約亨·莫爾* 著
趙文杰** 譯
張傳奇*** 校
一、作為私法構造原則的私法自治
私法在德國發揮著形塑社會的核心作用，其基礎是確立市民法律上的自由和平等、為個人自主選擇目標提供可能及其必要工具的國家政治決定。[1]私法的基本結構原則就是私法自治，它保障私的生活關係自己負責的安排。法律行為中的契約自由又是私法自治的組成部分。契約自由包括在私法秩序允許範圍內自由締結、消滅契約和自由形成契約內容的權利。在德國，根據《基本法》第2條第1款確立的一般行為自由的基本權利，私法自治和契約自由受到憲法性保護。[2]一般行為自由包含的價值判斷是個人可以自己決定精神性私人領域和經濟領域內的事務。[3]從《基本法》第2條第1款的所謂防衛維度可以推知，國家不能過度幹涉法律主體的私法自治。[4]此外，《基本法》第2條第1款規定了立法者的保護職責，它應當創造條件使得市民個人自由之行使不僅在法律上，而且在事實上成為可能。[5]
二、從對契約自由的古典形式主義理解到實質競爭性的契約法
儘管契約自由原則在《民法典》於1900年1月1日實施伊始僅做純粹形式上的理解，但頒行至今它在德國私法秩序中是有實際內容的。不應當僅僅對契約自由做形式上的理解，將其視為擁有平等的形成私法律關係自由的地位，它還應當保障各個法律主體決定上的事實自由。
制定德國《民法典》的核心目的是實現德國的法律統一和最終蕩滌直到當時仍阻礙各德意志邦國間經濟往來的行會法和領主法。[6]作為「自主獲取權利承擔義務的主體」[7]的「理性、自己負責和有判斷能力的權利主體（Rechtsgenossen）的理想圖景」[8]，主導著1900年的《民法典》，他們在契約法中掌握的[工具]主要是任意性規範。[9]私法中的三大自由，即契約自由、所有權自由和遺囑自由反映了《民法典》中的這一觀念。[10]德國契約法契合平均正義的要求，而平均正義是首先與程序保障——如保障自由締約——有關的私法中的特殊正義形式。[11]與之相反，歷史上的立法者不以變革現存的社會關係為私法的目標。這些關係是（法律）構造前提的保障。在這些前提下，契約自由與私所有權能給所有市民帶來有利的結果。[12]這一觀點通過歷史上立法者們放棄在《民法典》第138條中規定「契約的效力顯然應當受到與公共秩序一致性的影響」[13]的做法可見一斑。但就像下文表明的那樣，第138條中的「善良風俗」概念，也要依據德國法秩序的基本價值判斷確定其內涵。
自20世紀60年代以來，民法學中盛行一種認識，認為法律現實中不存在《民法典》預設的權利主體的平等、通過商品市場上的充分競爭形成的供需條件自主形成和完全的市場透明。以《基本法》第20條第1款和第28條第1款為準的私法秩序的不僅要以保障人格的自由發展為目標，還要為此創造事實上的可能性。[14]「添加了社會考量的權利理解」，順理成章取代了直到當時僅從形式上理解的契約自由而變得重要。只要法律主體因其經濟和智識遠低於契約對方當事人而不能自主決定，法秩序，正如弗朗茨·于爾根·澤克（Franz Jürgen Säcker）適切指出的那樣[15]，就必須通過對強勢法律主體決定的內容審查，來確保他的行動與他同獨立且在充分了解自身利益上能力相當的交易對象間的行動一樣。
聯邦憲法法院在1993年關於保證的著名判決[16]中確認了這一社會國色彩濃厚的對私法自治的實質性理解：事實上，看來明顯的協商平等，援用法院的措辭就是「被破壞的契約平等」事後必須通過私法的手段重新建立，因為《基本法》第2條第1款蘊含的私法自治有利於保障所有契約當事人的自由。聯邦憲法法院援引民法中的一般條款作為教義學工具，因為它們有助於讓基本法的價值判斷間接在私法中生效。除了《民法典》第242條中債務人應當根據誠實信用且顧及交易習慣的要求履行義務的規定，聯邦憲法法院主要還考慮使用《民法典》第138條，根據本條違反善良風俗的法律行為無效。此後，《民法典》第138條不僅被用以倫理標準來審查法律行為，還用於以我們法律秩序的基本價值判斷對其進行內容審查。
三、《民法典》第138條中的善良風俗概念
（一）對作為善良風俗特殊表現的對公共秩序的保護
根據《民法典》第138條第1款，法律行為因違背善良風俗無效。到1900年《民法典》，歷史上的立法者對《民法典》第138條的解釋仍深受當時流行的自由主義國家和社會觀影響。儘管《民法典》第138條的效果限於確認契約無效的法律後果，但在規範的構成要件上，則通過「善良風俗」援引社會中有效的規範，具體而言，就是通行的契約、交易和交往道德。[17]因此，《民法典》第138條僅僅是所謂外部邊界規範，即在一般道德秩序的框架內允許契約自由行使。[18]另一方面，善良風俗的概念不同於1900年《民法典》創設時就存在的「道德」概念，前者不僅包括倫理準則，還包含法秩序的基本原則。[19]因此，侵害營業自由的契約如競業禁止合意，大多在內容上就是悖俗的，這成為在《民法典》第138條中刪除公共秩序條款的重要理由。[20]
