用權利人的商業秘密也構成侵犯商業秘密罪。這種情況主要收集犯罪嫌疑人掌握權利人商業秘密的證據，負有保密義務的證據和非法使用的證據。對嫌疑人使用的信息與權利人的秘密信息是否相同或相似難以確定的，應委託鑑定部門進行鑑定。
第240條【接觸商業秘密的證據】
初步證據包括：曾在被害人單位工作並接觸商業秘密、參與技術研發、通過商業合作商談接觸商業秘密、通過合同關係接觸商業秘密、非法手段獲取了商業秘密等證據。
第241條【主觀過錯證據】
241.1 犯罪嫌疑人知道或應當知道有關信息是商業秘密，自己無權使用或者披露、允許他人使用或者披露而仍然使用披露或者允許他人使用披露。
241.2 故意採取不正當手段取得商業秘密。
第242條【定罪標準證據】
242.1 權利人的損失應根據不同的侵權情況綜合考慮決定，在收集證據時應全面收集以下證據：
（1）對商業秘密進行價值評估；
（2）商業秘密的開發投入成本、商業秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重複使用，商業秘密的使用情況和產品的市場供求情況；
（3）商業秘密的市場價值、商業秘密的許可使用情況；
（4）權利人因侵權行為導致減少的收入，如特定的客戶訂單轉向嫌疑人，市場銷量遞減或者增量減少的數額、被迫降價減少的收入等；
（5）嫌疑人利用權利人商業秘密獲取的收益、嫌疑人轉讓商業秘密獲取的利益。
242.2 根據實際侵權情況確定計算方式，計算出的被害人損失或侵權人的獲利應達到或者超過50萬元。
第243條【立案的其他材料】
由於公安機關可能建議當事人自訴的，報案時儘可能提交以下案件材料：
（1）犯罪情節特別嚴重，損失特別巨大、危害公共利益的證據材料；
（2）雖有證據存在，權利人或者代理人因客觀原因無法自行收集的具體情況說明。
第244條【撰寫報案材料和《商業秘密的陳述》】
244.1 報案材料主要包括：
（1）權利人和犯罪嫌疑人的基本情況；
（2）《商業秘密的陳述》；
（3）犯罪嫌疑人侵犯商業秘密的基本情況；
（4）造成權利人的損失和後果等。
244.2 《商業秘密的陳述》應當包括以下內容：
（1）商業秘密形成的時間和過程；
（2）商業秘密的內容和範圍；
（3）商業秘密的研發成本、市場價值、許可使用情況；
（4）權利人採取的保密措施；
（5）權利人收益和競爭優勢等內容。
第245條【鑑定】
245.1 涉及以下內容難以認定的可以協助公安機關委託鑑定機關進行鑑定：
（1）權利人主張的商業秘密是否不為公眾所知悉；
（2）權利人的商業秘密信息與犯罪嫌疑人獲取或使用的信息是否具有同一性；
（3）涉案商業秘密的價值；
（4）權利人的損失。
245.2 不應對以下法律問題進行鑑定：
（1）是否構成商業秘密；
（2）嫌疑人的行為是否構成侵犯商業秘密。
245.3 具有下列情形之一的，應申請鑑定人進行補充鑑定：
（1）發現可能影響鑑定結論的新材料的；
（2）原鑑定項目有遺漏的；
（3）原鑑定文書對鑑定要求答覆不完備的。
第246條【申請保密和不公開審理】
246.1 商業秘密案件應當在報案、偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段提請司法機關對證據材料及其他材料保密。
246.2 在審理階段應當提請法院不公開審理。
246.3 申請法院在判決書等法律文書中對商業秘密的內容予以省略，避免商業秘密的二次披露。
第三節作為刑事自訴人的代理人
第247條【自訴的特點】
刑事自訴有以下特點：
（1）相對於公訴案件具有較強的自主性；
（2）被告人可以反訴；
（3）自訴人可以與被告人和解、調解，可以撤回起訴；
第248條【自訴的適用】
以下侵犯商業秘密的刑事案件可以選擇自訴方式：
（1）被害人有證據證明的輕微商業秘密刑事案件；
（2）被害人有證據證明被告人侵犯自己的商業秘密應當依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。
第249條【自訴與公訴的轉換】
在自訴過程中發現有以下情況的，應移送公安機關立案偵查轉為公訴案件：
（1）侵犯商業秘密行為嚴重危害社會秩序和國家利益的；
（2）已有證據證明商業秘密存在侵權行為，而自訴人因客觀原因無法自行收集的；
（3）被告人有可能被判處3年以上有期徒刑刑罰的。
第四節作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人
第250條【會見】
250.1 律師接受委託後，應儘快聽取當事人的陳述和辯解，了解被害人主張的涉案商業秘密的內容、範圍，了解當事人掌握的被控商業信息的內容、範圍、來源、形成過程，以及該領域專家的情況。
250.2 律師接受被告單位委託後，如需會見被告單位負責人而該負責人已被採取刑拘、逮捕等強制措施，應當及時與辦案單位或拘留所溝通，依法會見（有的案件可能需要辦案單位批准）。
