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摘要：競合論作為一個熱門話題，自從德國引進以來，一直廣受關注和討論。其中最受關注的莫過於如何區分法條競合與想像競合。在學者們對如何區分兩者討論得熱火朝天時，有學者另闢否認區分兩者的必要性的蹊徑，提出大競合論。誠然，兩者的區分標準的討論結果呈現出向想像競合靠攏的趨勢，模糊了兩者間的界限。但是如果從兩者在構造上的本質區別出發，正確認識想像競合的明白記載功能，可以發現大競合論的論據站不住腳，應當對兩者進行區分。對於如何區分兩者，應當結合形式標準和實質標準，前者指同一行為觸犯的數個法條間存在包含關係，且限於屬種關係，後者指同一行為觸犯的數個法條保護的法益具有同一性。
關鍵詞：法條競合 想像競合 大競合論 區分
從競合論登上我國刑法理論的舞臺以來，競合論受到學者們的廣泛關注和討論，其身上從未缺少過聚光燈。然而，從目前的研究結果來看，競合問題仍然是「刑法大陸中的百慕達三角洲」，等待著學者們揭開迷霧。學者們也在爭論中孜孜不倦地探尋靠近真理的路徑。其中，學者們主要將爭論的火力集中於關於法條競合和想像競合的區分標準的問題上。而在中國法語境下，部分法條的「沒有章法」就使得這一問題更顯得撲朔迷離。基於不同的標準，對於一行為同時觸犯數個法條規定的不同罪名，如放火罪與故意殺人罪，有學者認為成立法條競合犯，，也有學者認為成立想像競合犯。在學者們對於如何區分法條競合和想像競合進行激烈地討論時，有學者另闢蹊徑提出大競合論，從根本上否定區分法條競合和想像競合的必要性，使得對於兩者的區分標準的討論顯得毫無意義。關於法條競合和想像競合的區分問題，理論界的莫衷一是也影響了司法實踐中對這一問題的處理，到底有沒有必要區分法條競合和想像競合？如果有，又該如何在中國本土上進行合理區分？這是本文要解決的問題。
法條競合是指一個行為同時符合刑法分則數個法條規定的犯罪構成，但在裁判上只能適用其中一個法條，排除其它法條適用的情形。想像競合是科刑上的一罪的一種情形，是指一個行為觸犯了數個罪名的情況。前者以特別法優於普通法為原則，後者以重法優於輕法為原則。從概念來看，兩者具有很多相同之處，如都只有一個行為，都觸犯數個法條規定的罪名，都以其中一罪論處等，這些相同點模糊了二者的界限，也使得人們產生是否有必要區分法條競合和想像競合的疑問。
否定區分法條競合和想像競合的必要性的大競合論的理由中，有以下兩點值得注意：（1）我國刑事立法上特殊法普遍重於一般法，因而特殊法優於一般法與重法優於輕法沒有本質的差異；（2）「是否在判決書中列明被排斥的罪名，只是問題的表象，實質在於是否存在重要的法益侵害事實需要評價，如果存在，無論哪種競合都應在判決書中列明」。但經過仔細分析，可以發現大競合論的主張存在可商榷之處。
第一，減輕構成在我國刑事立法中並非沒有存在空間，並不是所有特別法都重於一般法。如《刑法》中的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪都以一般過失為要件，而包含了過失致人死亡、重傷的要素的醫療事故罪的成立卻以「嚴重不負責任」的重大過失為要件，顯然提高了入罪門檻，應當承認醫療事故罪是針對醫療行為所設置的減輕構成。可見，我國刑法中特殊法普遍重於一般法的觀點難以形成大競合論的有力論據。
第二，「特殊法優於一般法與重法優於輕法沒有本質的差異」的觀點只關注到了兩個原則在定罪上的重合，而忽視了在量刑層面上的差異。這是由於大競合論者沒有看到法條競合與想像競合在構造上的本質區別。與想像競合相比，法條競合不是純正的競合。「競合的前提是存在複數構成要件該當，而法條競合的情形，僅僅是因規範內部的形成關係造成疑似該當複數構成要件，但實際只有一個構成要件該當，只適用一個規範即能對存在之一行為完全評價，所以被稱作假性競合。而在想像競合情形，系一行為該當複數構成要件，對於這一個行為的刑法評價，必須藉由複數構成要件的整合，方足以對行為之非價內涵完全加以評價，所以想像競合是與實質競合同類的真正競合。」簡言之，法條競合與想像競合在構造上存在區別，前者只成立一罪，並僅按照該罪法定刑進行處罰即可實現全面評價；後者構成數罪，只是科刑上作為一罪處理。根據法條競合的特殊法優於一般法原則，僅按照特殊法規定的一罪來定罪和量刑，一般法不影響量刑，否則會導致重複評價；想像競合的重法優於輕法原則中，「重」是指法定刑的重，而不是罪名的重，根據該原則，以重法的罪名定罪，但是輕罪在量刑上發揮「封鎖作用」，即不得科以輕罪的最輕本刑以下的刑罰。
