作為自己責任的與有過失
——從結構對稱性角度所作的評論
張谷* 著
臺灣大學法律學院陳聰富教授的大作《過失相抵之法理基礎及其適用範圍》，在侵權行為法框架下，對與有過失這一損害賠償法上的一般性制度進行了深度的研究，提出了一些新見解，值得進一步思考。
陳教授的論文觀點鮮明，資料詳盡，參考了很多日本的學說，更引用了臺灣地區的一些案例。這些案例別致生動，讓人過目難忘。形象總是比抽象更為豐富。好的案例，在不同時期、從不同視角去審視，每次都會讓人有新的思考。和許多教材的解說相比，陳文提供的精彩案例更加有助於我們研究的精細化，有助於我們認識水平的提升。
陳教授論文的基本觀點是，過失相抵的法理基礎在於不法性相抵。這觸及過失相抵的構成中常常被忽略的一個重要方面，但是否因此就能將過失相抵化約為不法性相抵，對此，我持保留意見。
筆者認為，民法上的自己責任原則，強調個體須為自己的行為負責，不僅體現為加害人要對自己致他人損害的行為負責，也體現為受害人要對自我致害行為負責；為此，與有過失的情形和加害人責任的情形，在事實構成該當性（包括法益侵害行為、條件關係、客觀歸責等）、不法性和可責性諸方面，存在著結構上的相似性和對稱性。當然，這種對稱性是不完全的，容或有「變異」。
本文首先釐清加害人的注意義務之含義，將其與注意標準相區別。接著，按照平等對待原則的要求，從自己責任結構上的對稱性出發，探討受害人的不真正義務的必要性和確定方法。然後，通過對臺灣地區「最高法院80年臺上字第173號民事判決」一案的評析，表明混淆自己責任原則的兩個方面可能帶來的危害。最後，結合與有過失的適用範圍，特別指出在侵權法（而非契約法）框架之下，臺灣地區」民法」第217條第3項試圖擴展同法第224條的適用，存在著方向性的錯誤。本文並非要全面討論自己責任的不完全對稱結構，而只是以這種不完全對稱結構為出發點，儘可能地「覆蓋」陳教授論文中的觀點，並求教於陳聰富教授。
一、加害人自己負責時的注意義務和注意標準
1. 臺灣地區「民法」第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」（第1項）「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」（第2項）[1]第220條第1項謂：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」過失和與有過失如何區別？實務上認為，「『民法』第217條第1項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅系對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同。」[2]準此，過失和與有過失都涉及「能注意而不注意」，不同點只在於是否以「應注意」或「注意義務」作為前提。陳教授在論文中多次使用「注意義務」這一提法，但並未做出界定。那麼，「注意義務」究竟何所指？
在德文中大體上可以對譯的詞兒有Diligencepflicht、Sorgfaltspflicht等。後者至少有三種意義：第一，在《德國民法典》中常常指「與自己事務同樣的注意」，如第347條1款、第1359條、708條是。第二，在文獻中作為Diligencepflicht的同義語。作為外來詞的Diligence指勤勉、小心、注意（Emsigkeit, Fleiß, Sorgfalt）[3]。第三，在文獻中，Sorgfaltspflichten和附隨義務（Nebenspflichten）一樣，還被用於指稱《德國民法典》第241條的保護義務，以與給付義務相對稱[4]。
第三種意義上Sorgfaltspflichten，等同於保護義務（Schutzpflichten）。它存在於債務關係中，旨在保護當事人現時的財產狀況，故債權人或債務人均可以是保護義務的義務人。於其違反時，不得強使義務人作為，但相對人因此遭受的損害，仍得主張賠償。故此種義務雖非旨在改變當事人財產狀況之給付義務，但無妨其為真正之義務。
第二種意義和第一種意義上的Sorgfaltspflicht同為過失的認定標準。只不過，前者為抽象過失的認定標準，後者為具體過失的認定標準。過失和故意一樣，同為可歸責性或者過錯的表現形態，從而成為損害賠償責任的主觀要件。過失的認定標準總是和對他人的行為義務結伴而行。義務是法律對於一自由意志範圍的限制，使義務主體作出有利於他人之特定行為。義務人的行為總是伴有某種主觀狀態，不可能被撅為兩截，而各自獨立存在。要滿足這樣的行為要求，勢必需要義務人具備相適應的主觀心態。當義務主體履行義務時，其伴隨何種主觀狀態，法律並不過問。當義務主體不履行義務時，客觀的義務違反，至少是不具備相應主觀狀態的「初步證據」。倘若以兩者的關聯性和一致性為限，將未盡注意稱作違反注意義務，似乎並無不可。
但是客觀的行為與夫主觀的心態畢竟不同，行為客觀上違反一定的行為要求，和主觀上有故意或未盡到某種注意而可非難，亦屬有間，現實中主客觀之間不一致的情事時常發生。例如，房屋所有人有撒沙防滑義務，但因為突發重病，而未履行義務。其客觀上雖違反義務，但並無過錯。又如人均有不害他人之義務，兒童也不例外。不過兒童心志未熟，無有責任能力者，法律不會責成其必盡某種注意。既然義務違反或者侵害他人法益，未必即有主觀不法（過錯），而侵害他人致該人權利或者法益受損，反而具有徵引（表明）客觀不法的作用。所以，在德國學理上，行為人致人損害時是否具有過失，換言之，其是否未盡到注意，都是在義務違反或者權利－法益侵害行為等客觀要件之外，分別予以考察的。因此，雖然未盡注意的心態不得離開客觀的義務違反而存在，但是當義務違反與未盡注意無法統一時，未盡注意不過就是未盡注意而已，不宜稱作違反注意「義務」。這或許是當代德國流行的教材中只提「注意（Sorgfalt）」而不提「注意義務（Sorgfaltspflichten）」的原因吧[5]。至於義務人應該盡到怎樣的注意，是交易上必要的注意——此時該標準不考慮義務人的注意能力，還是與自己事務同樣的注意——此則與義務人的注意能力很有關係，這些標準就是所謂的「注意標準」(Sorgfaltsmaßstab)。
如果和真正義務相關的注意力（未盡注意即為對他人之過失），尚不宜稱作注意義務。那麼在受害人與有過失的場合，和不真正義務相關的注意力（未盡注意時系對自己之過失），更無稱作注意義務之必要。因為受害人對自己事務、自己利益客觀上無所作為，主觀上漠不關心，疏忽放任，任由損害發生或者擴大，在法律上他的不作為沒有違法性，也不會產生任何的損害賠償責任，充其量由受害人自己承受不利益。此時法律上唯一關心的是，依照誠信原則，應避免將發生或擴大的損害轉嫁給賠償義務人。法律的真正義務針對的是他人利益的保全或達成，不真正義務針對的則是「義務人」自己不利益的防免。
2. 在英美侵權法的文獻中，「注意義務」（duty of care）是和過失（negligence）緊密聯繫的。Negligence可用於兩種意義。當行為人違反適當的注意，則該「違反」行為本身即為過失；於此意義上，過失和適當注意之欠缺是同義語（negligence as lack of due care）。這裡，「適當的注意」即為某種行為的標準。然而，作為訴因的過失（negligence as a cause of action）除了適當注意之欠缺外，還包括許多別的因素，例如，義務、事實上的原因、近因、損害等等；這些因素俱備，過失侵權之訴才能成立。[6]因此，雖有注意之欠缺，但沒有注意義務時，加害人仍無賠償責任。
1932年Atkin勳爵在Donoghue v. Stevenson案的判詞中，將此前法院煞費苦心精心做成的各種注意義務，統一成一個一般性的注意義務理論。但是，過失實在是廣泛而又普遍的責任原則，若不對其範圍進一步加以限制（如保護哪些人、保護何種利益），勢必會散漫無歸。因此，duty of care不僅是過失責任的先決條件，其更為重要的功能是發現例外，從而達成過失責任之限制[7]。
3. 在德國（臺灣地區也一樣），不論是侵權行為之債，或者無因管理之債；不論是先契約義務的違反，還是契約義務的違反，凡涉及損害賠償而需要認定過失(Fahrlässigkeit)時，都要訴諸第二種意義上的Sorgfaltspflichte，即注意標準。換言之，統一的損害賠償法決定了注意標準的適用範圍不限於侵權。即使在過失侵權案件中適用時，「交易上所必要的注意」這一標準[8]，在功能上對應的是英美過失侵權中的「standard of conduct」，即以合理之人的預見作為標準。