第251條【查閱、摘抄、複製案件材料】
按照各階段依法賦予的權利，了解案情，查閱、摘抄、複製與案件有關的文件材料。
第252條【申請調查收集證據】
律師應申請辦案機關調查收集能夠證明被告人無罪或者罪輕的證據材料。比如：不構成商業秘密的證據；當事人享有被控商業信息權利的證據；無侵權行為的證據；未達到定罪標準的基本證據等。
第253條【提出書面意見】
在偵查、審查逮捕、審查起訴各階段，律師應及時提出不構成犯罪、無社會危險性、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見。
第254條【取得專家支持】
對於涉及專業性比較強的商業秘密，應當聘請該領域專家提供幫助，通過專家查找有利的證據，也可以聘請專家參與訴訟活動。
第255條【庭前會議準備】
庭前會議是庭審的準備程序。在庭前會議中，律師可就下列問題向法官提出書面意見：
（1）是否對案件管轄有異議；
（2）是否申請有關人員迴避；
（3）是否申請調取在偵查、審查起訴期間，辦案機關收集但未隨案移送的證明被告人無罪或者罪輕的證據材料；
（4）是否提供新的證據；
（5）是否對出庭證人、鑑定人、專家輔助人的名單有異議；
（6）是否申請排除非法證據；
（7）是否申請不公開審理；
（8）與審判相關的其他問題，如提出確定爭議焦點建議等。
第256條【庭審發問提綱】
庭審發問應當側重查明涉案的經營信息或技術信息是否構成商業秘密，查明被告人是否有被控犯罪行為，被告人是否自願認罪以及被告人在共同犯罪中所起的作用等。
第257條【對鑑定報告的質證】
對鑑定報告可考慮從以下方面提出質證意見：
（1）鑑定人是否與本案存在利害關係；
（2）鑑定人或鑑定機構是否具備相應的鑑定資質；
（3）鑑定人是否受到外界的幹擾和影響；
（4）鑑定所依據材料是否充分或客觀；
（5）鑑定的設備、方法、過程是否符合技術標準和技術規範要求；
（6）鑑定的程序是否合法；
（7）鑑定結論與其他證據是否存在矛盾。
第258條【申請鑑定人出庭】
申請鑑定人、評估人出庭有利於律師充分了解鑑定報告中的專業問題和細節問題，從中找出質證的理由。
第259條【申請重新鑑定】
對鑑定報告有異議的，鑑定報告具有下列情形之一的，可以申請重新鑑定：
（1）鑑定人或鑑定機構不具備相關鑑定資質的；
（2）鑑定程序不符合法律規定的；
（3）鑑定結論與其他證據有矛盾的；
（4）鑑定依據有虛假，或者原鑑定方法有缺陷的；
（5）鑑定人應當迴避沒有迴避；
（6）同一案件有多個不同鑑定結論的；
（7）有證據證明存在影響鑑定人準確鑑定因素的。
第260條【對評估報告的質證】
對認定受害人損失數額的司法評估報告，可考慮從以下方面提出質證意見：
（1）評估人和評估機構是否與本案存在利害關係；
（2）評估機構是否具備相應的資質；
（3）評估人是否恪守獨立、客觀、公正的原則；
（4）評估人選擇的資產評估基本方法的是否適用於本案；
（5）評估報告所依據的法律、行政法規、規章和標準是否有效；
（6）評估結論各重要參數的信息來源是否客觀，對信息的利用是否恰當；
（7）評估結論的分析、比較與測算過程及數據是否正確。
第261條【常用的抗辯理由】
常用的抗辯理由有以下幾類：
（1）涉案信息不具備法定條件，不構成商業秘密；
（2）被害人對涉案信息無合法權利；
（3）涉案信息可以通過公開渠道無須付出一定的代價而容易獲得；
（4）被告人是通過自行研究或情報分析取得該信息的；
（5）被告人是通過反向工程取得該信息的；
（6）被告人使用的信息與被害人的秘密信息不相同或者不相似；
（7）被告人對使用的信息有合法的使用權，如合法購買、合法接受許可、善意獲得；
（8）被害人明知被告人使用卻一直默許或懈怠行使權利；
（9）被告人不知道該信息的來源是非法的，主觀上沒有侵犯權利人商業秘密的故意；
（10）造成的損失沒有達到定罪標準；
（11）在被告人是個人的情況下，可以根據具體情況以單位犯罪來抗辯；
（12）被害人向公安機關提供商業秘密信息內容前接觸了被告人的商業秘密信息，而且無法證實在接觸被告人的商業秘密前已經成為該商業秘密的合法權利人。
第262條【調解】
在刑事自訴案件中，可以尋求與自訴人在庭外和解或與自訴人達成調解協議。
第十一章
附則
第263條【依據效力】
本操作指引根據2014年9月30日以前發布的法律、法規及司法解釋規定，並結合司法實踐和律師實務編寫。律師辦理具體業務還應當充分注意個案事實、各省市法規以及新頒布的法律、法規和司法解釋處理。
第264條【指引效力】
本操作指引不具有強制性，僅供律師辦理商業秘密法律業務時作為參考。
（本操作指引是在2010年原稿的基礎上，由中華全國律師協會智慧財產權委員會與北京市律師協會競爭與反壟斷法律事務專業委員會共同完成。原稿執筆人：張黎、張鳳書、丹平原、李為、馬東曉、盧祖寧；修訂版執筆人：張黎、劉玥、王韻、張鳳書、姚克楓、劉冀湘、甄慶貴、張耀；審稿人：李雪宇、魏士廩）
責任編輯：ＬＩ