安子元:論法定代表人越權擔保的私法效果

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安子元 中國政法大學法律碩士學院碩士研究生。

內容摘要

自公司法第16條出現以來，理論和實務界對公司法定代表人越權擔保應當如何理解和處理的爭論不斷，嘗試採用不同解釋方法消除實踐中在法律適用上存在的分歧，但至今仍未有定論。公司法定代表人越權擔保從本質上看與越權代表行為密不可分，而越權代表行為有其內在的邏輯可循。對法定代表人越權擔保的不同解釋路徑，都應當遵循制度的內在邏輯。公司法定代表人對外越權擔保的行為不應囿於公司法第16條第1款而應轉向民法典總則第61條的規定，法定代表人以公司名義為相對人提供擔保的，法定代表人是否越權不影響擔保合同的效力及效力歸屬，均應由公司承擔相應的責任，公司可以相對人知道或者應當知道越權擔保為由拒絕承擔責任。

關鍵詞：公司對外擔保越權代表 拒絕履行抗辯權 日常生意規則

2005年公司法修訂，加入了現行公司法第16條的規定，自此理論和實務界就開始了對於公司代表越權擔保以及合同效力問題曠日持久的討論，但對公司法第16條的規範意義以及公司越權代表相關法律條文的不同認識，直接影響到了裁判的統一。2019年11月最高人民法院發布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱《會議紀要》），試圖解決理論和實務界對於公司法第16條第一款解釋和關於法定代表人越權擔保法律適用上存在的分歧和不確定性。《會議紀要》認定第16條第1款系對公司法定代表人代表權的限制，越權擔保行為發生時引入合同法第50條根據相對人是否善意判斷擔保合同有無效力。但實際上《會議紀要》的認定存在一定邏輯混亂問題。法定代表人越權擔保本質上看是法定代表人的越權代表行為，而代表行為有其本身固有的內在法律邏輯，對越權擔保私法效果的研究不應突破此種內在邏輯。

一、公司對外擔保的內在邏輯

公司對外擔保從交易外觀上看是公司與相對人籤訂擔保合同的行為。公司作為獨立的法律主體，表達為主債權債務關係擔保的意志，與相對人達成合意籤訂擔保合同，因此需要討論的是公司的意志表達行為以及擔保合同兩個要素。

（一）公司意志表達行為

我國採用法人實在說，公司具有獨立的人格，具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利，承擔民事義務，以其全部財產獨立承擔民事責任。其中公司的行為能力是指公司能夠以自己的意志和名義獨立地進行民事活動，實施民事法律行為，取得民事權利和承擔民事義務的資格，但是公司的意志表達和自然人不同，不能「自由自主」地進行意思表達，其意志表達行為需要依靠公司機關和法定代表人。

公司的意思產生於公司機關。公司機關是公司的組成部分，是公司的意思首腦，通常由股東會、董事會、監事會構成，分別產生決策意思、執行和管理意思、監督意思。這種公司意思是一種集體意思，類似於多方協議行為。但是，這種集體意思也不能自動實現和對外表達，通過股東會、董事會形成的決議，還有賴於法定代表人對外傳達，由公司的法定代表人或者公司授權的代理人具體實施相應的行為。

但並非所有的事項均必須先由公司權力機構經過決議再由法定代表人對外傳達，這樣會嚴重阻礙交易效率。因此，在實踐中公司法定代表人被賦予廣泛的代表權，代表公司對外從事商業交易。但法定代表人和公司畢竟並非同一實體，法定代表人不能完全代表法人，其代表權要受到一定的限制，但此種限制僅為約束法定代表人對外代表公司之限制，在公司外部關係上，代表權或代理權原則上仍然是一種概括的、不受限制的權限。法定代表人代表權的限制可能來源於公司章程或者公司權力機關決議。章程限制例如在章程中可以設置公司的經營範圍條款，或者約定某些特定事項的實施必須經過公司股東會或董事會的決議而不能由法定代表人隨意代表公司。根據公司法第11條的規定，公司章程的約束力及於公司、股東、董事、監事、高級管理人員等，而不能直接對公司之外的交易相對方產生約束力。股東會、董事會作為公司權力機關也可以通過決議限制法定代表人代表權，但也僅在公司內部產生效力，而不對第三人產生約束力。此外，法定代表人的限制也可能來源於法律規定。例如，公司法規定涉及公司增資減資、發行債券、分立、合併、變更公司組織形式等與公司或股東重大利益切身相關的事項，必須經過股東會決議，也就意味著不能由法定代表人單獨實施。