如果加害人未盡到《德國民法典》第276條第2款所要求的注意，而直接侵害他人的人身或者絕對權，這時，認定其構成《德國民法典》第823條第1款的「過失不法侵害」法益，並無不妥。加害人雖未盡到《德國民法典》第276條第2款所要求的注意，但是，如果他只是因為不作為（Unterlassen），如不餵養嬰兒，而致其損害的，尤其當加害人不是直接地、而是間接地加損害於他人，如房東未即時修理樓梯，致使探幽尋古的遊客或做賊心虛的小偷摔傷的，這時倘若遽認其也構成法典第823條第1款所謂的過失「不法」侵害法益，便多有不妥。為了求得妥當，需要藉助「交往安全注意義務」[9]。
這一方面是因為不作為有其特殊性。依照法教義學的一般原理，只有存在積極活動的法義務（Rechtspflicht zum Tätigwerden）時，不作為才能與作為同樣看待。在所謂的「交往安全注意義務」（Verkehrssicherungspflichten）的情形，此種積極活動的法義務被普遍承認[10]。因此，在不餵養嬰兒，致其身體傷害時，並不是隨便什麼人的不作為，而只有那些擁有保障地位（Garantenstellung）的人，例如父母親（出於法定）或者醫院的護士（出於約定），他們的不作為才對於客觀構成具有該當性[11]。
另一方面，工商業發展，危險日益增多。企業主從事營業（如溜冰場、騎馬場、遊泳館、旅館等）過程中，遲早會發生事故。但是，企業主的營業畢竟獲得許可，本身是合法的。倘其對於隨時可能發生的事故，能夠未雨綢繆，嚴於防範，使營業設施良好地服務於公眾，事故或許不發生，亦未可知。因此，絕不能以「事故早晚會發生」為由，遽認任何事故均為企業主不法引發。只有當企業主未按照情形採取必要的方式，使公眾免受設施利用過程中的事故損害，即未充分確保交往免於事故風險，從而違反了「交往安全注意義務」時，他才是不法引發事故[12]。
有無交往安全注意義務，其具體內容如何，取決於特定情況下所面臨的事故後果的嚴重程度、此種事故的頻發程度、交往安全義務人處此情況下採取防免措施的期待可能性等。這通常只能讓諸司法實踐，根據具體案件具體地判斷。對此，任何簡明的、體系化的努力註定是行不通的[13]。
交往安全注意義務既強化了責任，同時又限制了責任。其之所以強化了責任，是因為義務人對於來自其控制的負責或風險區域（beherrschter Verantwortungs-, Einstands- oder Risikobereich）的危險現實化造成的典型損害，負有責任，其是否可非難，則無關緊要。相對於真正的主觀化的過失責任而言，這實際上已經滑向了危險責任（Gefährdungshaftung）[14]。其之所以又限制了責任，是因為義務人只對其控制的危險負責，只對危險的典型後果負責，只對正常接觸這種危險的人們負責，因此它具有劃定對人、對物的保護範圍(persönlicher undsachlicher Schutzbereich)的作用。交往安全注意義務因為更加具體，法官藉此更容易判明不作為的、間接的過失侵權行為的不法性，當然也更易於發現豁免的可能；法官更可以藉助該義務，在責任成立的因果關係或責任填補的因果關係這樣的環節，來限制義務人的責任[15]。
交往安全義務的種種特徵，不能不讓人想起英美法上duty of care。交往安全義務的具體判斷，讓人想到duty of care應存在於有特定關係的原被告之間，而「不具體的過失可以說總是不充分的」[16]；交往安全注意義務的保護範圍，讓人想起卡多佐法官在「帕爾思格拉芙訴長島鐵路公司案」〔Palsgraf v.Long Island R. R. Co. , 162 N. E. 99(N. Y. 1928)〕中提到的可預見的」危險區」（forseeable 「zoneof danger」）；交往安全注意義務的責任限制功能，以及在限制功能上和因果關係的糾纏，也不能不讓人想到，具伸縮性的duty of care和近因（proximite cause）同為英美法上責任限制的兩個重要的「控制閥」！
4. 通過上述比較法上的考察，我們可以得出初步的結論：如果僅限於侵權行為，僅限於過失侵權，而且不考慮臺灣地區民法第184條2項「違反保護他人法律」之情形，不考慮過失地直接侵害他人絕對權之情形，那麼上述作為過失侵權違法性基礎的「注意義務」（「應注意」），和英美法上的duty of care或者德國法上的Verkehrssicherungspflichten大體相當，代表的是法律上對加害人的一種行為要求。而臺灣地區的判例或者學說所謂的「能注意」，不是根據加害人個人主觀的注意能力，而是以善良管理人或平均的一般人之客觀的注意能力或注意標準為據，和英美法上的standard ofconduct或者德國法上的Sorgfaltsmaßstab相若。有義務卻未達到注意標準之「不注意」，就是英美法上的breach of duty或者德國法上的Verletzung der Rechtsflicht（義務違反）。
二、被害人自己負責時的不真正義務及其確定的方法
1. 臺灣地區「民法」第217條繼受自《德國民法典》第254條，這一點無論從其體系位置上，還是從其內容和表述上，都可以清楚地看到。《德國民法典》第254條包含著立法者的兩個基本決斷：平等對待原則和比例分擔原則[17]，這應該也是臺灣地區「民法」第217條的基本出發點。平等對待原則（Gleichbehandlungsgrundsatz）的要義在於：立法者將受害人和加害人同樣對待。既然德國民法對加害人責任採用的是過錯責任，因此，受害人只是對於損害與有原因（Mitverursachung），尚不足夠，他還必須存在過失（Verschulden）。隨著危險責任的引入，審判實踐和主流學說相應地承認受害人方面有「無過失的擔責義務」（verschuldensunabhängige Einstandspflicht），因此，原本對於加害人才有意義的危險責任之事實構成也適用於受害人。如此一來，第254條標題所謂與有過失（Mitverschulden），名不副實，不如稱為與有責任（Mitverantwortlichkeit）[18]。
按照平等對待原則，受害人與有過失的成立，似乎像加害人過失責任成立時一樣，也應該具備「應注意」「能注意」而「不注意」。何以「臺灣地區最高法院86年臺上字第3611號民事判決」稱：「臺灣地區『民法』第217條第1項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅系對損害之發生能注意而不注意而已」？被害人過失與加害人過失之不同，究竟在於「應注意」之要件完全不需要，還是「應注意」在意涵上別有所指？對此，陳聰富教授極富洞見地追問：「被害人之與有過失，是否無須其違反任何法律上義務，而僅以能注意而不注意為已足？」他的意見似乎是「應注意」不可或缺，惟其意涵別有所指。不過，陳教授此處所謂「法律上義務」，本身也是需要澄清的概念：它到底指具有法律意義的行為要求，尤其是某種強度較弱的行為要求（不真正義務）？還是指像加害人承受的那種注意義務？由於人們對什麼是「義務」觀念不一。便宜之計，最好以約定俗成的義務觀念作為出發點。姑且將德國流行的教科書[19]中Pflichten（Rechtspflichten）、Obliegenheiten、Gebundenheiten（約束）和Lasten（負擔）序列中的Pflichten作為標準的、約定俗成的義務觀念。
2. 就臺灣地區「民法」第217條的措辭看，與有過失之抗辯(Einwendung)，其前提似乎是在損害之發生或擴大上，被害人的過失與有力焉。然而這純屬誤會。因為從邏輯上說不是被害人的「過失」，而只是其「有過失的行為」共同引起損害[20]。
問題在於，何種情況下被害人的行為是「有過失」的。一般而言，某人之行為，以法律的要求來衡量而應受非難者，即為「有過失」。而誰在交往中以不注意的行為危及他人，他就應受非難。如果一個人的行為只是危及自己時，他不會因此而受非難，因為保護個體免於自己漫不經心的行為帶來的危害，本不是法律的任務。個體如不自我節制，其行為只是違反自我保存的要求[21]。受害人對自己事務、自己利益客觀上無所作為，主觀上漠不關心，疏忽放任，任由損害發生或者擴大，在法律上他的不作為沒有違法性，也不生任何的損害賠償責任，充其量由受害人自己承受不利益。因此第217條的「過失」是寬泛意義上的，學者也稱之為「對於自己的過失」（Verschulden gegen sich selbst），而加害人的過失則為「對於他人的過失」（Verschulden gegen andere），亦稱「固有意義的過失」。