第三，大競合論的第二個論據實際上誤解了想像競合的明白記載功能。這實際上也是因為大競合論者忽視了法條競合與想像競合在構造上的本質區別。如前所述，法條競合與想像競合在構造上的本質區別，可簡述為「想像競合是一行為數罪一罰（以一罪處斷），法條競合是一行為一罪（形似數罪）一罰」。法條競合與想像競合在構造上的本質差別決定了兩者在刑法評價（犯罪宣告）上的區別：法條競合的情形中，只適用一個刑法規範，只宣告構成一罪，被排除的罪名不予宣告；想像競合的情形中，必須將觸犯的刑法規範都予以宣告，方能全面評價行為的不法內容，即「想像競合的明白記載功能」。可見，明白記載功能並不像一般的記載案件事實那樣，要將與事實相關的內容或條文一一寫明，而是要通過援引數個條文來完整呈現行為的不法內容，實際上是事實評價功能，應遵循全面評價原則和禁止重複評價原則，因此對於能夠以一個罪名實現完整評價的法條競合，不需要列明被排斥的罪名，否則導致重複評價；而非單獨適用一罪可完整涵蓋行為的不法的想像競合則必須列明所有觸犯的罪名，方能實現全面評價。
在肯定了區分的法條競合與想像競合的必要性後，就此打開了關於兩者區分問題的大門，應對如何區分進行下一步研究。
關於法條競合與想像競合的區分標準，學術界主要存在以下幾種觀點。第一，本質不同說。該說主張從兩者的區別入手，認為「想像競合是一個行為，外觀上觸犯數罪名，犯罪本身是形式上的數罪；法規競合，是一個犯罪行為，犯罪自身是單純一罪。」但是以數罪的外觀作為法條競合與想像競合的區別是存在可考慮的餘地的，法條競合也是一行為觸犯了數個規定不同罪名的法條，形式上觸犯了數罪，也可視為具有數罪的外觀。而且該說著眼於法條競合與想像競合的區別，卻忽視了兩者形成數罪的原因的差異，即前者是因為法條的錯綜規定（法律問題），後者是因為行為本身的多重屬性（事實問題）。第二，犯罪構成要件說，該說強調以法條競合與想像競合的構成要件上的不同來區分，即「法規競合只有一行為一罪過和一個構成結果……想像競合犯則不同，它往往是一行為、數罪過和數個結果」該說實際上以結果數量作為兩者的區別，但這經不起推敲。且不說法條競合與想像競合的在結果數量上的區別並非涇渭分明，如搶劫槍枝致人死亡作為搶劫槍枝罪與搶劫罪的法條競合，有劫取槍枝和死亡兩個結果，單看該說在表述兩者特徵時的用語不同，就可看出該說理論上的漏洞，即說明法條競合時用「構成結果」，想像競合則用「結果」，前者僅指構成要件意義上的結果，後者不僅涵蓋前者，還可以包括量刑結果，該說難以解釋為何對兩者的區別對待。第三，全部評價說，該說認為「區分法條競合與想像競合的標準是，同一犯罪行為所觸犯的不同法條是否均足以對該行為造成的全部損害事實作出評價。」但是，該標準的模糊性顯而易見，站在不同的角度會得出不同評價結論。第四，法益區分說，該說認為「法條競合時，只有一個法益侵害事實；想像競合時，則有數個法益侵害事實，」主張以兩者侵犯的法益數來區分兩者。值得肯定的是，該說關注到了兩者在法益方面的實質區別，這也是兩者適用不同的處罰原則的根本所在。但遺憾的是該說對於以何為標準來判斷法益數沒有交出令人滿意的答案。