由此，公司意志表達行為包含兩部分：一是意思形成行為，公司權力機關作出的決議行為；二是意思表達行為，即法定代表人以公司的名義對外表達公司意思的行為。

法定代表人的代表行為是否需要由公司權力機關做出的決議作為基礎來源，取決於代表行為所涉及的事項是否超出法律、公司章程、公司權力機關決議對代表權的限制，超過相應限制則需要公司權力機關決議作為基礎，反之法定代表人行為在代表權限內行使代表權無需公司權力機關決議作為先決條件。

公司意志表達存在瑕疵就可能存在下列情形：

一是意思形成行為存在瑕疵，如決議被宣告無效或者被撤銷。意思形成行為僅對公司內部產生效力，換言之，即使公司決議被認定無效或者被撤銷，也不會對外部交易即擔保合同的效力產生影響。我國公司法中對此已有規定，公司法第22條規定了公司股東會、董事會決議無效和可撤銷的情形，股東可以以公司名義提起股東代表訴訟請求撤銷，民法典第85條規定營利法人權力機關和執行機關做出的決議被宣告無效或者被撤銷的，不影響其與善意相對人形成的民事法律關係。

二是意思表達行為超越代表權限，法定代表人超出法律、公司章程、公司權力機關決議對代表權的限制擅自代表。民法典第61條和合同編第504條均對越權代表行為都做出了規定，從法律文本上看均只涉及代表行為是否有效以及效力歸屬，不直接導致合同「有效或者無效」的私法效果。對于越權代表行為是否產生其他影響合同效力的私法效果，例如影響效力歸屬，兩條規定存在不一致，學界對此也存在一定的分歧。換言之，針對法定代表人代表權所設置的限制僅在公司內部發生效力或者在公司外部亦產生一定的效力，理論上存在分歧。筆者基於公司法作為管理法的定位，秉持此種代表權的限制應僅在公司內部發生效力而對公司外部交易不產生私法效果的觀點，具體將在後文詳述。

（二）擔保合同

從外觀上看，公司作為獨立的法律主體，與相對人達成合意籤訂了擔保合同。公司意志表達行為由公司法做相應的規定，那合同的效力應該由何種法律調整呢。

公司法作為組織法或管理法，是關於公司自身治理的規範和調整。「公司法是關於公司事務管理和業務經營的法律，事務管理指的是公司自身內部事務的管理，包括內部組織機構、權力分配、決策程序、監督程序等等;而業務經營並非指向公司經營的外部交易行為(外部交易行為主要是合同法的任務)，而是指向公司涉外業務的內部管控與治理」。因此，對於公司經營的外部交易行為應當由民法典合同編中與合同、擔保等相關的交易法調整，也就是說公司與外部交易相對人籤訂的擔保合同不會因為公司內部的管理制度而失去效力。因此，只要滿足了民法典關於民事法律行為的有效要件，符合民法典合同編中有關合同、保證合同效力的相關規定，不存在導致合同無效的法定情形，就應當認定擔保合同有效，不論公司意志表達行為存在何種瑕疵均不會導致合同無效的情形出現。

二、公司越權擔保不同解釋路徑的評析

《會議紀要》認定公司法第16條第1款是對法定代表人代表權的法定限制，認為擔保行為不能由法定代表人單獨決定而應當以公司股東會、董事會等公司機關的決議作為基礎。缺乏此種決議基礎的構成越權代表，至此引入合同法第50條關於法定代表人越權代表的規定來認定合同效力。在明晰公司對外擔保的內在邏輯之後就不難看出，這種解釋存在一定的邏輯問題。