如果以加害人的過失作為其承擔損害賠償責任的前提，那麼，除了過失外，加害人責任還必須和違法行為相聯繫，而「注意義務」——以加害人的負責或風險區域為基礎——則為行為不法性的基礎。「注意義務」體現的是法律要求人們行為的命令或不行為的禁令，違反者要受損害賠償的制裁，故為真正的義務(Pflichten, Rechtspflichten)；「注意義務」不管是否對應於主體權利，都不是為了義務人的利益，而是為了保護他人的利益，故為「對於他人的義務」。如果以受害人的過失作為其分擔損害的前提，那麼，除了與有的「過失」外，受害人的自己負責就必須和某種違反不真正義務（Obliegenheiten）[22]的行為相聯繫，而不真正義務則是建立在受害人負責的區域（Verantwortungsbereich des Geschädigten）基礎上的。不真正義務和真正義務具有同樣的結構，它也體現出法律對於人們的一定的行為要求，例如，買方應及時檢查標的物，有瑕疵要及時通知賣方，否則視為沒有瑕疵。它和真正義務的決定性的區別在於，法律聽憑不真正義務人自己決定，要麼按照要求行事，要麼不按要求行事，而去承受權利之喪失或法律上其他的不利益。因此也稱為「對於自己之義務」（Pflichten gegen sich selbst）。[23]
按照臺灣地區「民法」217條，受害人是否為保護其法益而採取必要的措施，純為他自己的事；如果沒有，則其應忍受對於加害人的損害賠償請求權的喪失或者削減。無論如何，受害人不會因為沒有採取防止損害發生擴大的必要措施，而構成不法，也不會因此對於加害人負有賠償責任。因此217條受害人的「有過失的行為」是以不真正義務為前提，而不是以對於他人的真正義務為前提的。如果說加害人責任的產生需要有不法性（Rechtswidrigkeit），那麼受害人在其「有過失的行為」具有不真正義務違反性（Obliegenheitswidrigkeit）時，才需要分擔自己行為引起的相應損害。從這種意義上說，第217條情形下的不真正義務違反性是加害人責任成立情況下不法性的對應物[24]，都屬於法律上的無價值判斷。
陳聰富教授小心地選擇了被害人的「法律上義務」一詞，旨在儘量和加害人的「注意義務」劃清界限。他雖然沒有明確被害人的「法律上義務」就是不真正義務，但他明確了被害人的「法律上義務」兼有被害人維護自身權益之對己義務和防止損害發生擴大之對人義務兩個方面。儘管這樣的界定方法在法律邏輯上並不足取，但陳教授畢竟沒有將「法律上義務」之違反，和受害人的賠償責任相掛鈎。如果我們不拘泥於符號本身，而是直接把握符號背後的實像，如果善意地理解，而不是機械地苛責，那麼我們有理由將陳教授所謂的「法律上義務」看作是不真正義務的另一種表述。相應的，陳教授所說的「違法性」就分成了兩種：加害人行為的違法性，受害人行為的違法性；前者是過失主義下加害人賠償責任的前提，後者是過失主義下受害人分擔相應損害不予轉嫁的前提。因此，在陳教授那裡，受害人「有過失行為」的違法性也就成了不真正義務違反性（Obliegenheitswidrigkeit）的另一種表述。
3. 單純的表述上的差異，那實在不值得大驚小怪。但如果因為表述上的差異，而導致對法律理解和適用上的偏差，那就不能視若無睹。陳教授使用「被害人的法律上義務」，不僅是為了證成受害人「有過失行為」的不法性，進而證明過失相抵的法理基礎即為不法性相抵，而且是為了擴大過失相抵的適用範圍，以便將固有意義之過失行為和違反保護法規的行為納入。然而，這裡既可能導致「與有過失」概念上的誤會,也可能會導致「被害人法律上義務」功能上的失效。
先說概念上的誤會。所謂概念上的誤會，是指受害人請求權的減損本諸其「對於自己的過失」即可，不必另行訴諸受害人「對於他人的過失」。如前所述，與有「過失」實指受害人「有過失的行為」，受害人的過失行為和加害人的過失行為是在不同意義上使用的。受害人的過失行為並不必然意味著充滿對他人不合理危險的行為，而是指受害人對自己利益缺乏合理的注意。無疑，現實中受害人的行為常常被認為不僅會危及他自己而且會危及他人，例如，行人未經事先張望，即走下馬路牙子，這不僅對他自己是不負責任的，而且還可能危及路過的開車人。若行人受傷而開車人主張過失相抵，受害人行為對他人所具有的不合理危險，此時完全是多餘的[25]。
與有過失規則在交通事故案件中，具有重要意義。道路交通法規設立的義務首先服務於公共安全，個人並無請求他人遵守的權利。其次，在保護公共安全之外，有的義務也是為了保護他人利益而設立的，違反此等義務，保護範圍的受害人自可要求賠償。如靠右行駛的要求，旨在保護縱向行車人，而非迎面而來並且左拐的行車人[26]。有的義務保護的是交通參與人自己的利益，屬於不真正義務，如戴頭盔、系安全帶等。還有些義務規範兼有保護受害人和其他道路交通參與人之「雙重目的」，如保持行車距離，行經交叉路口減速行駛等，違反這些義務的行為含有對己過失和對人過失之雙重性，但就受害人是否構成與有過失而言，唯對己過失才有意義；在他人沒有損害時，受害人對他人過失的行為，也是多餘的、毫無疑義的[27]。
4. 再說功能上的失效。本來不真正義務（或陳教授所說的「被害人的法律上義務」）具有客觀上劃定範圍的作用。與有「過失」行為「落入」該範圍的，受害人才需要自擔相應的損害，減損其對加害人請求賠償的數額。倘若範圍沒有劃定或劃定錯誤，即為功能失效。長期以來，臺灣地區的實務和學理上認為，與有過失指受害人對損害之發生擴大「能注意而不注意」。陳教授之所以提出「被害人的法律上義務」，就是為了給這種流行見解打上「應注意」之「補丁」。按我的理解，陳教授所說的「不法性相抵」應該具有加害人、受害人各自負責範圍的鎖定功能。但他沒有直接觸及「負責範圍」問題，也沒有觸及「負責範圍」如何確定問題，這樣一來，他所說的「不法性相抵」在實踐中有可能流於形式，從而辛辛苦苦打上的「補丁」，未必能達到加害人和受害人各得其所的效果。因此，必須直面的問題是，不真正義務這塊補丁為什麼是必要的？如何確定不真正義務？
不真正義務之所以必要，是粗疏的公平衡量轉向精確的責任歸結的要求。流行的看法認為，與有過失的內在理由是誠信原則。也就是說，一個人對於自己遭受的損害，如果自己也應該共同負責的，卻要求加害人單獨予以完全的賠償，就會牴觸「自相矛盾」（venire contra factum proprium，widersprüchlichesVerhalten）的禁令[28]。這種理解有其危險性：它會誘使請求權之削減，依賴純粹的公平衡量，在確立受害人的與有責任時，無法像確立加害人責任那樣，提供同樣精準的歸結標準[29]，有違立法者在與有過失規範中做出的「平等對待」的決斷。
Larenz的看法與流行見解不同。他認為，違反自我保存要求的人，「如果他因此遭受損害，並為此而向共同導致損害之他人提出請求的，只要對損害與有原因的、他自己的行為，在個人負責的意義上可得歸結於他，那麼該行為這時應可評價為他的行為。」[30]換言之，不是受害人與有原因的「任何」行為都可以「天然」地算到他的頭上，而是只有那些可期待他預見和控制卻未能預見和控制的行為（即那些他應負責的行為），才能算到他的頭上。因此，依此種較為正確的看法，與有過失涉及的是受害人是否對自己行為的結果——部分損害——負有個人責任的歸責問題(Zurechnungsproblem)。不真正義務的登場，實際上與這種內在理念的轉變有關。
不真正義務之所以必要，是補充主觀歸責不周延的需要。受害人差不多總是以一定方式共同參與損害的發生，哪怕只是因為自己在某一時間處於某一地點與加害人相遇。但單憑這一點尚不足以減少賠償請求權[31]。這時，通過受害人對於自己的過失，通過條件說（Äquivalenztheorie）、相當說(Adäquanztheorie)和規範保護目的說（Schutzzweck der Norm）等層層關卡，固然可以解決「受害人自擔損害」正當化過程中的絕大部分問題。儘管如此，死角依然存在。如果受害人對其本來可以預見和避免、卻與有原因引發的任何損害，均須負擔，這並不總是合理的。當人們將受害人「對於自己的過失」，定義為未盡到「正常合理之人為避免自己受損害通常所為之注意」時，就存在此種「擴大化」的傾向。因為事實上損害總是發生於受害人處，這可能會要求受害人，為了「正常人所理解的自己利益」，對任何可預見的損害結果採取防護措施。然而，只有損害之避免屬於受害人的負責區域（Verantwortungsbereichdes Geschädigten)，而具有避免的期待可能性時，法律上才會進一步考慮是否可預見和可避免的問題。在這方面，陳文中提到的「緊急救助案」就是很好的例子：
被害人明知汽車已疾駛而來，仍奮不顧身，搶救公路上行走的盲人，以致身受重傷。被害人向加害人請求損害賠償時，加害人可否主張被害人與有過失？……實則，在緊急救助他人之案例，被害人之行為並未具有違法性,與加害人之行為,即無違法性相抵可言。再者，被害人緊急救助他人之行為，在法律上無非難可能性，不足以使加害人行為非難可能性降低。尤其被害人出於善良動機而救助他人，以致發生損害，法律上非可期待被害人得迴避自己損害之發生。因而無法基於損害由所有人負擔之原則，而由被害人承擔損害。
陳教授的結論無疑是正確的。至於理由，在我看來，因為受害人的救助行為是法律上所希望的，因此損害落入加害人單獨負責的範圍，而非為受害人負責之範圍。法律並不期待受害人採取避害措施，倘若受害人從一開始就只顧及「正常人所理解的自己利益」，那他就絕不可能實施「非常」的捨己救人行為。此案中，受害人沒有不真正義務，也就無所謂不真正義務之違反。