我國傳統觀點認為法條競合的情形，一行為觸犯的數個刑法規範在內容（犯罪構成）上存在包容或交叉關係，而想像競合的情形，一行為觸犯的數個刑法規範卻不存在此種關係。可見傳統觀點立足於法條關係，主張僅以兩個法條是否存在包容或交叉的邏輯關係作為認定標準，這種觀點又被稱為法條關係說。誠然，法條關係說看到了法條競合是一種邏輯關係，而不是事實關係，這一點具有可取之處。但是法條關係說存在明顯的缺陷。一方面，正如學者所批判的，「談論法條關係必須以犯罪行為為契機和歸宿，是為了解決罪數問題，空談法條關係沒有意義。」法條競合的成立是以一個行為為前提，而法條關係說片面強調法條關係，而脫離了具體案件事實，有可能違背了這一前提，如行為人詐騙了錢財，又以非法佔有目的騙取銀行貸款，儘管詐騙罪與貸款詐騙罪是公認的法條競合關係，但對甲仍應以詐騙罪和貸款詐騙罪實行數罪併罰。另一方面，法條關係說實質上是將「基於各自不同理由，而恰好都被賦予一個相同的法律效果」的法條的關係歸在法條競合中，僅以法條競合的法律效果（法條之間具有排斥作用）作為區分標準，沒有考慮兩者的事實結構和法益侵害，這種形式、表象的區分難以為兩者的區分提供可資借鑑的標準。此外，由於語言的模糊性、多義性和語義表達的多樣性，法條關係說下對於想像競合與法條競合的判斷就顯得見仁見智了。因此，有必要在法條的邏輯關係的形式標準的基礎上，以實質標準對兩者予以充分界定。
（一）形式標準
大部分學者在論述區分法條競合與想像競合的形式標準時，往往把交叉關係和包含關係歸為法條競合的兩種情形，以此與想像競合相區分。前者表現為屬於A概念的事項有一部分屬於B概念，屬於B概念的事項有一部分同時屬於A概念；後者表現為屬於A概念的所有事項都屬於 B概念，但反過來不成立。
對於交叉關係屬於法條競合這一觀點，筆者頗具疑惑。舉一例來說明，如行為人虐待家庭成員，同時該家庭成員又屬於未成年的被監護人，同時觸犯了虐待罪和虐待被監護人罪。兩罪在虐待行為上重合，但又分別比對方多了虐待家庭成員和虐待未成年的被監護人的不法內容，屬於交叉關係。但是若根據法條競合的處理原則，僅認定為虐待罪，就會遺漏評價虐待未成年的被監護人的不法內容；若僅認定為虐待被監護人罪，則會遺漏評價虐待家庭成員的不法內容。可見，將交叉關係歸為法條競合來進行處理，會違背全面評價原則，應當將交叉關係排除在法條競合外，歸為想像競合。如此一來，就能通過發揮想像競合的明白記載功能來充分評價行為人行為的不法內容。
在構成要件上具有包含關係的兩個法條構成法條競合，這一點並不存在爭議。值得討論的是，法條競合下的包含關係具體指什麼。在我國刑法語境下，包含關係可以分為兩種情形：其一，甲法條是在乙法條構成要件的基礎上對一個或一些要素（違法要素或責任要素）做了更為具體的限定，但甲法條的構成要件要素在數量上不一定比乙法條更多；其二，X法條含有Y法條構成要件的全部要素，並且比Y法條額外多了一個或一些要素，在構成要件要素的數量上X法條多於Y法條。更直觀的表達是，對於第一種類型可以簡述為A+B（乙法條）與A+b（甲法條，b為對B的限定），即兩者是屬種關係，乙法條是屬概念，甲法條是種概念，如引誘幼女賣淫罪就是將引誘（他人）賣淫罪中的「他人」具體限定為「不滿14周歲的幼女」；對於第二種類型可以簡述為A+B（X法條）與A（Y法條），即兩者實際上是整體與部分的關係，X法條是整體概念，Y法條是部分概念，如拐賣兒童罪是在拐騙兒童罪的的基礎上增加了「出賣目的」這一主觀要素。通過對兩種類型相對比，可以發現「在邏輯上，可以將屬概念限制為種概念，但不能將整體限制為部分，」如「他人」可以限制為「幼女」，此時不會導致遺漏評價或者重複評價，可見屬種關係的法條間存在外延上的包含關係；相反，不能將「拐賣兒童」限制為「拐騙兒童」，否則會遺漏評價「出賣目的」這一要件，反之亦不可，可見整體與部分關係的法條難以充分評價行為的不法內容。因此，成立法條競合的包含關係僅指屬種關係，在內涵上，種概念法條對屬概念法條進行了具體限定，在我國刑法分則中則表現為對行為方法、對象、時空條件等可能影響行為的違法、責任的要素做了更具體的限定，因此種概念法條的內涵更豐富；在外延上，屬概念法條包含種概念法條。
（二）實質標準