首先，合同法第50條規定，「法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。」從法律條文來看，此款規定僅根據相對人是否善意認定越權代表行為的效力，並不涉及合同效力有無的問題。民法典頒布以後，合同編第504條承襲原合同法第50條的規定，「法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限外,該代表行為有效,訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力」，但也不涉及合同是否有效問題。其次，公司法作為管理組織法，發生管理法上的效果，不應當對外部交易行為是否有效產生影響。公司法第16條第1款作為管理法的條款，是對公司對外商業交易行為的內部管控，對於公司與外部相對人籤訂的擔保合同應當由交易法調整，不應根據是否違反公司法第16條第1款判斷合同無效或者有效。再次，公司法第16條第1款「並非是對代表人權限的（法定）限制」，未強制要求公司對外擔保必須要有股東會或者董事會的決議，而是將權利賦予公司章程。章程可以規定股東會、董事會、股東會或董事會為決議機關，也可以不將對外擔保的權力限制給股東會或董事會，不能推定相對人知曉。

在《會議紀要》頒布以前，理論和實務界關於法定代表人越權擔保的效力問題就已經存在著不同的解釋路徑，主要有「強制性規定說」「內外關係區分說」「溢出作用說」。下文將根據前述對公司對外擔保內在邏輯的闡述對不同解釋路徑進行深入分析。

（一）強制性規定說及其缺陷

此種學說關注焦點仍然圍繞在擔保合同是否有效的問題上。理論和實務界最初認為公司法第16條第1款規定了公司為他人提供投資或擔保時所應遵守的程序，但卻沒有規定「違反公司法規定的擔保是否有效，及其法律後果（也）不明確」，這是法律存在的漏洞，應當予以填補。為使公司法第16條第1款與擔保合同「有效或者無效」產生直接關係，引入民法理論中效力性強制規定和管理性強制規定的相關規定。

在合同法廢止以前，第52條第5款規定違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。根據民法相關理論，強制性規定又可進一步分為管理性強制規定和效力性強制規定，《合同法司法解釋（二）》將使合同效力歸於無效的「強制性規定」限縮為「效力性強制規定」，管理性強制規定則並不當然導致無效。民法典也有類似規定，第153條規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。」第1款對應違反效力性強制規定，第2款對應違反管理性強制規定。如果公司法第16條第1款為效力性強制規定，則不論相對人是否善意，只要法定代表人籤訂合同沒有股東會、董事會的決議作為基礎，就因為違反效力性強制規定而導致合同無效。如果公司法第16條第1款為管理型強制規定，則合同並不當然無效。有學者批評，此種解釋方法將陷入邏輯的循環，「法條之所以為效力性強制性規定，是因為它能影響合同效力；合同效力之所以被否定，是因為它違反了效力性強制性規定」。再者，法律及司法解釋並未明確指明公司法第16條第1款各項條款屬於效力性強制規定或管理性強制規定，不同學者看法不同，實踐中法官在適用法律時也各有理解，導致了在實際審判中合同效力認定上極大的不確定性。

此種學說更本質的問題在於違背了公司法管理法的本質。公司法上亦存在強制性規範，例如公司法上有關表決權的最低限制的規則，董事、高管的受信義務等，不能通過公司章程予以修改。但此種強制性規範屬於公司法的規定，應該發生公司法上的法律效果，而不同於合同法上的法律效果。從這個意義上講，第16條第1款究竟為任意性規範抑或強制性規範，或者效力性強制規範還是非效力性規範，並不能直接成為認定公司與第三人之間法律行為效力的裁判依據。合同法與公司法性質不同，有各自的調整維度，不應發生私法效果上的交叉，否則會導致法律體系的混亂。因此公司法第16條第1款是管理法上關於公司對外投資或者擔保程序上的規定，不發生交易法上的私法效果，不存在法律漏洞，不需要填補。探究法定代表人越權擔保的合同效力以及其私法效果，應當從民法典第508條出發援引相應法律規定判斷合同是否有效，從民法典第61條和第504條關于越權行為的規定出發判斷合同私法效果，而非徑直從公司法第16條第1款出發。

（二）溢出作用說及其缺陷

此種學說認為法定代表人以公司名義對外從事商業交易的行為雖然是公司內部行為，但勢必會對外部交易造成影響，對相對人產生一定的溢出作用，雖然不直接導致外部交易效力缺失，但會對效力歸屬產生一定的影響。

