三分鐘弄懂違法發包、轉包、分包和掛靠

2021-01-07 中國檢測網

  第四條 本辦法所稱違法發包,是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人,或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

  第五條 存在下列情形之一的,屬於違法發包:

  (一)建設單位將工程發包給個人的;

  (二)建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的;

  (三)未履行法定發包程序,包括應當依法進行招標未招標,應當申請直接發包未申請或申請未核准的;

  (四)建設單位設置不合理的招投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

  (五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的;

  (六)建設單位將施工合同範圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;

  (七)建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

  (八)法律法規規定的其他違法發包行為。

  第六條 本辦法所稱轉包,是指施工單位承包工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

  第七條 存在下列情形之一的,屬於轉包

  (一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

  (二)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以後,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

  (三)施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;

  (四)施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務,只向實際施工單位收取費用,主要建築材料、構配件及工程設備的採購由其他單位或個人實施的;

  (五)勞務分包單位承包的範圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位「管理費」之外的全部工程價款的;

  (六)施工總承包單位或專業承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

  (七)法律法規規定的其他轉包行為。

  第八條 本辦法所稱違法分包,是指施工單位承包工程後違反法律法規規定或者施工合同關於工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

  第九條 存在下列情形之一的,屬於違法分包:

  (一)施工單位將工程分包給個人的;

  (二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;

  (三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

  (四)施工總承包單位將房屋建築工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;

  (五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;

  (六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;

  (七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建築材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的;

  (八)法律法規規定的其他違法分包行為。

  第十條 本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為。

  前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

  第十一條 存在下列情形之一的,屬於掛靠:

  (一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

  (二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;

  (三)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;

  (四)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的;

  (五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關係的;

  (六)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關係,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進行合理解釋並提供材料證明的;

  (七)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責採購或租賃的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人採購、租賃,或者施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋並提供材料證明的;