在侵權法上，對於故意的法益侵害行為或者直接的侵害絕對權行為，採取「結果不法說」（事實構成該當即徵引不法），有其優勢。這時，違法性有無的判斷，主要在於消極地尋找有無違法阻卻事由[32]。那麼，按照受害人和加害人平等對待原則，在與有過失中是否也可以比照「結果不法說」處理：如救助行為案件中，受害人未顧及「正常人所理解的自己利益」而採取措施，即為違反不真正義務，不過存在「不真正義務違反性」的阻卻事由，因而，可以不減少請求權？愚見，不可。
在上開顯而易見的救助案件中，比照「結果不法說」或「行為不法說」處理，雖然實際結果不會有何不同。但是，從理論和實踐兩方面，比照「行為不法說」，來判斷受害人過失行為是否屬於法律上無價值，似乎更為合適。（1）「結果不法說」和「行為不法說」的區別表明，在前者，涉及的法益之應受保護本身是決定性的，相反，在後者，行為人對待這種法益的特殊的方式方法，居於法律上無價值判斷的中心[33]。結果不法說所需的這種前提，在與有過失中並不存在，蓋以現有法律體系的任務不在於主動阻止受害人的自害行為。（2）從法條結構上看，臺灣地區「民法」第217條[34]也並未作出完全一般性的「命令或者禁令」，充其量是三種類型化的較弱的「命令或者禁令」。這裡的類型化甚至沒有像第184條那樣，區分不同的法益，所以雖然已經類型化了，也還是顯得過於籠統，對精確地界定受害人的「責任區域」，幫助不大。（3）在第217條中，不作為形式的受害人的「過失行為」，三分天下居其二。實踐中真正有意義的與有過失(Mitverschulden)案件，大多數情形，受害人真的是「過失地」（fahrlässig)共同參與的，只有少數情形，受害人才是「故意地」（vorsätzlich）共同參與的。即使在受害人「故意地」（vorsätzlich）共同參與，要麼是像上述的「捨己救人」案件，受害人並無不真正義務，不構成與有過失；要麼是受害人「自尋短見」的自害行為，損害完全處於受害人負責範圍，加害人並無賠償責任，亦無與有過失之適用；要麼是「自甘冒險」（Handeln auf eigene Gefahr），其行為顯屬法律上無價值，這對於選擇「結果不法說」或「行為不法說」，權重不大。（4）第217條第3項結合第224條適用時，受害人和加害人之間於損害發生前，要麼存在特別結合關係，要麼沒有特別結合關係。在後一種情形，根本上說來，誰也沒有義務，在加害行為之時幫助受害人，使得致害的原因不發生[35]。在第三人為使用人時，為了將使用人的過失看作受害人的過失，無論將217條3項理解為「法律後果之援引」而準用第224條，還是將217條3項理解為「法律根據之援引」而準用第188條，其適用上都必須確定，可以要求什麼樣的使用人在什麼條件下有防止損害的義務，無法預先一概而論。退而言之，即使採取類於「結果不法說」的立場，一般性地承認受害人有防止損害的「不真正義務」，由於「違法」（不真正義務違反）阻卻事由只在某種程度上扮演一定過濾和篩選的角色，本身無法合理周延地界定豁免的可能；加上「例外從嚴解釋」使阻卻事由趨於固化，從而使得受害人的某些具有「社會適宜性」的行為，只是因為未維護「正常人所理解的自己利益」，而可能被意外地評價為違反了不真正義務[36]。鑑於受害人的過失行為的特點，對其是否無價值的法律判斷，應該像判斷加害人有無「注意義務」（或「交往安全義務」）那樣，採取行為不法說，才能促使法院積極地探究受害人行為是否具有社會適宜性，其需要藉助的不真正義務，應該是動態性的、彈性的。
例如，黑暗當中，甲在寂靜的公園裡遛彎。大家都知道，那兒發生過多起搶劫事件。甲也真的被乙襲擊和劫財。或許合理之人為了「正常理解的自己利益」，本不會夜深人靜還出沒於公園。儘管這樣，乙也不得以甲與有過失相抗辯。因為法律上並不認為，甲必須躲避危險[37]。否則，治安敗壞的風險豈不是使奸人得益，良民受害（甲至少得改變生活習慣）？風險無處不在，「為了正常理解的自己利益」，也許足不出戶，方為上策？該案倘比附「結果不法說」，恐怕難以尋找到適當的「違法」阻卻事由，從而對甲行為的價值判斷上，出入會很大。另一方面，因果關係相當說無助於受害人負責區域的界定和不真正義務的確立。因果關係相當性理論[38]和自然科學意義上的因果無關，也不是純粹的蓋然性的檢驗，而是內在於蓋然性檢驗框架中的法官的價值考量[39]。它的作用是為了結果公平，而將單純邏輯上的後果限制在可歸責的後果範圍。它雖為價值考量，但毋寧是以行為違法性明朗為前提的「後果挑選」作業，一般在責任範圍的因果關係中發生作用，而在責任成立的因果關係中是否適用，尚有爭議。因此，「不真正義務」不可能被相當因果關係吸收合併，這塊補丁不是可有可無的角色。
總之，與有過失問題歸根結底是責任歸結問題，責任歸結的關鍵在於確定受害人的負責區域（範圍）。確定範圍的作業無非循著主觀歸結或客觀歸結的路徑。若以受害人「對於自己的過失」來確定，與有過失的運用有「擴大化」的危險。而完全委身於相當因果關係理論，不僅有其現實困難，而且會因價值判斷上介入過深，使因果關係複雜化。因此，需要藉助於「不真正義務」，比照「行為不法說」，劃定受害人的負責區域。
5. 如同加害人的交往安全義務一樣，受害人的不真正義務也不可能簡單明了地予以體系化。受害人究竟有怎樣的不真正義務，要通過對加害人和受害人兩方面利益之衡量（Abwägung der Interessen）方能究明。此際，一方面加害人的利益存在於責任風險的適當界定，另一方面受害人關注的是，自己的行動自由是否因不真正義務之確立而被過分限制[40]。這就是說，不真正義務這塊「補丁」雖然必要，但也不是沒有危險。如果處理得好，能夠凸顯與有過失制度的正當性，使加害人、受害人各得其所；如果處理得不好，不僅無法從理論上充分說明與有過失制度的合理性，而且實踐中後果堪憂：受害人可能為不該負責的危險分擔部分損害，沒有責任的「加害人」卻要承擔損害賠償責任。在利益衡量時，對受害人的行動自由觸動越大，人們在承認不真正義務時就越需要克制。尤其不得過分限制殘障人士和衰病之人的行動自由。例如，受害人為血友病人，加害人以受害人搭乘摩託車為由，抗辯稱受害人與有過失。德國法院駁回被告的抗辯，理由是，如果因為受害人的健康受到損壞，而阻止他藉助按規定允許駕駛的交通工具，參與人人有份的道路交通，這種行動自由的限制，對受害人而言，實難容忍[41]。
三、從加害人責任和受害人責任出發評析「心臟擴大症案」
臺灣地區「最高法院80年臺上字第173號民事判決」一案，涉及加害人的注意義務和受害人的自甘冒險（與有過失的情形之一），頗堪玩味。
上訴人以自用轎車載被害人陳燕紅外出遊玩。途中因求歡而將汽車門窗關閉，但疏未注意調節車內空氣，致使原患有心臟擴大症之陳燕紅頓感呼吸困難，產生噁心、嘔吐等現象。上訴人見狀，復疏未注意採取適當之安全措施，仍任令汽車門窗緊閉，馴（迅？）致被害人由於缺氧引起急性心肺循環衰竭而死亡，上訴人自應負過失侵權行為之責任。雖被害人原患有心臟擴大症，以致加速缺氧，仍無解於上訴人所應負之過失責任。然最高法院認為「原審既認定被害人陳燕紅患有心臟擴大症，以致加速缺氧，亦為導致其死亡之原因之一，而上訴人又稱其對於陳燕紅之心臟宿疾毫不知情，果陳燕紅未曾預促其注意，即系與有過失，當有上開規定之適用。」[42]
先假定法院的判決正確,然後倒著一步步往前推論。因為掌握的事實有限，以下的分析帶有很多猜測的成分。
1. 既然法院認為有過失相抵之適用，那麼究竟是減少賠償金額，還是免除賠償責任呢？我想，減少賠償金額的可能性較大。那麼，值得研究的是被害人陳燕紅的「與有過失」有何特點。顯然，陳燕紅的心臟擴大症乃宿疾，她非常清楚自己的特殊體質。但這種體質是否不適合劇烈的運動？又男歡女愛是否屬於劇烈運動？被害人的行為已經做出了回答；按經驗法則，法官對此不會比被害人更有發言權。當然，被害人可能不夠理性自持，或者毫無經驗，這時，法官認為男歡女愛屬於劇烈運動，就變得非常重要。因為這種活動會危及被害人的健康和生命，依法官的見解，被害人是明知有危險而有意識地進入危險情勢。換言之，被害人是自甘冒險。依舊說（擬制說），自甘冒險的受害人默示地同意承受危險發生可能帶來的損害，或者默示地放棄賠償請求權之主張，因此，被害人陳燕紅沒有請求權。依新說，自甘冒險按照與有過失辦理，冒險人殘留的請求權取決於：危險可得認知的程度、受害人有無其他選擇的可能、在什麼情況下可以期待事故不發生，總之，冒險人是否以及在何種程度上共同引起損害，至關重要[43]。本案中，危險早就伴隨著被害人的宿疾而存在，不過由於「雲雨」而誘發，被害人清楚地知道危險存在，「發乎情」本應「止於禮」而終於沒有止住，其他的選擇（時間、地點、防護措施等等）並非沒有，也終於沒有考慮；而加害人（本案中的上訴人）對於被害人的宿疾毫不知情，故對於危險的現實化，他是被動的。即使依新說，被害人應該也得不到賠償。更何況，本案的情況和一般的自甘冒險還有微妙的差別。在一般的自甘冒險，被害人無法律或道德義務而有意識地自蹈危險之境，該危險應為加害人所「製造」並為其所「控制」。本案中的危險，至少是被害人和上訴人共同「製造」，而被害人在危險「控制」上則具有更大的可能性。