民法典第504條對于越權代表行為進行了規定， 根據相對人是否善意來判斷此種越權代表行為有效或者無效。相對人知道或者應當知道法定代表人超越權限的，代表行為無效。相對人善意的，構成表見代表。原來合同法第50條僅涉及越權代表行為的效力認定，沒有直接明確規定具體的私法效果，民法典第504條對此進行了補充，認定相對人善意、代表行為有效時，合同對法人或者非法人組織發生效力。

這一補充實質上與有學者主張類推無權代理的規定的做法相同。基於代表權和代理權的相似，引入民法典第171條、第172條關於無權代理與表見代理的規定。公司的法定代表人未按公司法第16條第1款的規定程序為他人提供擔保，即違反公司章程，違反或者未通過股東會或董事會決議的對外擔保行為，根據民法典第504條規定認定為越權代表行為。相對人為善意時，越權代表行為類推適用民法典第172條類推表見代理的規定認定為有效，與第504條規定一致。相對人為惡意時，越權代表行為無效，構成無權代表，類推民法典第171條無權代理的規定，賦予公司追認權，公司事後予以追認的，合同效力歸於公司，公司事後不予追認或拒絕追認的，擔保合同對公司不發生效力，合同效力歸于越權代表的法定代表人。

此種類推適用看似合理，但實際上從邏輯上欠缺充足的理由。一方面，代理和代表制度看似相近，但實際上卻存在著本質的差異。代理制度中代理人和本人是兩個不同法律主體，代理人通過與本人籤訂代理合同、獲得代理授權，「代理人以被代理人名義實施民事法律行為」，而在代表制度中，公司法定代表人與公司為「一個人格關係」，公司是具有獨立人格的法律主體，而公司法定代表人是公司的組成部分。在公司外部看來，法定代表人以公司名義做出的行為，「無論法律行為、準法律行為、事實行為、訴訟行為，均為法人之行為」，即公司的行為，而不存在法定代表人的「個人行為」。因此，代表制度類推適用代理制度看似結果合理，但實際上卻在同一交易中將法定代表人與公司分離為不同的法律主體，違背了代表制度的內在邏輯。

另外，從相對人審查義務的角度，代理制度和代表制度中相對人所負有的審查義務也並不相同。代理制度中相對人負有形式審查義務，「無權代理人具有代理權存在的外觀，足令使人信其有代理權時，法律規定本人應負授權責任」。而在越權擔保中相對人的審查義務高於此種形式審查義務。法定代表人身份本就構成享有公司概括代表權的外觀，但僅有此種權利外觀並不能認定法定代表人在擔保中享有必要的代表權利，相對人不能僅靠公司印章、法定代表人籤名、蓋章為由主張擔保合同對公司發生效力，還需查閱公司章程、股東會或董事會做出的決議等文件以審查代表權限。這樣的做法過度加重了相對人在交易中的義務，將極大地阻礙交易效率。

若不進行類推適用，儘管民法典第504條補充了在相對人善意時合同效力歸屬，但是在相對人為非善意時，認定越權代表無效之後，就出現「無法可循」的尷尬境地。代表行為無效，合同是否一定不對公司或者非法人組織發生效力，若不發生效力又有何種私法效果，都將無法確定。因此，民法典這一補充看似解決了合同效力歸屬問題，但實際上也存在遺漏之處。另一方面，公司法作為管理法，著眼於公司組織結構、權力分配、內部行為規範等公司內部的管理性規定，並未直接規定越權代表行為會對外部交易產生一定的溢出作用。通過溢出作用的解釋使得內部管理性規定對外部交易產生私法上的效果顯得牽強，不當入侵了應當由交易法所調整的維度，有違公司法管理法的本質。

（三）內外關係區分說

筆者支持內外關係區分說的觀點。此種學說遵循公司法管理法的本質，認為意思表達行為作為公司意志表達行為的組成，屬於公司法的調整維度，屬於公司內部對於從事外部交易行為的管理和規制，僅在公司內部發生效力，而不直接對外部交易人發生私法上的效果。

