淺析建設工程領域中的「掛靠」

2020-11-14 問道有誠律師事務所

淺析建設工程領域中的「掛靠」

作者：侯蘭蘭 江蘇法德東恆（上海）律師事務所律師

主要服務領域為不良資產處置、資產重組、建設工程糾紛、公司法律實務等相關法律事務，曾為企業提供法務服務，專注於企業法律風險防範。

對於建設工程領域中的掛靠，通常是指沒有資質或資質等級低的實際施工人借用有資質或資質等級高的施工企業名義，承攬工程的行為。被借用資質的企業為被掛靠方，無資質或資質等級低的實際施工人為掛靠方。

《建築法》第二十六條：「承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」

由此可見，掛靠行為是被法律所禁止的，在司法判例中，往往掛靠的施工合同也會被認定無效。但是仍然無法阻止實踐中大量存在的建設工程掛靠現象。

一、掛靠施工合同的效力認定

掛靠方以被掛靠企業名義對外籤訂施工合同，那麼該施工合同是否必然無效？僅憑掛靠方無資質或資質低，能否認定施工協議無效？

處理無資質企業或個人掛靠有資質企業承攬工程時，應區分內部關係和外部關係。在掛靠關係中，掛靠方往往會以被掛靠企業名義與發包方籤訂一份外部的施工合同；掛靠方與被掛靠方會籤訂一份內部的內部承包合同。

司法判例中，掛靠方以被掛靠方名義對外籤訂合同的效力，法院往往根據合同相對人是否善意，即在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定，如掛靠方是否為投標人或參與投標，是否參與對外施工合同的訂立，是否參與實際履行等。同樣這些點也是掛靠區別與違法轉包的關鍵點。如被認定為掛靠關係，那麼便可突破合同相對性，掛靠方（實際施工人）可以自己名義起訴要求發包方承擔欠付工程款的支付責任。如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是有資質的建設企業，則應優先保護善意相對人，雙方所籤訂的協議直接約束善意相對人和有資質的建設企業（被掛靠人），該協議並不屬於無效協議。本觀點在（2019）最高法民申1245號判決中有所體現。

二、掛靠與非法轉包、違法分包的區別

（一）掛靠關係

涉及主體有發包人、掛靠方（實際施工人）、被掛靠方（有資質的建築施工企業）。其中發包人與被掛靠方之間訂立建設工程施工合同；掛靠方與被掛靠方之間實踐中會訂立內部承包合同、掛靠合同，甚至通過轉包、分包合同等方式來約定雙方之間的權利義務。根據《最高人民法院關於建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的」應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定認定無效。該《解釋》第四條「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人籤訂建設工程施工合同的行為無效」。

（二）非法轉包、違法分包關係

涉及主體有發包人、承包人（非法轉包人、違法分包人）、次承包人及分承包人。其中發包人與承包人之間訂立建設施工合同；承包人與次承包人、分承包人之間訂立轉包合同、分包合同。上述《解釋》第八條均規定，將承包的建設工程非法轉包、違法分包的，發包人可以請求解除該建設施工合同。由此可見，在非法轉包、違法分包的情形下，發包人與承包人之間的建設施工合同有效。

此外，涉及掛靠與非法轉包、違法分包存在混淆的情形，本文不贅述，見下期分享。

三、掛靠的施工合同被認定無效後的工程結算問題

根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋》）第2條的規定「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」

（一）關於涉案工程款應如何計算

涉案工程款是應按照合同約定結算還是據實結算。鑑於建築工程的特殊性，雖然合同無效，但實際施工人的勞動和建築材料已經物化在涉案工程中，依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規定，建設工程無效合同參照有效合同處理，應當參照合同約定來計算涉案工程款。通常法院判決時不會支持實際施工人獲得比合同有效時更多的利益。涉案工程款應當依據合同約定結算。因此人民法院在審理建築工程案件時，既要尊重鑑定結論，同時要結合案件的具體情況予以合理的調整。

（二）施工合同被認定無效後，竣工驗收不合格的如何處理

根據《建設工程施工合同解釋》第三條規定：建設工程施工合同無效同時工程驗收不合格按照以下情形分別處理：1.修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；2.修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

實踐中存在兩種情況：

一種，是建設工程合同中的工程項目驗收不合格，但經過修復可以合格，符合國家或者行業強制性質量標準。此情形下，發包人仍然可以接受建設工程，但可以要求承包人承擔修復費用並在修復後繼續使用建設工程。雖然施工合同無效，但建設工程已竣工驗收並經修複合格；

另一種，是建設工程無法通過修復達到相關質量合格標準，那麼對於發包人來說不僅失去了該項目的價值甚至還面臨著對業主單位違約的情況，因此其當然可以拒絕對工程進行驗收更有權拒絕支付工程款。

另，關於建設工程未竣工驗收且存在質量不合格的情況時如何處理？

根據《建設工程施工合同解釋》第十三條，「建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。」

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