論著作權法中思想與表達二分法原則下的作品保護邊界——兼評著作權法修正案第二次審議稿第三條
作者 | 陶冶 北京市永新智財律師事務所
序 言
時值《著作權法》實施的第三十年，相較於國內其他部門法的修改，著作權法的修訂可謂是十年磨一劍。自2001年，2010兩次修正後，著作權法的第三次修正從2011年開始至今已有10年之久，今年4月26日，著作權法修正案草案提交第十三屆全國人大常委會第十七層會議審議，並於4月30日在中國人大網進行公布。
8月17日，草案第二次審議稿緊接著在中國人大網公布。與一審稿相比，二審稿將一審稿用以具化現行著作權法的修正條款進行進一步地細化並予以明確。尤其是其中第三條對於著作權法中作品的定義，二審稿對一審稿進行了進一步的修正，即以「具有獨創性並能以一定形式表現的智力成果」替代「文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果」。
與此前兩次著作權法的修訂，第三次修訂著作權法已不再是為加入WTO和執行WTO訴訟裁決所進行的「被動修法」，而是為了應對當今數字經濟時代的需求與挑戰所進行的「主動出擊」[1]。就當下而言，如何在兩大法系背景中對於作品保護制度的取捨，進而對作品從定義到侵權認定予以明確將是本次著作權法修訂關注的重要問題之一。在此之前，著作權法中並沒有對思想與表達二分法原則進行規定，也沒有明確的法律規則來對作品的保護邊界提供客觀標準，僅從司法實踐的判例中來看，對作品保護的認定標準並不明晰，甚至有些模糊，而這也是造成實踐中著作權侵權難以認定的重要原因之一。本文從著作權法需要保護什麼的問題入手，通過闡釋兩大法系對於作品保護制度標準的不同來論證作品的定義，並以思想與表達二分法原則為基礎探討制定客觀化著作權作品保護標準的可能性與可操作性，以此來明確本次著作權法的修正對於作品保護邊界的影響。
一、著作權法所保護的作品是什麼？
我們究竟在保護什麼？什麼樣的作品是值得法律去保護的？當下世界科技的迅猛發展，多種媒體傳播渠道的湧現，導致作品的創作門檻相比於以前來說下降了很多，也就是說隨著社會和科技的發展，越來越多的人們將會以更加輕鬆的姿態加入到作品的創作中去。與此同時，作品的類型隨著科技的發展也呈現多姿態的變化[2]。世界上各國保護作品的法律大致可分為兩種：版權法（copyright law）和作者權法（author’s right），版權法主要是被英美法系的國家所採納，而作者權法主要起源於大陸法系的國家[3]。最早，隨著印刷造紙術的發展，紙質作品的複製開始變得容易起來，隨著帶來的則是作品的版權糾紛，大量低廉的盜版複製品讓人們逐漸開始認識到保護作品的重要性。根據通說，作者就其作品享有未經其許可不被他人複製、印刷、翻印和銷售的權利，也即是享有「版權」[4]，再後來，由於受到法國大革命和法國民法典的影響，強調作者精神權利的作品保護制度也應運而生，該制度中強調作者對作品享有的人身權利，如作品的發表權、署名權及保護作品完整權等。所有這一切的權利都以「作者」為中心而創設，強調了作品創作者對於其創作的作品的精神權利與相應的經濟權利的掌控。而這也正是著作權法對於鼓勵創作、促進文學、藝術等領域發展的立法目的。
對於作品，不管是大陸法系還是英美法系都要求其具有「獨創性」，但對於獨創性的標準，兩大法系則有了不同的規定。對於英美法系的版權法體系，其對於作品的獨創性標準主要是基於技能、判斷、經驗等標準進行判斷，美國甚至在「費斯特」案以前一直長期奉行「額頭流汗理論」，這類版權法體系的「獨創性」標準是只要作者在完成作品的過程付出了辛勤的勞動，到達「額頭流汗」的程度，則該作品將會獲得保護。由此可見，英美法系的版權法體系對於作品的「獨創性」標準要求是比較低的，這類標準的本質就是不要求或只是較低地要求作品需要具備創造性。而對於大陸法系的作者權法體系，則是以創作作品的作者為核心，進而規定了作者享有的精神權利，同時對作者在作品反映出的情感、精神給予保護。而我國作為大陸法系的國家，自1990年出臺著作權法以來即採用的是作者權制度對作品進行保護，這是因為英美法系的版權法制度的構建依賴於法官判例的能動性，通過司法判例來詮釋版權法制度對作品的保護。而我國是成文法國家，作者權制度的構建將更適合我國從以作者為本的角度出發，對作品提供具有邏輯性與體系性的法律框架進行保護。