如前所述，法條競合和想像競合在構造上存在本質區別，決定了兩者在犯罪宣告上的差別，「審判工作並不只是判一個刑就好，而是也要讓人知道，行為人錯在那裡。犯罪宣告本身，也就是在宣示行為人犯錯的地方。……所謂作錯了什麼事，從刑法保護法益的目的看，所指的就是，行為人侵害了什麼法益。」而且犯罪的本質在於侵害法益，法條競合的情形下，雖然行為觸犯了數個法條，但是僅適用一個法條，就在於其只有一個法益侵害事實，而刑法對該法益的保護設置了數個罪名，適用一個法條就可以實現對行為的不法內容的充分評價；想像競合則是一個行為侵犯了數個法益，觸犯了數個罪名，僅適用其中一個法條則會遺漏評價行為的不法內容。從上述分析中可以提煉出成立法條競合的實質要件在於法益的同一性，若數個法條保護的法益間不具有同一性，則構成想像競合關係。
從我國刑法分則具體條文來看，部分法條僅保護一個法益，即單一法益，而部分法條則保護兩種以上法益，即複合法益。對「法益的同一性」的判斷，可以在區分犯罪所侵害的法益個數的基礎上，分為兩個方向進行討論：其一，兩個均保護單一法益；其二，兩個法條或者其中之一保護複合法益。
在單一法益的模式下，若甲條文與乙條文的保護法益完全相同，例如，偽造貨幣罪與變造貨幣罪的保護法益均為貨幣的公共信用，毋庸置疑，兩者的法益具有同一性。在單一法益的模式下值得討論的主要是整體法益與個人法益的關係。在整體法益與個人法益間的關係上，可以分為兩種情形：其一，有一些整體法益的內容可以不變其態樣的還原為刑法所保護法益的量聚集；其二有一些整體法益的內容並非刑法所保護個人法益的量聚集，而是另有獨立概念。簡言之，前者中整體法益可以拆分為數個個人法益，即量差關係；後者中整體法益是具有不同性質的獨立法益。由於量差關係下，整體法益由個人法益組成，整體法益的損害後果直接指向個人法益，以個人法益受損為載體得以呈現，因此對一個結果評價為損害整體法益後，就不能再認定為損害個人法益，否則構成重複評價，可見量差關係下，整體法益與個人法益具有同一性；相反，當整體法益作為一個獨立概念存在時，對該整體法益的具體侵害事實中，不存在具體的個體被害人，且與個人法益性質不同，因此兩者不具有同一性。在我國刑法規定中，整體法益與個人法益存在量差關係可在危害公共安全罪一章中得以體現。該章所保護的法益為「公共安全」，即不特定或多數人的生命、健康或者重大公私財產安全。可見，沒有具體的個人安全即無所謂公共安全，不存在純粹抽象意義上的公共安全，公共安全法益由數個個人法益組成，可以直接還原為個人法益，兩者具有同一性。而諸如司法秩序、行政制度、環境資源等整體法益，是「以個人自由發展、基本權實現的目的為基礎的國家體系之正常運作所必要的事實情狀或設定目標。」換言之，這些整體法益具有「外圍」、「邊緣」的性質，中間存在「國家體系之正常運作」這一介體，不能直接還原為具體的個人法益，兩者不具有同一性。
在複合法益模式下，複合法益有兩種類型——數個個人法益以及不可還原的整體法益與個人法益的結合法益。（1）若兩個法條所保護的複合法益相同，兩者存在法益同一性自不待言。（2）若甲法條保護乙法條保護的數個個人法益（A+B）中的一個或部分個人法益（A），此時適用乙法條對某一結果進行了評價，就不能夠再以甲法條進行評價，否則會導致對A法益的損害結果重複評價，此時應當承認兩者所保護的法益具有同一性。（3）若甲法條保護的是不可還原的整體法益與個人法益的結合法益（A+a），乙法條保護其中的個人法益（a），與第（2）種情形同理，此時甲法條和乙法條保護的法益間具有同一性。
綜上所述，區分想像競合與法條競合應當結合形式標準和實質標準。具體說來，以判斷是否成立法條競合為例，先以形式標準過濾掉一行為所觸犯的數個法條間不存在包含關係的情形，值得注意的是成立法條競合的包含關係僅指屬種關係，然後以實質標準來進一步限縮法條競合的成立範圍，主要考察一行為所觸犯的數個法條間所保護的法益是否具有同一性，具有同一性則構成法條競合關係，可以從單一法益模式和複合法益模式兩個方向來進行具體分析以對法益同一性進行判斷。
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（本文注釋已省略）
作者：黃麗穎，湘潭大學法學院·智慧財產權學院2019級法律（法學）刑事法務方向研究生
編輯：林立群