從案例看借用資質籤訂建設工程施工合同掛靠的事實認定與民事責任

案件一信息

案件名稱：鄭州市公路工程公司、王立智建設工程施工合同糾紛二審案

案號：（2018）豫民終1024號

審理法院：河南省高級人民法院

【裁判要旨】

在認定承包人與實際施工人是否存在借用資質的關係上，主要從承包人是否向實際施工人收取費用，工程管理的人事權、勞動指揮權、尋找工程施工隊伍進行勞務分包、項目部內部各種形式承包自主權、經濟分配權，各項債權債務承擔情況，工程款項支付是否存在代收款等方面認定。

案情簡介：

本案中發包人公路公司與承包人三秦公司就實施省道314線鄭州境改建工程江山路至石河路段籤訂《省道314線鄭州境改建工程土建施工合同協議書》，三秦公司與國宏公司籤訂《陝西省三秦建設集團總公司項目管理目標責任書》，該合同約定省道314線鄭州境改建工程施工第四標段由國宏公司施工，國宏公司向三秦公司上交管理費1％，上交方式：業主撥付工程進度款時逐次扣繳，保修金部分稅費在最後一次撥付工程款時一次扣清。本工程全過程中所發生的稅金、罰款和應當交的各項費用由國宏公司負責繳納，所發生的債權債務均由國宏公司承擔。

案件二信息

案件名稱：張鳳英、湖北海廈建設有限公司掛靠經營合同糾紛二審案

案號：（2019）最高法民終53號

審理法院：最高人民法院

【裁判要旨】

當事人在建設工程施工合同無效後欲主張實際施工人的返還請求權，即請求發包人對其已投入建設工程的人力、物力、財力成本折價補償的，應當舉證證明與承包人之間存在掛靠關係，實際投入資金、組織人員和機器設備，以承包人名義對相關項目工程進行了施工。當事人提供的施工合同、收款收據、銀行帳戶明細、施工現場照片等，僅能證明其代理承包人進行籤訂合同或與承包人存在資金往來，無法證明其對項目進行了資金投入或實際施工的，並不足以認定其就是實際施工人。

案情簡介：

本案中西三爻公司（甲方）與融華公司（乙方）、襄樊市海口建築安裝配套有限公司西安分公司（丙方）籤訂《三方協議》以及《三方協議附件》，該協議約定，從2010年11月30日起西三爻公司與融華公司終止聯營合同，由襄樊市海口建築安裝配套有限公司西安分公司按建設合同繼續完善該項目，西三爻公司再支付襄樊市海口建築安裝配套有限公司西安分公司工程款37000000元等事項。何建成在甲方處籤字並加蓋西三爻公司印章，張鳳英在乙方處籤字並加蓋融華公司印章，林學鳳在丙方處籤字並加蓋襄樊市海口建築安裝配套有限公司西安分公司印章。原《三方協議》籤訂後，張鳳英持海廈西安分公司的委託，以公司名稱變更為由，要求重新籤訂《三方協議》，後將原《三方協議》當場銷毀。西三爻公司、融華公司、海廈西安分公司後就工程結算問題籤訂《補充協議》，張鳳英在海廈西安分公司委託代理人處籤名。該案審理中，雁塔區法院要求雙方當事人提交長豐園9、10號樓項目工程施工資料，張鳳英未能提交，海廈西安分公司提交了合同十份、交工驗收證書、工作交接單、審查圖紙結論書、審核會籤表、竣工資料移交單等資料，用以證明林學鳳負責案涉工程的管理，張鳳英提供曾向林學旺轉帳的銀行轉帳憑證，但並未與林學旺籤訂任何代持股協議或者投資協議。張鳳英請求確認張鳳英與原湖北海廈建設有限公司西安分公司（以下簡稱海廈西安分公司）之間的掛靠關係成立並實際履行，請求海廈公司返還張鳳英相應建設項目的房款。

案例三信息

案件名稱：河南省防腐企業集團有限公司等建設工程分包合同糾紛二審案

案號：（2020）京02民終5197號

審理法院：北京市第二中級人民法院

裁判要旨：

被掛靠人向他人出藉資質承包建設工程，應當對質量問題承擔連帶責任。

案情簡介：

安徽建工集團有限公司（已註銷，該公司的債權債務由安徽水利開發股份有限公司承繼,安徽水利開發股份有限公司於2019年8月12日更名為安徽建工集團股份有限公司）與安興地產公司籤訂《建設工程施工合同》（以下簡稱施工合同），約定由安徽建工公司承建安興地產公司發包的北京市桃園二期危改小區公建A-6號樓工程。許安華及魯某生代表六安一建公司（發包方，甲方），張國良代表河南防腐公司（承包方，乙方）籤訂《防水工程施工合同協議條款》，約定：甲方將A-6號樓工程中的地下室、生活水池及泵房、衛生間及屋面防水工程轉包給乙方工，上述防水工程完工後，六安一建公司向合同籤訂人張國良支付了工程款。後相關工程出現漏水問題，六安一建公司以河南防腐公司承包施工的防水工程存在施工質量問題給其造成損失為由，訴至法院。