我國雖然採用法人實在說，但在社會生活觀念上，人們只看到了實際實施具體法律行為的法定代表人，而忽略了公司作為獨立法律主體的存在，將公司與公司法定代表人當作不同的法律主體，將法定代表人的行為從公司意志表達行為中抽離出來，異化為法定代表人的「個人行為」，因此就會出現公司在法定代表人超越公司所賦予權限行使代表權時是否還應承擔相應的責任。無論從法律關係上分析，還是從交易外觀上看，公司作為獨立的法律主體與相對人發生交易行為時，法定代表人無論是否構成越權都非合同當事人。法定代表人在以公司名義從事商業交易時，其法律人格被公司人格所吸收，在交易相對方看來，法定代表人以公司名義做出的交易行為都應當為公司意志表達行為的一部分。因此，只要擔保合同有效，不論法定代表人是否越權，也無論相對人是否善意，合同的效力均應歸於公司。這一點在民法典第61條的相關規定中也有所體現：第2款規定法定代表人以法人名義從事的民事活動，不論法定代表人的行為是否越權，也不論相對人是否善意，其後果由法人承受；第3款規定在法定代表人的行為違反章程或者超越法人權力機關所賦予的限制時， 並不導致法定代表人的代表行為無效，而是對惡意相對人產生對抗效力。

三、內外關係區分說的具體適用

（一）拒絕履行抗辯權

內外關係區分說在公司法管理法定位的基礎上， 否定了法定代表人越權代表行為的溢出作用，認定其僅在公司內部發生效力，如此一來就不存在因越權代表而導致擔保合同的效力無效，或者產生效力歸屬問題。不論是否發生越權代表均屬於公司內部事宜，公司均應該對擔保合同承擔責任。這樣是否構成對交易相對人過於保護而忽略了公司自身權益的保護？對於法定代表人確實違反公司章程或權力機構對代表權的限制，擅自對外實施代表行為的，公司是否無條件承擔責任？答案是否定的，既然無法否定越權擔保合同對公司的效力，就需要從不同的路徑給予公司相應的權益保護。民法典第61條規定了對惡意相對人的對抗效力，從本質上體現為一種抗辯權。

抗辯權包括永久（滅卻）的抗辯權與一時（延期）的抗辯權。前者可使請求權的行使永被排除，在訴訟上可使原告受駁回的判決，後者非永久拒絕相對人的請求，僅能使請求權一時不能行使。但抗辯權的效力不過對已存在的請求權產生對抗的權力，義務人有主張權利的自由，也有放棄抗辯的自由。民法典第61條規定的對抗效力即是如此，並不導致請求權的消滅，也不改變擔保合同的效力歸屬，而是賦予公司對抗惡意相對人請求公司履行擔保合同的抗辯權，此種對抗的權利應當屬於永久（滅卻）的抗辯權。公司以相對人知道或者應當知道越權擔保為由主張抗辯權的，並不消滅相對人的請求權，而是產生對抗效力，相對人仍可以向作為合同相對方的公司請求履行合同，但公司可以拒絕履行合同。

類似的解釋方法在2018年《最高人民法院關於審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（下稱《公司擔保司法解釋稿》）中有所體現。《公司擔保司法解釋稿》第1條規定：「公司的法定代表人未按公司法第16條第1款、第2款的規定以公司名義為他人提供擔保，公司依照合同法第50條等規定，主張擔保合同對其不發生效力的，人民法院應予支持。但公司有權決議機構在法庭辯論終結前依法作出同意為他人提供擔保的決議及本規定第6條規定情形的除外。」其中公司法第16條第1款、第2款為公司法中的管理性規定，違反此項規定並沒有導致交易法上的結果，即擔保合同無效，而是公司可以以此為由主張擔保合同不發生效力，即對抗惡意相對人的合同履行請求權。而後一條款中規定公司有權決議機構可以作出同意擔保決議，則體現為公司對抗辯權的放棄。