2. 退一步，假定法院適用過失相抵是正確的，而過失相抵必須以上訴人的加害行為構成侵權行為應負賠償責任作為前提，其中自然包括原因行為和損害之間具有條件關係、加害人有過失。
一開始上訴人有無法律上的義務，暫不置論。至少當被害人陳燕紅身體出現不適時，上訴人的確是有義務積極行動起來，幫助她解除痛苦、脫離危險的。「如果沒有任何先存的職分或關係如此地要求，就不存在救人於危難的義務」[44]。但是在上訴人和被害人「親密接觸」後，對於接觸過程中被害人產生的不適反應，不管上訴人此時是否知道被害人有心臟擴大症，他都因為這種先前的關係而有救助的義務。更何況，「他所選擇的地點」的特殊性——適於「親密接觸」的人跡罕至的野外——使得這種義務愈發牢固。
此時，真正成為問題的，不是義務存在與否，而是上訴人的不作為是否是被害人死亡的必要條件[45]。本案中，上訴人是否及時地採取了別的救助措施？不得而知。但是，可以肯定的、也是法院認為重要的一點，那就是上訴人「仍任令汽車門窗緊閉」。似乎法院認為，倘若門窗打開，陳燕紅就（很可能）不會死亡。上訴人「仍任令汽車門窗緊閉」構成義務違反，這與被害人死亡之間存在條件關係，因此責任成立。對此，我表示懷疑。按照條件說，未為之行為倘若由行為人為之，則結果極有可能不發生，這時，不作為才與結果之間具有條件關係。據專業人士介紹，心臟擴大症患者感到不適時，應保持空氣暢通，更應及時採取吸氧、服用救心丸或以心臟復甦術等救治；這種疾病的死亡率高達四成，而且一旦發作，往往幾分鐘之內，病人就會猝死。果真如此，即使上訴人採取措施及時，「縱令汽車門窗開啟」，可能仍然無法阻止死神的光臨。因此，上訴人倘若明知被害人病情，尚且無法防止死亡的結果，那麼在上訴人毫不知情的情況下，「仍任令汽車門窗緊閉」和被害人死亡有無條件關係，豈不更值得懷疑？
即使放棄對於條件關係的質疑，上訴人是否有過失，也是法院繞不開的問題。本案中，上訴人是否及時地採取救助措施？採取了哪些救助措施？救助時是否已經知道被害人的不適的真正原因？如果知道，上訴人對於心臟擴大症的病理和急救又有怎樣的經驗或知識？救助措施是否得當？對此無法從判詞中獲悉。或許，法官對這些並無興趣，反正合理注意之人現實當中並不存在，「他」的形象如何塑造完全是司法的「創作」。此時，合理注意之人處此情境會如何處置？合理之人在法院的想像中是否會變得「全知全能」？合理之人處此情境，即使不知受害人的不適源自心臟擴大症，也會得「開啟汽車門窗」，這樣的回答會不會是「事後諸葛亮」？而且心臟擴大症從發病到死亡，時間短，死亡概率高，可期待上訴人採取的合理措施也是有限的，他無法在幾分鐘之內讓受害人吸氧、得到救心丸或就近送醫。所以，「開啟門窗」之外，上訴人客觀上有沒有採取其他適當措施的可能？法院似乎既沒有在具體確定上訴人的「救助義務」內容時考慮這些問題，也沒有在認定上訴人的「過失」時闡述對這些問題的看法。
3. 再退一步，假定法院適用過失相抵正確，假定法院認為上訴人有過失、上訴人的行為和被害人死亡之間有條件關係，這時，上訴人的行為有無違法性，仍值得討論。本案中，法院認定的上訴人的行為包括三部分：「上訴人以自用轎車載被害人外出遊玩」；「上訴人因求歡而將汽車門窗關閉，疏未注意調節車內空氣」；上訴人看到被害人不適（呼吸困難，噁心、嘔吐等），「復疏未注意採取適當之安全措施，仍任令汽車門窗緊閉」。這三個行為當中，只有第二個行為的違法性有必要研究。第一個行為沒有違法性，顯而易見。第三個行為——「應開啟門窗」而未開啟——的違法性，沒有問題（見上文）。
至於上訴人的第二個行為「將汽車門窗關閉」，依照法院的觀點，似乎上訴人有「注意調節車內空氣」的義務，卻「未」盡到善良管理人之「注意」，而將門窗關閉，屬於「疏忽」。任何外行人都會質疑：車內歡愛，不過是尋求刺激，怎會違法？汽車門窗關閉，稀鬆平常，又何來違法？從門窗關閉，車內空氣不流通，含氧量下降，致被害人心臟擴大症發作，最終因缺氧引起急性心肺循環衰竭而死亡這樣的嚴重後果來看，法院的見解不無道理。然而，注意義務或交往安全義務的確立，不能單單從損害後果反向推論。從本案的情境來看，確立這種義務的確悖謬。倘若上訴人門窗洞開，和被害人在車中翻雲覆雨，豈不有傷風化？如果雙方既非配偶，又非戀人，若怕路人撞見，沒有「鎖閉」僅僅「關閉」門窗，已算夠膽。再者說，憑人們的經驗，長途行車，常常也是門窗關閉的，當然，靜態動態畢竟有別。此類車內歡愛事故的發生頻率，雖然不可能有統計數據。但隨著汽車的普及，不斷有人東施效顰，可見對於身體正常之人，不太會因門窗關閉而出事。即使如此，如果上訴人知道被害人的宿疾，因其活動會進一步加劇危險，法律上令其負起注意義務，不僅是「注意調節車內空氣」，而且「注意備置必要的藥物」等，都是可以期待的，因為這種行為要求對上訴人並不苛刻，卻可以保護被害人的重大的生命利益。事實是上訴人毫不知情，如果仍然令其負擔義務，他就必須打探對方的隱私（身體的疾病）甚至陰私，以定行止；但他還是不能保證對方會坦誠相見；即使對方信誓旦旦，結果也是輕者敗興，重者好事泡湯。將這樣的義務作為「上帝的懲罰」，適用於一切和上訴人一樣想入非非的人，或無不可，而要作為「凱撒的懲罰」，這可行嗎？結論很清楚，上訴人並無注意義務，所以，「上訴人因求歡而將汽車門窗關閉」實屬正常，無所謂疏忽，無所謂違法性。
還需指出，法院將上訴人三項行為依次排列，是刻意之舉。因為第三項行為有義務違反，但在條件關係、過失等方面或有不備；第二項行為與被害人疾病發作乃至死亡有條件關係，但不具有違法性。本案和人們津津樂道的「蛋殼腦袋」（Schädeldeck von anomaler Fraglität）案有著根本的不同。在後者，加害人行為的違法性、行為和損害的條件關係都業經肯定，只是在法益侵害和（因受害人易受損害的體質而引發的）更大的損害之間有沒有相當性，人們會有爭議。而本案中恰恰在不具備所需前提的情況下，法院便移花接木地「讓加害人獨自負擔受害人（因體質特殊而）易受損害之風險」[46]。或許法官也意識到，認定上訴人第二項行為的違法性時，支撐「注意義務」的理由略嫌單薄。法院遂將本來不必提及的「上訴人以自用轎車載被害人外出遊玩」一節，置於另兩項行為的前面，給人一種印象：上訴人和被害人之間有先前行為或先存關係。因為上訴人載被害人外出遊玩，自然有義務保證其安全。假如後來的結果是，被害人因為上訴人超速駕車而受害，這種先前關係的存在，當然至關重要。但在本案中，上訴人「途中求歡」，被害人未加反對，後續的損害和前面的先存關係就「太過遙遠」了。本案中臺灣地區法院的做法，應驗了美國學者的一段話：「……在被告與其受害人之間必須有某種關係，足以使法庭斷定，為了該特定人之利益，被告應當盡到合理注意的義務。……弔詭的是，對於確定什麼場合這種關係足以產生一項義務來說，除了法官的良心，別無標準。……如果法庭願意這麼幹，那就很難想像，法庭會找不到這樣一種關係。」[47]
在臺灣地區「最高法院在80年臺上字第173號民事判決」中，一方面，法官為了使受害人得到賠償，通過刻意列舉的三項上訴人的行為，以期相互配合呈現出滿足侵權構成的「假象」；另一方面，法官可能自己也覺得，判令上訴人賠償全部損害，有違事理之平，於是，以過失相抵調劑上訴人的責任範圍。
的確，法官也是世俗之人，一樣有同情惻隱之心。儒家文化傳統下，性是非常敏感的，沒有合法關係的性事是「不正經」的。當嚴重的損害產生於這種「不正經」的活動時，受此文化薰陶的法官，在道德上譴責登徒子行徑之餘，其同情心會更加傾向於女性受害人。賠償還是不賠償，法官的良心和職業操守在矛盾中掙扎。本應服務於正義的法律技術工具，轉而服務於某種意識形態。此時，法律上的制度，與之相連的法律概念、法律觀念，越是混沌，越是容易成為法官掙扎衝突時的出口。本案中，什麼先前關係、責任範圍、注意義務、不法性、因果關係、與有過失、自甘冒險等技術概念，包括陳教授提出的「被害人的法律上義務」，最終都被扭曲失效。當法官的良心安頓下來時，法律和司法的顏面卻沾上了汙點。
四、與有過失的適用範圍和受害人為第三人的過失負責問題