大陸法系的作者權制度對於作品的「獨創性」要求則因為以「創造者」為中心而提高了很多，其核心在於首先作品是由自然人創作的，而人在創作的時候不僅僅是完成了作品，同時也將其情感、人格以及所要表達的思想感情都注入在了作品當中。瑞士語言學家弗迪南·德·索緒爾認為，任何符號包括語言文字都是由「能指」和「所指」兩部分構成[5]，所謂「能指」就是物體給人類帶來的感官化的感受，通過視覺、嗅覺、觸覺、味覺等感官感受直接感受物體，而「所指」即是這些感官感受在人們接收到後引發的抽象概念。例如戰爭博物館裡一把生鏽的槍，它的外在形象即一把鏽跡斑斑的鐵槍，這是它的「能指」，而由這個「能指」帶給人們可能會是對戰爭英雄的緬懷亦或是對現代和平的珍惜，這就是它的「所指」。當然同一個能指在不同語境和環境下，可能會對應不同的所指，甚至不同的人解讀能指會得到不同的所指[6]。這也就是所謂的「一千個人就會有一千個哈姆雷特」的意義所在。
二、思想與表達二分法是否可作為界定作品保護的客觀標準？
思想與表達二分法原則最早是源於外國判例並成文於1976年美國版權法的第102條（b）款：「對獨創性作品的著作權保護無論如何並不及於思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發現，無論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現。」這一規定明確了著作權法中的思想與表達二分法原則，也就是著作權法只保護具有「獨創性」的智力成果的表達，而對於這種表達背後的抽象思想則不予保護。如鄭思成先生所提出的，作品的表達形式分為「內在形式」與「外在形式」，也就是說如果僅僅將思想與表達二分法簡單地理解為只有作品本身的表達受保護，而其內容不受保護是錯誤的理解，也是對於思想與表達二分法原則的誤讀[7]。因為如果真的要這麼理解，那麼整個著作權法體系將變得十分呆板與機械，著作權法也將淪為機械地審查對比作品的文字相同率和排版順序、圖片近似度等外在因素，而這與著作權法本身為保護作者對作品專有財產利益、鼓勵作者創作的立法目的是相違背的。與此同時，如果我們採用上述對於思想與表達二分法原則的簡單理解，那麼對於作品的修改權和保護作品完整權等著作權人身權利的侵犯將無法獲得保護。因為這些修改、篡改後的作品必然在形式上與原作品有所不同，採用機械理解思想與表達二分法原則將會只審查兩個作品的外在表達形式，而忽略其內核的高度相同，進而就會得出修改和篡改後的作品與原作品不構成著作權侵權。這樣荒謬的結論恰恰是說明了機械理解思想與表達二分法原則的不妥之處。
那麼如何正確理解思想與表達二分法原則呢？對於這個問題，儘管司法實踐中屢屢出現法官依據該原則進行裁判，但學界依然存在巨大爭議，甚至爭議到了該原則存廢的地步。也正是出於該原則的巨大爭議，所以現行及本次著作權法修正案審議稿中並沒有出現對於思想與表達二分法原則的規定。而我國作為WTO成員國在未對TRIPS協議第9條第2款關於思想與表達二分法原則規定提出明確保留的情況下，則應當是接受該條原則的適用。那麼，正確認識思想與表達二分法原則是能夠準確適用該原則的前提，在司法實踐中，該原則還是較為受到法官的青睞，例如在上海玄霆娛樂信息科技有限公司等訴張牧野、無錫天下九九文化發展有限公司侵害著作權糾紛、不正當競爭糾紛一案中，一審法院認定：「根據思想與表達二分法原則，著作權法保護思想的表達而不保護思想本身。表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用於體現作者的思想、情感時，內容也屬受著作權法保護的表達，但創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景和唯一或有限表達則被排除在著作權法的保護範圍之外。」[8]由此，也可以看出思想與表達二分法原則並不是簡單將保護限定在作品的外在形式，而是將內容與形式結合起來，通過對應映射的方式，將作品的外在形式和內容與作者的情感聯繫結合起來，構成一個整體意義上的作品，而這樣的表達也因其「獨創性」而成為作者的獨有表達而獲得著作權法的保護。
故當我們適用思想與表達二分法來區分表達與思想時，由於作品類型的多樣化，且作品的類型還在不斷創新的情況下，一個涉及價值判斷的法律原理並不能成為認定作品哪些內容應當獲得保護的客觀標準[9]，換句話說，我們也無法為一個不斷不發展並具無限可能的人類智力成果之樹去劃定一個天花板。正如王晨光教授所說「社會的變革必然帶來制度的變革，而制度的變革需要法律變革和法律體制創新的支撐，更需要法學觀念的變革與創新」[10]。法學尚且如此，法律則更不能固步自封，對於如何正確適用思想與表達二分法原則，拙見以為，應當將其與作品的構成要件、實質性相似、侵權三段論以及法官對於該作品獨創性表達與其作者情感構建起唯一對應聯繫的自由心證相結合，以此來獲得作品的保護邊界，並通過思想與表達二分法來解釋這一結論的合理性。
三、如何解讀著作權法修正案二審稿對於作品的定義？
