掛靠施工合同效力，應根據發包人是否善意來認定

2020-09-10 衡水工程律師

——掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂施工合同效力，應根據合同相對人是否善意、在籤約時是否知道掛靠事實來認定。

標籤：｜施工合同｜掛靠施工｜合同效力｜善意相對人

案情簡介：2012年，開發公司與建築公司籤訂建設工程施工合同。隨後，建築公司向牛某出具授權委託書，授權牛某作為工程項目負責人，負責處理全部事宜。2016年，雙方因合同履行產生糾紛。開發公司以工程延期為由主張解除合同，並要求建築公司、牛某承擔違約責任；建築公司和牛某以雙方之間存在內部承包協議為由主張協議無效。

法院認為：①在處理無資質企業或個人掛靠有資質的建築企業承攬工程時，應區分內部關係和外部關係。掛靠人與被掛靠人之間的協議因違反法律禁止性規定，屬於無效協議。而掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定。如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所籤訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，該協議並不屬於無效協議。如果相對人在籤訂協議知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則當事人所籤建設工程施工合同屬於無效合同。②本案中，開發公司與建築公司籤訂施工合同，建築公司為承包方，該合同上加蓋了建築公司公章和建築公司法定代表人私人印章，該合同及附屬合同亦未將牛某列為當事人。建築公司與牛某之間籤訂內部承包協議，只能證明建築公司與牛某之間借用資質或轉包關係。本案無證據證明開發公司在籤訂施工合同及附屬合同時知道系牛某借用建築公司名義與其籤訂合同，故開發公司在籤訂上述合同時有理由相信承包人為建築公司，是善意的。本案應優先保護作為善意相對人的開發公司利益。③開發公司在收到牛某提交的《正負零以下工程預算書》後，未及時依合同約定核定工程量，亦未按合同約定的時間支付工程款，對案涉工程停工、工期延期存在過錯。綜合雙方當事人過錯情況，對開發公司提出的工程延期違約金請求以及牛某提出的拖欠工程價款損失，均不予支持。鑑於牛某施工的主體結構分部工程已經驗收合格，剩餘工程牛某已不再施工，開發公司應返還履約保證金。由於雙方均對工期延誤存在過錯，綜合雙方過錯情況，對雙方當事人要求對方承擔違約責任訴請，均不予支持。

實務要點：掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂施工合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定。

案例索引：最高人民法院（2019）最高法民申1245號「某開發公司與牛某等建設工程施工合同糾紛案」，見《掛靠施工情況下應區分發包人是否善意來認定建設工程施工合同的效力——再審申請人許昌信諾置業有限公司與被申請人牛長貴、河南林九建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案》（謝勇、張靜思，最高院；審判長包劍平，審判員朱燕、謝勇），載《民事審判指導與參考·最高人民法院二審案件解析》