1. 雖然陳教授的論文只是在侵權的框架下，討論相關的過失相抵問題。但實際上，臺灣地區「民法」第217條受害人的與有過失，是損害賠償之債的一般性規定。損害賠償請求權的發生原因多種多樣，但不外乎法律行為方式所生賠償請求權和法定方式所生賠償請求權。第217條第1、2項對於這兩類的請求權都可以適用。所以，除了適用於侵權賠償之外，違約損害賠償、締約過失損害賠償、無因管理所生損害賠償等，都可以適用。新增的第3項則不一定（見下文）。英美侵權法最重要的發展就是作為訴因的過失（negligence as acause of action），德國侵權法最重要的發展就是交往安全注意義務（Verkehrssicherungspflichten），它們有一個共同點，就是使過去可能無法得到侵權法救濟的情形，納入到侵權法當中來，從而擴展了侵權法覆蓋的範圍，與有過失（或比較過失）的適用也隨之伸展。對於物權法上的妨害排除請求權和不作為（停止侵害）請求權，準用第217條與有過失之規定。如果所有權人對於妨害與有責任的，那麼妨害除去的費用或者不作為的費用，按照所有權人和妨害人各自負責的程度分擔[48]。但是，與有過失不適用於履行請求權。
雖然與有過失是在過錯責任原則為主的背景下來考慮的一種制度建構，可是隨著危險責任的產生，隨著侵權法的這種重心的偏移，侵權損害賠償的適用面越來越大，而與有過失是在原來的那個格局下建構的。這時，與有過失的適用範圍是否也要隨著侵權法適用範圍的擴大而擴大？否則，加害人那一方面承擔責任的可能增加了，而受害人這一方面，如果還是以對於自己的過失為限的話，那麼，就無法實現各負其責，無法公平確定賠償範圍，就會有脫節的地方。既然與有過失的規範功能在於，在各負其責的基礎上，打破全部賠償原則，允許對損害進行權衡。從此一核心作用出發，與有過失的適用範圍也就溢出過錯責任，而及於危險責任[49]。臺灣地區「民用航空法」第89條和「核子損害賠償法」第18條，即規定有危險責任。如此一來，與有過失之過失就可能不局限於受害人有「過失」之行為，還應該包含受害人持有的物的危險或營運危險（Sach- oder Betriebsgefahr des Geschädigten）。但法律另有規定的除外。在德國法上，與有過失還適用於擔保責任（《德國民法典》第536a條1款第1種情形）、第122條的信賴責任（見BGH NJW 69, 1380）。
與有過失雖然在適用範圍上屢有擴張，但法院在適用時應該認真看待它對賠償請求權的限制功能。日本能見善久教授認為，必須基於抑制損害事故發生的觀點，適度地限縮過失相抵的適用。的確如此。任何一個侵權案子中，加害人或多或少都可以找到受害人這樣或那樣的一些疏忽或者欠缺，與有過失的適用因此要受到因果關係相當性、法規保護目的等限制。但是由於受害人有過失的行為以不真正義務為前提。而不真正義務之判定，如同加害人注意義務的判定一樣，會很大程度上取決於法官個人的良知。如果不能按照不真正義務的確定方法，正確對待，審慎判斷，就不可能實現個人自己負責的理想。前面臺灣地區「最高法院在80年臺上字第173號民事判決」的分析結論，適足以說明這一點。我們看到，一方面隨著歸責原則的多樣化，與有過失制度客觀上需要在適用範圍上加以擴大；而另外一方面，由於通過與有過失這個工具，法院可以權衡損害，抑制事故。為了充分保護受害人，必須堅持全部賠償原則，而在受害人與有過失時，應當減輕加害人賠償責任，兩者之間天然地仇讎相對，關係緊張，因此必須小心處理。表面上似乎呈現出一個二元的現象：一方面，要擴大範圍，而另一方面，適用條件上要受到嚴格的限制。其實這種現象並不奇怪，它們是共同地統一於自己負責的大原則之下的不同側面以及同一側面中的不同層面。
2. 和與有過失相關的、也是實務上重要的問題就是，第三人的過失可否以及在何種條件下可以歸作受害人的過失？這和第217條的結構有關，更重要的是取決於對該條第3項的理解。
臺灣地區「民法」第217條在結構上，一方面規定與有過失的法律效果（第1項「法院得減輕賠償金額，或免除之」），另一方面還規定了與有過失的構成要件。對於構成要件的分析，可以有兩種視角，從被害人與有過失的行為特徵出發，第217條規定了三種構成要件：即法益受侵害時，被侵害人（積極地）與有過失行為（第1項）；受害人未預促注意重大損害原因之不作為（第2項第1種情形），以及怠於避免或減少損害之不作為（第2項第2種情形）。從被害人與有過失的結果特徵出發，第217條一方面規定了被害人的與有過失促成損害之發生（第1項第1種情形和第2項第1種情形），另一方面規定了被害人的與有過失促成既有損害之擴大（第1項第2種情形和第2項第2種情形）。
臺灣地區「民法」第217條增加的第3項：「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」增訂理由是：「按學者通說及實務上之見解（臺灣地區『最高法院68年3月21日民庭會議決議參考』），均認為民法第二百二十四條之規定，於被害人方面應有其類推適用。亦即第一項及第二項之規定，關於被害人之代理人或使用人之過失，應視同被害人之過失，方得其平。爰增訂第三項之規定。」
被害人的代理人或使用人的過失，如果涉及的是第 217條第1項的第2種情形和第2項的第2種情形所規定的「既有損害的避免或減少」義務，由於這時被害人和加害人之間已經存在約定的或法定的債務關係，符合第224條的要件，因此，將第三人之過失看作受害人自己與有過失，這無論如何，不會有爭議。例如，孩子事故中受傷，由於法定代理人疏於及時送醫，或送醫後對於必要的、不痛苦也很安全的手術，過失地未予以同意。此時，法定代理人的過失視同孩子的過失，從而減少孩子對加害人的請求權。
被害人的代理人或使用人的過失，如果涉及第217條第2項的第1種情形所規定的「損害發生的預促注意」義務，由於法條明確被害人應該提醒的對象是「債務人」，雙方之間已先有（意定的或者法定的）債務關係存在，此時，適用224條，將第三人過失視同被害人自己的與有過失，也沒有什麼問題。例如，監護人代受監護人委託他人帶送函件，而未告以內緘有重大價值之書據，嗣因函件遺失而受損害者，此時監護人之過失，應由受監護人自行負責 [50]。
3. 真正的麻煩在於，被害人的代理人或使用人的過失，如果涉及第217條第1項第1種情形所規定的「損害發生之防止」義務時，第224條能否適用？因為在損害發生前，被害人和加害人之間要麼存在特別結合關係，要麼不存在特別結合關係。在前者，基於特別結合關係，被害人可以產生「損害發生之防止」義務，和上面談到的涉及第217條第2項的第1種情形時相類似，適用第224條尚有餘地。但在後者，因欠缺特別結合關係，根本上說來，被害人對加害人不可能有義務，其代理人或使用人也不能是「為了履行債務」（或其他類似義務）的輔助人。所以在被害人和加害人沒有特別關係時，能否適用第224條？在德國，這也是最具爭議的問題。先看兩個例子。
例1：6歲的孩子甲在人行道上騎童車，母親乙（法定代理人）跟他相距5米。孩子騎車時撞上人行道上的垃圾桶，摔倒在馬路上。甲因丙的汽車刮蹭而受傷。丙本來可以避讓，但因為開車時打手機，因此等到發現不妙，已經來不及反應。甲請求丙損害賠償和精神損害賠償。丙卻抗辯，乙的過失應視同甲自己的與有過失[51]。
例2：因雙方的過失，百貨商店的送貨員乙（使用人）和行人丙相撞。行人受傷，而送貨員騎的單車受損。對於丙的身體傷害，如果百貨商店的店主甲，依照臺民第188條，應當為送貨員乙的失誤負責任，那麼他就要賠償丙。對於單車的損壞，店主甲可以請求丙賠償。而丙抗辯，乙的過失應當視同甲自己的與有過失[52]。
就德國的審判實踐和學說的處理手法來看，關鍵在於如何理解臺灣地區「民法」第217條第3項（類於《德國民法典》第254條第2款第2句）的「準用」。該項的準用，是法律根據之援引還是法律後果之援引？如果是法律根據之援引，因為第224條以債務關係存在為前提，因此，只有在當事人之間存在債務關係或者類似的特別結合關係，第224條才能適用於受害人方面。如果是法律後果之援引，那麼，第224條適用於受害人方面的時候，不以受害人加害人之間有債務關係為前提。
在例1之情形，第224條不能適用。「要是未成年人——如果人們把他想像成被請求的加害人——也要為他父母的錯誤負責的話，或許這時才可以按照第278條（按：相當於臺灣地區「民法」第224條）將父母的過失視同未成年人的過失，以減少他的侵權損害賠償請求權。然而，事實並非如此。……既然孩子作為加害人毋庸為其法定代理人負責，如果人們卻希望他作為受害人時，去承受法定代理人的錯誤，那真是沒腦子。」[53]這無疑是正確的結論，也是現在德國學者的共識。
在例2之情形，如果將第217條3項的「準用」，理解為法律根據之援引——這是建立在受害人應和加害人平等對待基礎上的看法，那麼第224條對於與行人無先前債務關係的店主就不適用，使用人乙的過失不能視同僱主甲自己的與有過失。而店主對於其手下乙的過失行為，應按照第188條相同的要件，即以甲無法提出188條第1項的免責事由為限，才須為乙造成丙的身體傷害，承擔賠償責任。