在本次著作權法修正案的二審稿中第三條規定，「本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學從等領域內具有獨創性並能以一定形式表現的智力成果。」首先，與一審稿相比，該條最突出的改變是將「某種有形形式複製」改為了「一定形式表現」，這一變化被學界和實務屆解讀為消除了「某種有形形式」的語義模糊與可能造成的歧義與阻礙。同時，該條也是對思想與表達二分法原則的一種間接體現，因為作品被要求必須以一定形式體現出來，也就意味著無法被表現出來的作品，如抽象的思想將不符合作品的構成要件，並且能夠以一定形式表達出來的還要求是具有獨創性的「智力成果」，這就對作品的創造性提出了較高的要求，以前文所述大陸法系的作者權制度體系來看，這是我國作為大陸法系國家對作品更加強調保護作者精神和人身權利的立法目的。從這個意義上說，第三條是以思想與表達二分法原則為基礎，為作品的定義劃定了一個萬變不離其宗的本源概念，相較於現行著作權法的羅列式窮盡列舉作品類型的方式，該定義將更加符合法律適應社會需求的發展趨勢，對於作品類型的不斷創新，給作品定義劃定一個主幹，那麼對於未來出現的新型作品類型，只要其符合著作權法規定的作品構成要求，都可以被作為作品予以保護。
同時，在二審稿第三條強化作品形式要求的背景下，如何適用思想與表達二分法原則將具有更加現實的意義，作品在滿足了形式構成要件後，還要滿足具有獨創性的智力成果的要件。從二審稿第三條的文義來看，其句子主幹部分是「本法所稱作品是智力成果」，其他部分都是在修飾「智力成果」並對其加以限定。因此，智力成果之要件對於作品來說可以說是具有舉足輕重的地位。那麼怎樣的作品才算是智力成果，則需要對具體作品進行綜合分析，但相較於現行著作權法，二審稿第三條著重強調了「智力成果」需要具備獨創性，也就是說如果作品一旦落入科學、藝術等領域內的通用表達或該種表達並不具有獨創性，那麼其很難滿足作品的構成要件。雖然目前二審稿的第三條仍然不能足夠周延來消除各方的質疑，但就其現有條款來看，其已經對現行著作權法做出了巨大改進，也可以說是做出了實質改變。這裡當然包括其明確將其他視聽作品納入到作品的概念之內,就司法實踐的角度來說，二審稿修正案的第三條為法官做出判決時的說理部分減輕了很大的負擔，否則法官每次遇到短視頻等其他視聽作品的著作權侵權糾紛案例時都需要花費大量的篇幅去將該類作品解釋為類似攝製電影的方法創作的作品。因此，無論是從對思想與表達二分法原則適用的法理來源的說明還是對於新興視聽作品類型的解釋，二審稿第三條都具有極大的實踐意義。
結 論
縱觀人類創作智力成果的歷史進程，踴躍於作品之中的獨創性思想如同奔湧的浪潮一般將人類推往更高的文明。這些創造性的思想應當是屬於全人類的財富，而正是因為對於這些創造性思想的珍惜，著作權法才會以法律保護的方式將思想與表達加以區分，在維護公共利益與保護私有利益之間劃定界限，以思想與表達二分法原則將屬於作者個人的獨創性表達與屬於全人類的獨創性思想加以區別。在鼓勵作者創作的同時又不至於將後人使用、借鑑該獨創性思想的途徑完全阻斷。就本次著作權法二審稿而言，我們雖然沒有看到明確的條款將思想與表達二分法原則規定下來，但我們通過對二審稿第三條的深入分析，已經隱約能夠看到思想與表達二分法呼之欲出的痕跡，或許，在不久的將來，該原則將不再是作為公開的秘密而適用於確定作品的保護邊界，而是作為法律條款明文規定的一項著作權法基本原則而被加以適用。
參考文獻
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2、叢立先， 以開放性和科學性促成《著作權法》第三次修訂[N]. 中國新聞出版廣電報,2020-08-13(005):1，
3、李明德.兩大法系背景下的作品保護制度[J].智慧財產權,2020(07):3.
4、鄭思成，《智慧財產權法》 第二版，法律出版社2014版，第266頁
5.、[瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館，198 0年，第101-102頁。
6、熊文聰.當代藝術與著作權法的對話與融合[J].美術研究,2020(03):127
7、鄭成思.版權法[M].北京:中國人民大學出版社,2009.
8.、(2016)滬0115民初23186號判決書
9、熊文聰.被誤讀的「思想/表達二分法」——以法律修辭學為視角的考察[J].現代法學,2011,(11).
10、王晨光 時代發展、學科交叉和法學領域拓展—以衛生法學為例 [J].應用法學評論 2020(08)
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