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  • 掛靠施工合同，效力如何認定？
    1.掛靠施工合同效力，應根據發包人是否善意來認定——掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂施工合同效力，應根據合同相對人是否善意、在籤約時是否知道掛靠事實來認定。法院認為：①在處理無資質企業或個人掛靠有資質的建築企業承攬工程時，應區分內部關係和外部關係。掛靠人與被掛靠人之間的協議因違反法律禁止性規定，屬於無效協議。而掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定。
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    ，應根據發包人是否善意來認定——掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂施工合同效力，應根據合同相對人是否善意、在籤約時是否知道掛靠事實來認定。，應根據發包人是否善意來認定 ——掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂施工合同效力，應根據合同相對人是否善意、在籤約時是否知道掛靠事實來認定。
  • 掛靠施工裁判規則匯總
    1.掛靠施工合同效力，應根據發包人是否善意來認定——掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂施工合同效力，應根據合同相對人是否善意、在籤約時是否知道掛靠事實來認定。 3.自然人掛靠有資質的建築企業承包工程，合同無效——自然人掛靠有資質的建築企業承包工程，所籤施工合同應認定為無效。掛靠人與被掛靠人應對合同無效承擔責任。
  • 掛靠情形下的實際施工人向發包人主張工程款是否應當得到支持
    「禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。」中華人民共和國住房和城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》使用了「掛靠」一詞，其中第四條規定：「建設單位與承包單位應嚴格依法籤訂合同，明確雙方權利、義務、責任，嚴禁違法發包、轉包、違法分包和掛靠，確保工程質量和施工安全。」第九條規定：「本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。」
  • 違法發包、轉包、違法分包及掛靠的認定(2019)
    ；（三）依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；（四）建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
  • 從案例看借用資質籤訂建設工程施工合同掛靠的事實認定與民事責任
    案件一信息案件名稱：鄭州市公路工程公司、王立智建設工程施工合同糾紛二審案案號：（2018）豫民終1024號審理法院：河南省高級人民法院【裁判要旨】在認定承包人與實際施工人是否存在借用資質的關係上，主要從承包人是否向實際施工人收取費用，工程管理的人事權、勞動指揮權、尋找工程施工隊伍進行勞務分包
  • 淺析建設工程領域中的「掛靠」
    ，往往掛靠的施工合同也會被認定無效。，法院往往根據合同相對人是否善意，即在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定，如掛靠方是否為投標人或參與投標，是否參與對外施工合同的訂立，是否參與實際履行等。同樣這些點也是掛靠區別與違法轉包的關鍵點。如被認定為掛靠關係，那麼便可突破合同相對性，掛靠方（實際施工人）可以自己名義起訴要求發包方承擔欠付工程款的支付責任。如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是有資質的建設企業，則應優先保護善意相對人，雙方所籤訂的協議直接約束善意相對人和有資質的建設企業（被掛靠人），該協議並不屬於無效協議。本觀點在（2019）最高法民申1245號判決中有所體現。
  • 工程建設中的發包、承包、分包、轉包、內包、掛靠(2019)
    根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》的規定：違法分包是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。由此可見，符合內包情形下的建設工程施工合同，不應以轉包或掛靠而認定無效。掛靠掛靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義進行工程建設的行為。即工程實務中常說的「借名合同」、「戴帽子合同」。
  • 準確認定建設工程施工合同無效的情形
    建設工程施工合同效力是關係訴訟時效、工程價款結算原則、違約責任、質量保證等與承、發包雙方當事人利益密切相關的重大問題，是法院在審理建設工程施工合同糾紛案件中必須審查的問題，無論當事人在訴訟中是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應當主動審查其效力。
  • 掛靠情形下，實際施工人應當如何主張權利
    但實踐中仍可能存在發包人不知道掛靠事實的情況。由圖二可知，實踐中亦存在掛靠人與實際施工人不一致的現象，即掛靠人以他人名義與發包人訂立施工合同後，將工程又轉包給其他人施工。這種情形與典型的轉包又有不同，典型的轉包系有資質的企業承包工程後再轉包給無資質企業或自然人施工，而圖二是掛靠後轉包，因此定性為掛靠還是轉包在法律上可能產生爭議，從實際施工人角度來看，其是通過轉包而承接工程應無爭議。
  • 未經發包人同意的分包合同效力探究|建工銜評
    本文重點就未經發包人同意的分包合同效力進行討論。本文的分析認為，僅以未經發包人同意為由，認定分包合同無效，存在法理上和邏輯上的缺陷，亦不具有司法效果上的合理性。本文經分析論證得出的結論是：第一，再分包合同、分包人不具有相應資質條件的分包合同，以及主體結構（鋼結構工程除外）分包合同，應當認定無效。第二，未經發包人同意的違法分包合同，並非當然無效。
  • ...無論何種情形,均不能僅以掛靠關係而簡單否定掛靠人的工程款...
    ，應進一步審查合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所籤訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關係，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任；如果相對人在籤訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示
  • 誰是真正的實際施工人
    無效合同中的實際施工人雖然普遍存在於建築施工領域，但很多由於不具備施工資金、技術及組織能力，工程施工能力差，十分容易與發包人產生各種各樣的糾紛。也正是基於這樣的狀況，《最高院施工合同司法解釋》才創設了「實際施工人」的概念，並規定了其擁有的相應權利和義務。
  • ...論何種情形,均不能僅以掛靠關係而簡單否定掛靠人的工程款請求權
    來源：訴訟與執行聲明：版權歸屬原作者，部分文章推送時未能及時與原作者取得聯繫，如有侵權請聯繫刪除，謝謝裁判要旨在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建築企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。
  • 最高法裁判：無論何種情形，均不能僅以掛靠關係而簡單否定掛靠人的工程款請求權
    轉自煙語法明 裁判要旨 在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建築企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。 如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所籤訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關係，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任； 如果相對人在籤訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關係
  • 最高法：無論何種情形，均不能僅以掛靠關係而簡單否定掛靠人的工程款請求權
    ，應進一步審查合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所籤訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關係，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任；如果相對人在籤訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關係
  • 掛靠模式中實際施工人的權利救濟
    故，本文所稱的實際施工人，主要是指符合實際施工人認定條件的掛靠人，亦涵蓋掛靠模式下的其他可能存在的實際施工人。顯然，這是兩個完全不同的邏輯，在前者認為，基於《建工解釋》第26條並未將借用資質的掛靠人列入該條中實際施工人的主體範圍，故其仍應恪守合同相對性來主張權利；而《理解與適用》則認為，當掛靠人被明確排除在該條適用主體範圍之外後，在實際上，卻形成了掛靠人與發包人事實上的法律關係，從而，基於合同無效，實際施工人基於該法律關係，對發包人享有債法上的請求權。
  • 工程層層轉包，實際施工人能否向無合同關係的承包人主張工程款
    四、層層轉包模式下應注意的法律問題筆者認為，對於層層轉包行為進行判斷時至少要考慮以下問題：一是發包人是否知道或應當知道存在轉包事實，發包人是否明知工程被轉包對於各施工合同效力和實際施工人等當事人行使請求權的方式將產生重大影響
  • 最高法院關於建設工程合同無效認定裁判規則精選(2020裁判珍藏版)
    通過分析發現，與建設工程施工合同無效有關的爭議問題，大致主要表現為六個方面：一是關於違反招投標法相關規定的合同無效；二是合同無效工程價款的確定；三是借用資質或者掛靠有資質企業施工的有關問題；四是承包人轉包合同無效管理費的認定；五是建設工程價款優先受償權的問題；六是其他與合同效力有關的問題。