對於案例2，這意味著，如果店主甲能夠成功地證明，自己對送貨員乙在選任或監督上盡到了相當的注意，或者能夠證明，即使盡到相當的注意，仍不免發生損害（第188條1項但書），那麼，他就可以拒絕將乙的過失視同自己的過失，從而不對丙負責。若乙無支付能力，丙就只能空手而歸。反過來，甲倒是可以要求丙，對車損全部予以賠償。換言之，將第217條3項的「準用」，理解為法律根據之援引時，只能適用第188條。如果不切斷店主在第188條1項但書中的免責可能性（Entlastungsmöglichkeiten），一旦店主成功免責並且送貨員無支付能力時，受害的路人丙就不得不為素昧平生的、甲所挑選的並且為甲的利益從事活動的「窮光蛋」乙的錯誤行為去「買單」（承擔風險）。第188條1項但書在法律政策上的不合理，雖然相當程度上可以通過同條第2項的衡平責任來彌補，但畢竟不能完全消除。所以，如果採取這種理解，最終可能還是需要通過發現「類似於債務關係之法律上特別結合」（ähnliche rechtliche Sonderverbingung,etwas einer Verbindlichkeit Ähnliches），藉第217條第3項來擴張第224條的適用範圍。
有些學者主張應理解為「法律後果之援引」，理由是：法律規定既然是「準用」，那麼，債務關係的存在這一前提條件可以放棄。在德國，由於其《德國民法典》上第831條沒有像臺灣地區「民法」第188條第2項的衡平責任，卻有著和臺灣地區「民法」第188條1項但書類似的免責可能性。若將《德國民法典》第254條第2款第2句[54]理解為「法律根據之援引」，那麼第831條法政策上「無意識的錯誤」就無法改變，因此， Larenz和許多其他學者主張，除了採取「法律根據援引說」之外，在受害人將某種法益移交於輔助人照管，該法益嗣後為第三人侵害，並且輔助人對於法益受害與有原因的情形，也應適用《德國民法典》第278條（類於臺民第224條），是為折中說。
4. 我認為，臺灣地區「民法」第217條第3項對於第224條的援引，原則上是可以贊成的。第224條規定的債務人對於代理人及使用人之故意過失，應直接負責。此乃債之關係性質上的當然要求。蓋以債之關係，僅存在於債權人債務人之間，就債務之履行而言，其關係不能及於債務人以外之第三人。故債務人之代理人或使用人之故意過失，應視同債務人自己之故意過失[55]。債的相對性，不獨適用於給付義務，也應該適用於保護義務甚至不真正義務。第217條1、2項規定的絕大多數情形，均以被害人和加害人之間有特別結合關係為前提，因此可以準用第224條。
但是，被害人的代理人或使用人的過失，涉及第217條第1項第1種情形所規定的「損害發生之防止」義務時，倘若在損害發生前，被害人和加害人之間欠缺特別結合關係，被害人對加害人不可能有義務，其代理人或使用人也不能是「為了履行債務」（或其他類似義務）的輔助人，這時，不能藉由第217條3項之援引而適用第224條，將第三人之過失視同被害人之與有過失。在臺灣地區「民法」第217條第3項不區分「法定代理人」和「意定代理人」的情況下，尤其不可以適用第224條。不僅不能適用第224條，甚至也不能準用規定法定代理人責任之187條和僱主責任之188條，而將法定代理人之過失視同未成年人自己之與有過失，或者將僱員之過失視同僱主自己之與有過失。
在這種情況下，如果允許準用第187條、188條，表面上似乎是按照平等對待原則，將「自己責任」中「為他人行為負責」的反轉，從加害人方面反轉到受害人方面。其實不然。因為所有在法定代理人責任、僱主責任中起主導作用的政策因素，在反轉之後都失效了。比如，僱主資力較僱員殷實，令其負責，足以保護受害人。如果適用第217條3項和第224條，或者準用第188條，結果反而是受害的資力殷實的僱主需要自掏腰包，彌補第三人帶來的損害之一部[56]。其實，這裡涉及的問題是，如何保護外部人免受內部人聯手給他造成的損害，尤其是外部人作為連帶責任人因內部求償障礙所生之損害[57]。雖然加害人的故意過失和代理人或使用人（統稱第三人）的故意過失，共同造成受害人的損害，加害人與第三人一起，對受害人負有連帶責任。但是受害人和第三人，因為關係較為「親近」，他們反而成為內部之人，加害人「淪為」外部之人。
外部的加害人值得保護，但內部關係中的受害人是否也值得保護呢？未成年人和法定代理人的內部關係，與僱主和僱員的內部關係，大不相同。看似「兩種」關係，實則代表著「兩類」關係。這時，應當首先根據受害人與第三人的內部關係來分類：以作為受害人的僱主與作為第三加害人的使用人為一類，以作為受害人的未成年人與作為第三加害人的法定代理人為另一類。前一類屬於「受害人可能危害外部人」的內部關係，後一類則屬於「受害人不能危害外部人」的內部關係。前一類是「受害人不值得特別保護」的內部關係，後一類則是「受害人值得特別保護」的內部關係。兩類關係的不同，法律上支配兩類關係的指導原則也不盡相同，當受害人選擇作為連帶責任人的外部加害人，先行承擔全部賠償責任時，原本適合於一受害人作為外部人、對付數個（可能成為）內部人的連帶債務的規則，需要根據兩類內部關係的不同，作出相應的改變。
在僱主與使用人為代表的內部關係中，使用人責任財產之有無、多少，僱主比起外部的加害人，更具信息優勢。熟人關係的緣故，僱主本身就有先行請求外部加害人的偏好。使用人資力薄弱時，具有請求主動權的僱主的此種偏好會進一步強化。即使使用人有充足的責任財產，因責任財產和作為內部加害人的使用人之間並無隔離的屏障，當責任財產為人性中的「狼性」主宰時，有行為能力的熟人之間，也可能通過倒籤免責約定、交易契約或者其他安排，隱匿或轉移責任財產，逃避外部加害人未來的追償。這時適足以充分「展示」人性的奸詐、偏狹、狡猾甚至邪惡。就算內部人之間有正常的免責約定，也需要對其外部效力加以限制。否則，僱主就可能因此而放任自流，沒有動力去督促使用人小心行事；作為受害人的僱主和作為內部加害人的使用人，基於該免責約定，彼此間有怎樣的請求權和抗辯，外部加害人對此無以置喙。為了防範內部人相互配合，讓外部加害人多擔責任，或轉嫁使用人無資力的風險，在受害人請求外部加害人賠償時，可以先扣減內部加害人應承擔的責任份額。從僱主更能控制使用人，應承擔使用人無資力的風險角度，從利益貶值者自擔貶值風險的角度，從簡化賠償金支付的角度，似乎也都支持這樣的處理辦法。但這與受害人為使用人的過失負責，完全不是一回事。
在未成年人與法定代理人為代表的內部關係中，情況大不相同。（1）因為受害人為未成年人，本身在法律上應予以特別保護，如果允許適用224條，將法定代理人的過失歸作未成年人之與有過失，減少對外部加害人的請求權，有違法律價值的一貫性，殊非保護之道。（2）法定代理人角色的法律定位不可以自相矛盾。法定代理人和未成年人之間通常有親屬關係，法定代理人應本乎親情，依法最大限度維護未成年人人身和財產利益，他決不是未成年人「侵害他人」的輔助人，他的行為只有在法定代理權限內才可能歸於未成年人。否則，惡意的法定代理人反而可以通過217條3項和224條，或者通過準用第187條，成功地加害於未成年人。這在法律政策上也是不能忍受的。（3）法定代理人為未成年人的加害行為承擔責任（轉承責任），法律政策上是為了保護被害人，並督促法定代理人盡到職責；但這樣的法律政策考量決無反向運用的可能。（4）也是最重要的，未成年人沒有能力去為法律行為，和法定代理人搞花招兒，去影響第三人利益；他無法藏匿自己的財產，因為它們在法定代理人控制之下，更加無法了解和控制法定代理人的責任財產；他對於財務狀況的了解，趕不上有意查個底兒掉的第三人；他甚至無法選擇法定代理人，更甭提去節制代理人；對於天真無邪的孩子，不用去考慮道德風險。決不應該讓無辜且無能力的孩子，背負父母或其他法定代理人的「罪過」。
由此可見，臺灣地區「民法」第217條3項，和《德國民法典》第254條第2款第2句一樣，由於援引性規定慣有的模糊性，誤導人們將兩種截然不同的事物雜糅在一起：債的相對性原理和保護外部加害人免受內部人的損害的法理。即使為了保護外部加害人，將臺灣地區「民法」第217條3項看作現行法上可資利用的便宜的工具，對於臺灣地區「民法」第217條3項的「準用」，無論採取何種理解，都與未成年人作為受害人，而法定代理人作為內部加害人之情形無關，只與僱主作為受害人，而使用人作為內部加害人的情形有關。這種關聯也只不過是法律效果上的類似而已，並不能因此將使用人的過失視同僱主的過失，從而按與有過失減少僱主對於外部加害人的請求權。儘管如此，臺灣地區「民法」第224條「代理人和使用人」的提法還是非常不幸。至少在第217條3項準用時，應將「代理人」區分為「法定代理人」和「意定代理人」，然後將「意定代理人」納入「使用人」中。
（責任編輯：毛潤愷、陳歡）
載《中德私法研究》2008年第4卷，第36頁至第59頁。
* 法學博士，浙江大學光華法學院教授。
[1] 1999年修正後，增加第三項：「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之」。
[2]臺灣地區「最高法院86年臺上字第3611號民事判決」。
[3] Großes Fremdwörterbuch,Leipzig 1979, S. 177.