儘管歷史上的立法者明確表明法律行為一旦違背法秩序的基本原則就應當無效，[21]起初判例很難承認《民法典》第138條能夠以公共秩序作為審查合同內容的工具。原因之一是，根據受帝國法院影響且至今常用的套話善良風俗應包括：「所有公正思考者的禮儀感」，這參照倫理標準解釋便可獲知。[22]在早期文獻中盛行的觀點認為，善良風俗僅僅是對在社會中居統治地位的「社會道德」的參照指示。[23]但隨即又會發現，法院在確定善良風俗的範圍時越來越多地採用法律標準。[24]因此，帝國法院在著名的1931年「Benrather 加油站案」[25]中援用作為有效競爭對立概念的阻礙競爭原則，認定礦油運輸商和關聯加油站的價格卡特爾因違反善良風俗而無效。這樣一來，就將善良風俗最終解釋為經濟公共秩序，由於行為違反基本經濟秩序原則而宣告無效。在德國，這些原則自1958年以來就出現在了《反競爭限制法》（GWB）中的卡特爾禁令中。[26]
此後，判例不僅以善良風俗禁令審查卡特爾契約，還用它來審查一般交易條件、擔保契約、長期供給契約以及自由職業者執業買賣契約。[27]判例至少在語義上延續了直到當時的通行觀點，即善良風俗應當參照道德—法律意識或所有公正思考者的禮儀感確定。伴隨在這期間發生的從古典自由法治國向社會保障國的變遷，審查競爭行為的判例仿佛從未援引過道德或倫理原則。[28]在處理這些私法案件時考慮的不是善良風俗，而是法秩序中的基本價值判斷，仿佛不需要對倫理基礎的特別證明。《民法典》第138條中的公共秩序不可以在國際私法的意義上，更不能在警察法的意義上理解。[29]它只是在《民法典》第138條中說明，由憲法中基本價值觀和普通法律中的規則為法律行為效力劃定的界限。
對一般行為自由（《基本法》第2條第1款）、言論自由（《基本法》第5條第1款）、結社自由（《基本法》第9條）、職業自由（《基本法》第12條第1款）以及社會國原則（《基本法》第20條第1款，第28條第1款）的憲法性保障都屬於共同決定善良風俗內容的法律價值判斷。普通制定法中的基本價值觀對公共秩序內容的確定也至關重要。[30]1958年1月1日實施的《反競爭限制法》，有助於理解《民法典》和特別法之間互相協作關係。這部法律旨在制度性地保障分散的經濟決定過程和與通過私權力法律關聯實現的個人自由。因此，《民法典》中的基本條款，如第138條也能由競爭法的價值觀來解釋。最後，歐盟的基本自由權和歐洲共同市場運作的基本規定也決定著公共秩序的含義。[31]
聯邦憲法法院在1993年的擔保案判決中總結了對私法合憲解釋的認識[32]：「基本法在基本權利的章節涵括了適用於所有法律領域的憲法性基本決定。這些基本決定通過那些直接統御相關法律領域的條款媒介發揮作用，而且主要在解釋民法一般條款時很有意義……當《民法典》第138條和第242條一般性地指示參照善良風俗、交易習慣和誠實信用時，它們要求法院具體化價值判斷標準，而這些價值判斷首先是由憲法原則確定的。因此，民事法庭負有憲法上的義務，在解釋和適用一般條款時以尊重《基本法》為準則。」
（二）法律適用中的公共秩序
在《民法典》第138條中公共秩序保留中意義重大的法律原則只在滿足一定條件時適合作為規範上演繹的判決基礎運用於個案。因此，可能根據具體的生活領域和作用關係它會引起截然相反的法律效果。[33]根據相應的規範領域具體化公共秩序能削弱對公共秩序保留可操作性的質疑。結果是對於經濟事務作為自由界限的不再是違反風俗，取而代之的是體系違反。[34]
四、事務所購買合同中的善良風俗和競業禁止
借《民法典》第138條善良風俗條款，在私法中適用公共秩序保留的例子是營業買賣合同中的競業禁止，比如購買律師事務所或者診所的買賣合同。儘管律師是獨立的司法機構，但他可以完全出售律所嗎？律所的買受人能否在個別磋商形成的營業買賣合同[35]中確實要求出賣人保證，10年間在律所所在城市的相關營業領域內不得執業？[36]