（二）舉證責任分配問題

公司法第13條規定公司的法定代表人應當根據公司章程任命並依法登記，此種登記具有公信力，對於交易相對人而言登記為法定代表人的人員享有公司的代表權。但此種代表權受何種程度限制卻並未在登記事項中。對於公司章程和公司權力機關決議所做出的代表權限制，雖然公開但並不具有同登記相同的公信力，僅在公司內部產生約束力，方便公司內部人員了解公司動態，不能僅憑文件公開推定相對人對章程、決議等文件知曉，交易相對方沒有義務對這些文件進行查閱。除非有證據證明，交易相對人知道該決議的內容(如股東或董事已通知相對人)，否則，不能對抗第三人。

推定交易相對人不應知道公司章程及公司權力機構決議對於代表權做出的限制，同時根據「誰主張，誰舉證」的原則，公司若想行使抗辯權，就需要對相對人知道或者應當知道越權擔保負舉證責任。有學者表示此種舉證責任的分配容易導致「事實上公司總要為其法定代表人的錯誤行為『買單』」，對於涉及公司重大利益的交易（如數額較大的擔保）很可能因為法定代表人的擅自代表行為導致公司重大損失，而公司卻因無法證明相對人惡意而無法行使抗辯權，無辜遭受損失。

為解決這種問題可以引入英美法國家的日常交易規則。對於日常一般經營事項，法定代表人其身份即可表明其擁有代表權，交易相對方有理由信賴此種代表權，而無需深入公司探知公司章程和公司權力機關對代表權做出的限制。公司若想行使拒絕合同履行抗辯權，就需要對交易相對方惡意負擔舉證責任。而對於非日常一般經營事項，依據法律規定或者交易習慣，法定代表人不當然具有此種經營事項的決定權，決定權歸屬股東會或董事會等公司權力機構，相對人則「負有對經營董事權限調查的義務」。這是因為，根據法律規定或者交易習慣可知的代表權限制，應推定相對人知曉，公司免除行使抗辯權的舉證責任。相對人要反駁公司的拒絕履行抗辯權，應當就自身善意負舉證責任。

公司對外擔保屬於日常一般經營事項還是非日常一般經營事項呢？可能因公司從事行業性質、具體擔保數額大小、市場交易習慣或行業常規做法等存在不同的認定，由此雖然提供了合理可能的解決方法，但仍無法完全避免實際生活中出現同案不同判的現象。因此，筆者提出兩種可能的解決方式：一是在引入規則的同時，儘可能確定非日常一般經營事項的具體範圍。可以根據我國目前法定代表人擅自代表現象頻發的現狀，將公司對外擔保確定為非日常一般經營事項，從法律層面規製法定代表人以公司名義對外提供擔保，減少糾紛的發生。二是可以通過設置擔保交易金額與公司擔保能力合理的比例標準，確定日常一般經營事項和非日常一般經營事項之間的邊界，超出合理標準的即擔保金額較高的歸入非日常一般經營事項，具體標準能否確定有待進一步研究。

結 語

長期以來依賴於公司法第16條的規定而導致法定代表人對外越權擔保的私法效果懸而不定，理論界和實務界將代表行為效力與合同效力建立直接聯繫或者引入交易法上強制性法律規範等「法律漏洞」填補的做法，實際上違背了公司對外擔保制度的內在邏輯。擔保合同應當根據《民法典》第508條援引相關規定確定合同是否有效，與公司決議行為是否存在瑕疵、法定代表人是否有代表權均無關係。公司法第16條第1款也並非對代表人權限的法定限制，而是對公司對外擔決議程序的管理性規定，由公司自由決定，因此也不能推定相對人知曉而將審查義務賦予交易相對人。基於公司法管理法的定位，公司決議行為存在瑕疵或者法定代表人超越代表權限等應只在公司內部發生效力，而不直接對交易第三人產生私法上的效果。只要擔保合同有效，其效力就應歸於公司而不會發生效力歸屬的改變。對於知道或者應當知道越權擔保的惡意相對人，賦予公司拒絕履行合同抗辯權。同時引入日常交易規則，對於日常一般經營事項和非日常一般經營事項確定代表權邊界，根據具體交易判斷具體責任承擔和舉證責任分配。

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來源：《上海法學研究》集刊2020年第7卷（中國政法大學、西南政法大學商法文集）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《安子元：論法定代表人越權擔保的私法效果》

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