【張律師評析】

借用資質籤訂建設工程施工合同在司法實踐中又被稱為「掛靠」，為我國法律所禁止。從《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的法條文義來看，指的是缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義籤訂建設工程施工合同。近年來隨著住房和城鄉建設行業的持續火熱，許多掛靠者成立施工隊，尋求有建築資質或信譽好的企業名下, 以該企業的名義參加招投標承接工程, 利用該企業的資質、信譽等條件賺取利潤, 並向被掛靠者提供管理費。大量的掛靠現象使得建設活動資質變得無足輕重，破壞了正常的市場競爭規則，使得本不具備承接相應能力的企業或個人得以承接工程，也造成了極大的安全隱患。我國《建築法》第二十六條「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」和《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條「建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第五項的規定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的」當屬效力性強制性規定，據此借用資質籤訂的建設工程施工合同違法當然無效。

實踐中關於出借和借用資質的掛靠主體具有多種複雜的情形。如果對「缺乏資質」僅僅解釋為字面意義上的沒有資質，就無法規制相同資質的施工單位互相借用和不同級別資質的施工單位互相借用等行為，而這些行為同樣會擾亂建築市場秩序，危及建築工程的質量和安全，故法律對其予以擴張解釋。2019年住房城鄉建設部印發的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條結合了北京、江蘇、四川各地高級人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答意見等，規定下列情形屬於掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。

在借用資質關係的舉證責任上，根據民事訴訟「誰主張、誰舉證」的分配規則，當事人慾依據存在借用資質的事實提出請求，就需承擔舉證的責任，僅憑合同籤章、資金轉帳記錄難以達到證明標準。除了掛靠人建設活動資質不符合法律規定以外，法院通常依據以下特徵認定掛靠行為：一是掛靠人與被掛靠人之間往往存在合同約定，掛靠人須向被掛靠人交納一定數額的管理費、承包費等形式的費用，而被掛靠人主要是配合掛靠人實現承接工程，而不承擔任何工程施工中的管理權力和債權，也不承擔稅金、罰款等等債務；二是掛靠人通常是被掛靠人的分支機構、項目經理、管理人員等等，這種表象特徵容易使發包人和法院誤以為掛靠雙方是委託代理或內部承包等關係；三是掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任之能力，雖然使用了被掛靠人的名義籤訂合同，但實際投入資金、組織人員和機器設備進行了施工，獨立履行義務並享有權利，因此其與被掛靠人屬於平等的民事主體。

上述三個特徵也是借用資質與冒名施工、內部承包的關鍵區別所在。正是因為掛靠人與被掛靠人存在合同約定，使得掛靠施工中的借名行為與冒名施工存在本質區別，借名行為依然體現了雙方當事人的合意，而冒名是未取得對方同意而假借他人名義，是一種單方法律行為。而內部承包人要接受施工方在安全生產、勞動保險等方面的管理，與掛靠人獨立承擔人員、物資及施工管理的責任存在本質區別。首先從主體上看，內部承包由企業作為發包方，與其內部的生產職能部門、分支機構、職工之間達成約定，掛靠人一般不是被掛靠人的職工，沒有與被掛靠人建立勞動關係，即使籤訂了勞動合同也是為了將項目經理證或註冊建造師資格證掛靠到施工企業以開展業務，也不享受企業有關勞動保險待遇和工資待遇；其次從對項目的管理上看，內部承包中企業和承包人具有管理關係，人員和制度依然由企業來管理，企業對承包項目也有統一的財務管理，而掛靠中被掛靠人不會對掛靠人進行人員、制度、財務的指示，掛靠人與被掛靠人之間沒有管理關係，也沒有嚴格規範的人事任免和調動聘用手續；再次是合同的效力上，內部承包合同並不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，借用資質而籤訂的建設工程施工合同因違反法律規定而無效；最後是對外承擔責任上，內部承包由企業對外承擔民事責任，掛靠由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。

關於出藉資質的單位對因出藉資質造成損失的責任承擔，《建設工程司法解釋（二）》第4條規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義籤訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出藉資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。這一規定的合理性體現在：其一，出借方出藉資質的行為與造成的損失存在因果關係，符合數人共同侵權的構成要件，應承擔連帶責任；其二，被掛靠人因出藉資質獲取了利益，並導致本無權進行建設工程施工的掛靠人得以進行相關業務，增大了建設市場的風險，倘若其享有利益卻不履行義務和承擔責任，明顯有失公平；其三，目前建築市場上借用資質的情況較多，如果不讓出藉資質一方承擔連帶責任，出藉資質一方不會慎重選擇借用方，出藉資質的違法現象會更加泛濫。司法實踐中，出藉資質造成損失，承擔連帶責任的情形主要是建設工程質量不合格，除此之外如果造成了工期延誤等損失，發包人也有權請求掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。掛靠人與被掛靠人一方對外承擔賠償責任以後，可以向另一方行使追償權，其內部責任的分擔比例，應當根據其過錯程度予以確定。

【法律法規條文連結】

《建築法》第二十六條：禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條：存在下列情形之一的，屬於掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第五項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第四條：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義籤訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出藉資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。