[4] Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 30. Auflage, S. 11.
[5]芮沐先生曾經指出，我人一般所稱之注意義務，是否即為義務，頗可研究。見《民法法律行為理論之全部》，臺灣三民書局2002年，第29頁。
[6]Rabin, The Historical Development of the FaultPrinciple: A Reinterpretation, Perspectives on Tort Law, Third Edition, p. 47.
[7]Kionka, Torts, Second Edition , p.90：「人們時不時地說，為了使過失成為可訴的，它必須構成某種法律承認的對他人義務之違反。的確如此，不過這種說法搞錯了重點。在過失法上，與其將duty看成依照案件事實而變化的一系列特殊的義務，不如看成一個廣泛的、合理注意的一般義務，並具有各種例外（a general duty with exceptions）」。又見Mullis& Oliphant, Torts, Second Edition, p.17.
[8] Kötz教授解釋說，交易上必要的注意是客觀化的過失標準，以具有通常審慎的注意之人在具體情況下應有的行為（Soll-Verhalten）為準。這種具有通常審慎的注意之人在現實中並不存在，從而也無法作為「專家」被請上法庭，去作證說他身臨被告之境會得如何行為。因此，注意標準之查明根本上為司法的任務。具有通常審慎的注意之人在特定情況下會如何行為，一方面取決於這種情況造成的損害有多嚴重、屬於哪種損害，這種情況的發生在多大的可能性上值得擔心，另一方面取決於怎樣的作為或者不作為會防止損害，以及採取防範措施對於受害人有怎樣的不利、成本和負擔或者不從事蘊含危險的活動又有怎樣的不利、成本和負擔（vgl, Kötz, Deliktsrecht, 6.Aufl. Rn.106 ff.）。這不僅與英美法如出一轍，甚至能嗅到韓德公式（the classic formulation of Judge Hand）的氣息。
[9]Medicus, BürgerlichesRecht, 20. Aufl., Rn. 642ff.。
[10] Klunzinger, Einführung in das BürgerlicheRecht, 8.Aufl., S. 396。
[11] Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht,30. Aufl., § 28 3。
[12] Kötz, Deliktsrecht, 6.Aufl. Rn. 232 ff。
[13] Kötz，前揭書，Rn. 234。
[14] Kötz，前揭書，Rn. 260。
[15]Vgl. Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 29.Aufl., § 41 32ff., 60。
[16] 「Negligence in the air, so to speak,will not do.」
[17]比例分擔原則（Quotenteilungsprinzip）與全有或全無原則（Alles- oder Nichts- Prinzip）相對。
[18]參見Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage 2005,1013ff.。對於平等對待原則的反思，參見梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，邊碼680。
[19][19] Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8.Aufl,., 1997, §13, 37ff.; Köhler, BGBAllgemeiner Teil, 25.Aufl., 2001, §17,3,§17,44f.。
[20]參見Looschelders前揭書，邊碼1023。
[21]Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, ⅠBand, Allgemeiner Teil, 10.Aufl., 1970,S.369。
[22]「不真正」義務，只是從義務所服務的對象上說的，它針對的是義務人自己的利益，而非他人的利益。不真正「義務」，正如真正義務、形成權的相對人所受到的約束以及舉證負擔等一樣，都是法律上的拘束（rechtliche Gebundenheiten），具有法律上的意義。倘若一個人對於自己不負責任，而與任何人均無關係，這時，不必說他違反什麼不真正義務，因為這時，法律對此毫無興趣，不加過問。
[23]Schwab教授將Obliegenheiten也認為是Pflichten。他首先按照受益人是否擁有義務履行請求權（Anspruch aufPflichterfüllung），將義務分成兩類：直接制裁之義務，間接制裁之義務。然後將不和義務履行請求權相對應的義務，按照義務違反時間接制裁之不同，進一步分為違反時產生新的後果義務（即以損害賠償義務間接制裁）之義務，和違反時不生後果義務（即以其他的法律上不利益間接制裁）之義務。直接制裁之義務，也是可以間接制裁的；但是間接制裁之義務，則不一定可以直接請求履行。Obliegenheiten為間接制裁義務中的第二種，其違反時，行為也有不法性，唯對方沒有損害賠償請求權而已。參見Schwab, Einfühung in das Zivilrecht,13. Aufl., Rn. 168 ff.
[24]參見Looschelders前揭書，邊碼1019。
[25]Fleming, The Law ofTorts, 8th ed., p.268.
[26] BGH NJW 1981,2301.
[27]梅迪庫斯前揭書，邊碼674，意見有所不同。
[28] Fikentscher, Schuldrecht, 9.Aufl., 1997,Rn.570; Brox/Walker, AllgemeinesSchuldrecht, 30. Aufl., § 31, Rn. 36。
[29] Westermann/Bydlinsky, BGB- SchuldrechtAllgemeiner Teil, 4. Aufl., 15/17。他們一方面認為，為加害人責任設立的要件不允許「不假思索」地移用到受害人與有過失上來，另一方面他們也呼籲應將與有過失中重要的歸責標準清晰化。
[30] Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, ⅠBand, Allgemeiner Teil,10.Aufl., 1970, § 13Ⅰa.
[31]梅迪庫斯前揭書，邊碼673。
[32]王千維：《由民法第一八四條到第一九一條之三》，載《民法七十年之回顧與展望紀念文集（一）總則·債編》，中國政法大學出版社2002年，94頁。
[33]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ/2, §75Ⅱ 3。
[34]臺灣地區「民法「第217條，一方面規定與有過失的法律效果（1項「法院得減輕賠償金額，或免除之」），另一方面還規定了三種構成要件：即法益受侵害時，被侵害人（積極地）與有過失行為（1項），受害人未預促注意重大損害原因之不作為（2項第1種情形），以及怠於避免或減少損害之不作為（2項第2種情形）。此外，1999年修訂後所增第三項規定受害人為第三人行為負責。這種增加使得該條的適用範圍複雜而易啟爭議。原本修正之時，在第2項中添加一字「……，（亦）為與有過失。」即可將定義式表述變為類型化的表述，對於解釋適用，反倒益處多多。
[35] RG 140, 1(8). Vgl. Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, 1953, S. 190。
[36]王千維前揭文，101頁。
[37]見Looschelders前揭書，邊碼1018。
[38]如果事實「在一般情況下，而不是只有在完全特殊的、完全不可思議而且按照事物的正常進程不予考慮的情況下，適合於既有結果之引起」（RGZ 158, 34, 38），即「以適當的方式」引起結果的，則事實和結果之間具有法律上的關聯。
[39] Kötz，前揭書，Rn. 153。
[40]Looschelders前揭書，邊碼1025。
[41] OLG Koblenz,VRS 72 (1987) Nr. 145. 參見Looschelders前揭書，邊碼1025。
[42]引自陳聰富：《過失相抵之法理與適用範圍》，本書第33頁。
[43]Kötz，前揭書，Rn. 557f.。
[44] Kionka, Torts, Second Edition , p.95。
[45]Äquivalenz- oderBedingungstheorie (condicio sine qua non- Formel): Danach ist Ursache jedeBedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele,und ist dann ursächlich ein Unterlassen,wenn die unterlasseneHandlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg mit an Sicherheitgrenzender Wahrscheinlichkeit entfiele。
[46] Kötz，前揭書，Rn. 154。
[47] Kionka,前揭書，第92頁。
[48]Looschelders前揭書，邊碼1021。
[49] Jauernig, BGB, 10Aufl., §254 Rn. 1。
[50]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，邊碼260。
[51] Looschelders前揭書，邊碼1034。
[52] Kötz，前揭書，Rn. 566。
[53]Esser/Schmidt, Schuldrecht Ⅰ,§35 Ⅲ 3。
[54]這裡存在一個「編輯上的錯誤」。應該將254條第2款第2句讀作254條第3款。該句規定和臺民217條3項相仿佛。
[55]王伯琦：《民法債篇總論》，第158頁。
[56] Kionka,前揭書，第112頁以下。
[57]在普通法上，第三人的過失視同被害人自己的與有過失，稱為imputed contributory negligence。英國學者一方面認為此乃普通法上相當值得懷疑的教條，另一方面對於此一教條何以會在僱主使用人關係中保存下來，感到說不清楚。見Baker, Tort, 5 th ed., p. 192。
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