根據通說，單純有償轉讓律所營業並不違反《民法典》第138條。[37]從切近生活的角度看，律師經營律所也是為了獲得基本經濟生活的來源。此外，成功的律師由於顧客的信賴創造了一種財產價值，這一價值在一定程度上也可為律所的取得人使用。儘管律所的買賣合同原則上是有效締結的，但當中包含的十年競業禁止條款違反了《民法典》第138條保障的公共秩序，因為這樣會過分限制基本法第12條第1款保障的職業自由的基本權利。然而，對法律行為自由的限制，通常只是要因法律行為中的一個因素，根據這些要因法律行為，合同當事人有義務提供給付。合同約定的競業禁止可能會長到合同一方當事人的經濟自由在沒有適當補償的情況下，遭受嚴重侵害以致有關當事人喪失交易獨立性。[38]
律所的取得人原則上有通過協商取得事實上、空間和時間上合理的競業禁止的正當利益。因此，通過在法律上阻礙出賣人繼續利用其交易關係可以保障營業買受的成果。為了讓取得人完全獲得移轉財產的價值，他必須獲得在某種程度上免受出賣人競爭行為影響的保護，以便贏得顧客的信賴和獲取、利用相關商業秘密。儘管如此，出賣人也享有基本法第12條第1款保障的在未來從事經濟活動的正當利益。[39]
根據基本法第12條第1款的價值判斷，一項根據制定法發布的終身有效的職業禁令嚴重侵犯了擇業自由的基本權利並且嚴重影響了私生活和職業生活。這會毀滅當事人的生活規劃，他會長期被排除在職業之外，而他為此接受了職業教育並以此為自己和家人的生計來源。因此，根據令人信服的聯邦憲法法院判例，這種對職業自由的法定限制只有在它對保護重要的公共財產不可或缺且當事人有機會此後重新執業時才被許可。[40]這一就職業自由的憲法性基本判決在合同約定的競業禁止中也應受到尊重。
對執業地點、時間和客體上的限制只能有限範圍內與律師職業並行不悖。[41]由《聯邦律師條例》（Bundesrechtsanwaltsordnung）可以知道律師職業的特色是：律師是獨立的司法機構，在所有法律事務中以獨立諮詢師和代理人身份從事自由職業。因此，僅僅在特殊情事表明有必要保護一方當事人免受另一方當事人違反約定利用其工作成果或以其他方式濫用職業自由造成的侵害時，職業自由的原則才能通過當事人約定的可替代方式予以限制。
正因為如此，從時間上看，人們一般認為兩年的競業禁止足以保護律所取得人的合法利益。[42]在這一時段內，取得人可以鞏固委託關係，以致出賣人以其競爭實力在兩年過後不再能夠輕而易舉地獲得這些關係。最遲到營業買受人能夠完全利用包括有關的客戶關係、商業秘密和非物質價值在內的營業，且出賣人不再能實質影響已售出營業時，買受人就不再需要保護了。[43]當然，這一悖俗因素不可僵化適用。因此，濫用權力或扣留每期的等待期間補償款，即便限制的時間較前述更短也是違背善良風俗的，而只要支付合適的等待期補償款或者對方有值得保護的利益，即使競業禁止時間較長也是允許的。[44]因為取得人通常會知道違反《民法典》第138條的情況，所以在實際經濟案件中，一般存在《民法典》第138條要求的主觀要件，沒有解決的問題就是違反經濟公共秩序這一《民法典》第138條規定的客觀構成要件是否實現。
五、結論
1. 儘管契約自由原則在《民法典》於1900年頒布之初是在純粹形式層面上理解的，但這一原則此後在德國私法秩序中添加了實質內容，即保障各個權利主體事實上的決定自由。只要權利主體在經濟或者智識上遠遜於締約對方而不能自由決定，法秩序就應當通過對強勢法律主體的決定進行內容審查，以確保他的行動與他同獨立且在充分了解自身利益上能力相當的交易對象間的行動一樣。
2. 《民法典》第138條通過「善良風俗」這一概念不僅接受了倫理標準，還吸納了法秩序的基本價值判斷，即公共秩序。適用法律時，公共秩序這一概念必須根據相應的生活事實和規範領域具體化。因此，經濟領域內以悖俗劃定自由的界限具體應當以體系違反性為準。
3. 借經濟公共秩序來審查法律行為對法律適用的實踐而言意義重大。因此，判例不僅用公共秩序來審查卡特爾合同，還用它來審查擔保合同、長期供給契約、壓榨契約以及購買自由職業者事務所的契約。
4. 當取得人有充分時間來完全利用包含相關客戶關係、商業秘密和所有非物質財產在內的購買的營業，而仍然禁止出賣人從事競爭業務時，這一自由職業事務所購買中的競業禁止就違反了依據職業自由基本權利確立的私法公共秩序。一般而言，兩年時間即視為已足，比這更長的競業禁止時間部分無效，由此產生的合同漏洞通過合乎契約當事人推定意思的補充契約解釋來填補。
（責任編輯：毛潤愷、陳歡）
《中德私法研究》2011年第7卷，第43頁至第50頁。* Dr. Jochen Mohr，柏林自由大學（Freie UniversitätBerlin）博士。
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