在後工業時代，現代科技風險與日俱增。網絡技術的高速發展不僅帶來了巨大的社會福利，也裹挾了不可預知的技術風險。更為重要的是，網際網路時代的步步緊逼，使得我們正在悄然經歷一場聲勢浩大的時空場域切換，並同時對現實物理社會形態產生了強烈的衝擊效應。
簡言之，現實物理社會的主體是客觀存在的自然人或法人實體，具有固定的時空存在區域和行為軌跡的可追索性，這決定現實社會的行為具有現實性而非虛擬性，同時決定共同行為具有可認知和可捕捉的社會聯絡性與共同意志性。但是，在網絡空間，虛擬性是最大的場域特徵，並以虛擬與隱匿的技術作為支撐，不斷吞噬和顛覆傳統現實物理社會關於可視性、可知性和可追索性等基本認識與觀念，使得網絡危害行為發生了許多變化。這在共同犯罪問題上體現得尤為明顯。
網絡共同犯罪存在認定難題
網絡共同犯罪的認定難題主要表現在以下幾個方面:
一是共同犯罪故意認定難。虛擬性使得共同犯罪的意思聯絡具有模糊性、隱秘性、不確定性、變動性與多樣性，導致意思聯絡的具體性、明確性、相互性問題呈現出弱化趨勢。如認識內容不充分的意思聯絡、網絡片面共犯的片面意思聯絡、網絡聚眾犯的單向意思聯絡、承繼共犯的「後發」意思聯絡等突出情形相繼出現，打破了傳統共同犯罪故意有關意思聯絡的共識及其存在的物理基礎。
二是共同犯罪行為認定難。目前，網絡空間的虛擬性使得網絡共同犯罪行為或實行行為具有顯著的分工的隨機性、參與的聚眾性以及網絡技術的犯罪手段化。實行行為變得更加簡單和隱秘，組織行為可能實質上呈現為幫助行為，教唆行為與幫助行為的界限變得模糊，幫助行為呈現出實質上具有實行行為效果的正犯化趨勢等現象。
三是共同犯罪的責任認定難。當前，在認定網絡共同犯罪的具體責任人時面臨一些困難，比較典型的是「中立」的技術幫助行為是否構成(片面)幫助犯、網絡預備行為是否構成獨立的實質預備犯等。
網際網路時代充滿了顛覆與挑戰，日漸捉襟見肘的傳統共同犯罪立法及其理論僅僅是這場遭遇戰的一個微小縮影。網絡共同犯罪對傳統理論與立法提出挑戰。
應對網絡共同犯罪的法治突圍
從發生機理上看，網際網路的技術性與虛擬性徹底摧毀了傳統物理社會環境下共同犯罪意思聯絡與共同犯罪行為實施的面貌，逼迫司法部門通過適當擴大解釋的方式緩和立法與理論的薄弱。當前，「共犯的正犯化」路徑已經在理論界獲得廣泛的認可，並在立法層面取得了突破性進展，同時也催生出片面共犯、預備行為實行化以及中立幫助行為的處罰化等應對路徑。這一切都使得因應網絡共同犯罪問題的路徑充滿了大量的新鮮元素，也為完善共同犯罪立法與理論構築了基礎。
首先，刑法總則第二章第三節共同犯罪應當增加有關網絡共同犯罪的提示性規定。網絡環境對共同犯罪的衝擊有目共睹，當前集中表現為網絡預備行為、網絡片面共同正犯、網絡片面教唆犯、網絡片面幫助犯(網絡中立幫助行為)都具有可罰性。而且，刑法修正案(九)增加的第287條之一和第287條之二分別對網絡預備行為以及網絡片面幫助犯的刑罰作出規定。
在此情況下，為了協調刑法總則與分則的一致性，客觀回應網絡共同犯罪的新特徵與新情況，建議對刑法第25條作出相應的調整。理由主要為:
其一，第25條屬於共同犯罪概念、處罰依據以及成立條件等的規定，第26條至第29條屬於對主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的規定，前者更宜整體上接納並規定網絡共同犯罪的一些新問題。
其二，雖然網絡共同犯罪對傳統共同犯罪理論和立法產生了一系列的衝擊，但仍處於形成過程，尤其是理論準備尚不充分，立法修改的討論尚不夠成熟，修改的整體方案也未成型。所以，作為過渡時期的調整，可以先從整體上對傳統網絡犯罪的規定作出補充性調整，而不宜徹底顛覆傳統理論和立法規定。
其三，在方案上，可以對第25條作出增加一個第三款的修改:「網絡空間下的共同犯罪，本法有特殊規定的，依照特殊規定處理。」這樣修改源於兩個方面原因，一方面，網絡共同犯罪和傳統共同犯罪存在共性，所以，暫時無需重新單列一個新的條文，可以在第25條的基礎上進行微調性修改，確保總則和分則的協調，同時發揮總則規定對分則規定的指導作用。另一方面，網絡共同犯罪是新生事物，修改應當遵循循序漸進的原則，尤其是應當充分回應刑法修正案(九)的特殊規定，同時也為新出現的不確定情況留下必要的緩衝餘地。
其次，刑法修正案(九)增加了第287條之一，對網絡預備行為作出了獨立處罰的規定。在立法體例上，屬於通過分則增加獨立預備犯的情形。儘管刑法第22條規定的預備犯普遍處罰原則可以為增設第287條之一提供必要的理論基礎，不過，普遍處罰預備犯的立法模式與國外通行的例外處罰理念不符。易言之，儘管增設第287條之一具有必要性和正當性，但是，第22條規定的普遍處罰原則使得預備犯的處罰範圍可能過大或過於模糊，使得對網絡預備行為進行必要與合理的擴張處罰時無法徹底擺脫合法性的包袱。為此，應當對第22條作出修改。總體思路為:取消第22條規定的普遍處罰原則，轉而在總則中增加「預備犯的處罰，本法有規定的，依照本法的規定處理」的提示性規定，用於指導分則的獨立預備犯的處罰問題，並從一般意義上排除對普通故意犯罪預備形態的普遍處罰格局。在此基礎上，可以根據實際需要，適度增設其他的獨立預備犯，以確保處罰的前置化和預防的早期化。
(作者為華南理工大學法學院講師)
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2015年8月29日頒布的刑法修正案(九)第29條規定，在刑法第287條後增加二條，作為第287條之一、第287條之二。第287條之一為利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金:(一)設立用於實施詐騙、傳授犯罪方法、製作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;(二)發布有關製作或者銷售毒品、槍枝、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。第287條之二為明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。