  (八)法律法規規定的其他掛靠行為。

相關焦點

  • 違法發包、轉包、違法分包及掛靠的認定(2019)
    本辦法所稱的發包與承包違法行為具體是指違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為。第四條 建設單位與承包單位應嚴格依法籤訂合同,明確雙方權利、義務、責任,嚴禁違法發包、轉包、違法分包和掛靠,確保工程質量和施工安全。第五條 本辦法所稱違法發包,是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。
  • 易混淆考點,違法發包、轉包、違法分包、掛靠行為的界定
    二級建造師《建設工程法規及相關知識》2020版考試用書對「建設工程承包製度」這一節進行了修訂,主要依據的是住房與城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(建市規〔2019〕1號)的規定。本文對建設工程違法發包、轉包、違法分包、掛靠行為的界定進行具體介紹。
  • 工程建設中的發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠(2019)
    來源:法律講堂、住建部官網2019年1月1日,住建部印發的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下簡稱「《辦法》」)正式施行,對於工程建設中的「違法分包、轉包、掛靠」等違法行為的認定與查處進行了統一規定。工程建設中的發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是實務中一個非常普遍的工程現象和常見的法律問題。
  • 建設工程領域違法分包、轉包、掛靠法律定性的邏輯旋渦
    這也表明違法分包、轉包、借用資質(掛靠)等關係在現實表象中往往呈現出高度類似甚至難以區分的特點。 轉包和違法分包在現行司法解釋中往往一同出現,其法律後果及權利人實現權利的形式也較為類似,但在現有的法律框架下,借用資質(掛靠)與轉包和違法分包之間卻有較為不同的法律後果。
  • 工程中分包、轉包、內包、掛靠之間的區別
    建設工程中發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是工程中一個很普遍的工程現象和常見的法律問題,也是大家經常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關係容易給整混淆。 因此,今天主要針對「三包一靠」的法律問題進行簡單總結。
  • 工程中分包、轉包、內包、掛靠之間的區別
    建設工程中發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠是工程中一個很普遍的工程現象和常見的法律問題,也是大家經常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關係容易給整混淆。因此,今天主要針對「三包一靠」的法律問題進行簡單總結。
  • 掛靠情形下的法律後果?違法分包人應承擔哪些責任?
    《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》第十條規定:「本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為。前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。」
  • 層層轉包或違法分包下實際施工人可向誰主張工程欠款
    ,乙將自己承包的工程轉包或違法分包給工程分包人丙,丙又將工程分包給實際施工人丁,也即承包人實施了層層轉包或違法分包,在現實生活中,諸如此類的建築工程層層轉包或者違法分包問題屢見不鮮,難以根除,由此造成的工程款拖欠,也即層層轉包或違法分包情形下的拖欠工程款,甲、乙、丙、丁各方該如何承擔責任?
  • 違法分包與非法轉包,後果竟然這麼嚴重?
    在實際工程建設中,轉包和分包是非常普遍的現象。如果不按照國家法律規定轉包或分包,就可能造成非法轉包和違法分包的現象。那麼,什麼是非法轉包與違法分包呢?兩者分別要承擔什麼樣的法律責任呢?那就是如果分包人在承包時並不具備相應資質條件,而在履行分包合同過程中又取得了資質條件,此時能否認定為違法分包呢?
  • 勞務分包、轉包、內包、掛靠,它們有何不同
    可當邱日萍等完成工作任務後,公司起初藉口尚未從建設單位獲取工程款而一再拖延工資,後來乾脆以其分包勞務未獲得建設單位同意,屬於違法分包、不具有法律效力為由拒絕支付。  【點評】勞務分包並非必然無效。就承建單位與建築單位在建築合同中沒有勞務分包的約定或勞務分包沒有得到建設單位認可時,是否屬於違法分包問題,應當區別對待:如果將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許範圍內的分包,不屬於違法分包;如果將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許範圍內的分包,屬於違法分包。
  • 非直接合同關係轉包人或違法分包人對實際施工人的責任承擔
    聯繫《建設工程司法解釋》第二十六條本身的上下文看,該條文第一款「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理」,意在重申合同相對性原則,其中的「轉包人」、「違法分包人」僅指和實際施工人有直接合同關係的主體。可見該條款本身在制定時只考慮了兩層轉分包結構,第二款的「發包人」顯然也沒有將與實際施工人沒有直接合同關係的轉包人或違法分包人納入範圍中。
  • 違法分包工程拖欠收益,這事怎麼辦?
    建築工程往往層層轉包形成了發包公司承包公司、承包工頭等一系列錯綜複雜的關係涉及到施工合同糾紛時該由哪一方承擔呢?人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後應判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任
  • 工程施工中如何區分掛靠關係和轉包關係 | 法律實務
    掛靠人要承擔相應的法律責任相應地,對於承包人轉包的情況,根據《建築法》第67條的規定承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,並處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。其也要承擔相應的法律責任。二者承擔的責任內容完全相同。
  • 僱主拖欠農民工勞務報酬能否因企業轉包分包而免除給付義務
    案情2013年7月,被告盛通公司按規定發包納溪區農村公路波形護欄工程給被告萬能公司承建,被告邱某掛靠萬能公司負責實際施工,並分包兩個標段工程給被告楊某,楊某僱請原告雷某負責工程施工放線作業。分歧在於違法轉包的被告萬能公司和違法分包的被告邱某是否應該對包工頭被告楊某欠付農民工原告雷某的勞務報酬承擔連帶清償責任?被告盛通公司在欠付工程款範圍內承擔連帶清償責任?第一種意見認為:被告萬能公司和被告邱某應當對被告楊某欠付農民工雷某的勞務報酬承擔連帶清償責任;被告盛通公司在欠付工程款範圍內承擔連帶清償責任。
  • 掛靠人能不能直接要求發包人支付工程款?
    第四條規定,「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人籤訂建設工程施工合同的行為無效。」顯然,掛靠人應屬於實際施工人的範疇。《解釋二》第二十六條規定:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。
  • 「最高院案例」借用資質、違法轉包問題應重點這幾方面審核
    原審判決適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定,要求四友公司在欠付合立公司工程款範圍內對趙建偉工程款承擔責任,但該條針對的是建設工程中轉包和違法分包的情形,而本案中趙建偉系掛靠合立公司,不應適用該條款。
  • 文豐研究 | 掛靠關係下實際施工人的權利分析
    、違法分包中接受建設工程分包的分包人、非法轉包中接受建設工程轉包的承包人等情形。在掛靠情形中,筆者認為至少存在兩種的法律關係,第一個為建設工程施工合同法律關係,第二個為掛靠法律關係。特別情況下,也存在違法分包、違法轉包法律關係下的掛靠法律關係。
  • 淺析建設工程領域中的「掛靠」
    同樣這些點也是掛靠區別與違法轉包的關鍵點。如被認定為掛靠關係,那麼便可突破合同相對性,掛靠方(實際施工人)可以自己名義起訴要求發包方承擔欠付工程款的支付責任。如果相對人不知道掛靠事實,有理由相信承包人就是有資質的建設企業,則應優先保護善意相對人,雙方所籤訂的協議直接約束善意相對人和有資質的建設企業(被掛靠人),該協議並不屬於無效協議。本觀點在(2019)最高法民申1245號判決中有所體現。
  • 「建設工程」實際施工人可以向轉包人主張工程款
    《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第7條規定,轉包,是指施工單位承包工程後,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
  • 建築合同違法分包該如何處罰
    ,它有很多種分類,施工單位違法分包的,需要承擔相應的法律責任。我們需要了解到相應的法律知識,不要不知不覺觸犯了法律,那麼,建築合同違法分包該如何處罰呢?(2)對於接受違法分包的施工單位,處1萬元以上3萬元以下的罰款。