掛靠模式中實際施工人的權利救濟

掛靠模式中實際施工人的權利救濟

  

在本文開始之前，有必要說明一個概念，即實踐中的掛靠人並不當然屬於實際施工人，實際施工人的認定仍然要符合相關的條件。故，本文所稱的實際施工人，主要是指符合實際施工人認定條件的掛靠人，亦涵蓋掛靠模式下的其他可能存在的實際施工人。

一：爭議的形成及背景

掛靠模式中實際施工人的權利救濟之爭議，始於2018年最高院的一份判決——即（2017）最高法民申3613號裁定書。這個案件的案情在此就不必作任何展開了，因為這份裁定書在本院認為部分作出了一個超然於該案，並普適於所有實際施工人類糾紛的結論。原文如下：「《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用於建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用於掛靠情形。……該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。」

而在此裁決之前，在實際施工人領域，掛靠模式與轉包、違法分包並未在審判實務中被作出區分與區別對待，換句話說，並未有以個案情形屬於掛靠為由，而不予認定或不予支持實際施工人主體或其權利主張的。

此時回憶起來，這份裁定書當時在建設工程法律領域引發了不小並持續的爭議，這個爭議一直到2019年初《建工解釋二》實施後方得落定。在最高院民一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（下稱《理解與適用》）一書中，明確指出「本條規定不適用於借用資質的實際施工人」，這裡所說的本條，即是《建工解釋二》第24條，實際施工人的權利救濟條款。

至此，掛靠模式下實際施工人權利救濟途徑的被排除和於法無據，似乎已成定局，而雖然未被明確寫入司法解釋的條款本身。就此，本人在2019年初曾撰寫的《實際施工人及權利救濟的重新定位與法律邏輯分析》中曾有過提及。

此時再回看2019年初的這篇文章，的確是有兩個問題是需要修正和完善的。其一，在其中，所提到的關於掛靠之於轉、分包的區別。「即掛靠人通常並不是實際投入和實際履行工程的人，其這一特徵已經背離了實際施工人從概念創設到法律予以特殊保護的對象和主旨——農民工工資和生存權權益。」以及掛靠模式在工程質量安全方面的不確定性要高於轉分包模式。

顯然，這個論證存在著相當程度的自我說服因素於其中——即雖然關於掛靠模式中掛靠人非實際投入履行，背離實際施工人概念及被保護的主旨，與質量安全隱患問題的現象或許的確高於轉分包模式，但就建設工程中普遍存在的層層轉包狀態與掛靠人、轉承包人皆是實際權利義務主體而言，這起碼不是掛靠模式所獨有並區別於轉分包的特徵。

也就是說，在2019年初的這篇文章中的觀點所分析的原因和邏輯，雖然是客觀的，但未必是主要的。

該文章的第二個問題就顯得更重要了些，即，將掛靠模式下的實際施工人權利救濟排除於《解釋二》第24條之外的法理邏輯是什麼？因為這其中有一個已經達成的明確共識是，按照法理與相應條件，實際施工人的主體成就，在掛靠模式中，是沒有特別規定和障礙的。所以，用更為直白的話來講，就是，既然大家都是實際施工人，又為何轉(分)承包人可以主張，卻不許掛靠人主張？

這個法理邏輯的缺失，是始終被我們意識到的，但卻未被找到答案的，一直擱置到今天。

也許，我們該這樣來歸納我們的困惑，即，法律作為一個流動型的框架體系在向前行走時，會無可避免地不斷地被作出一些改變、調整和擴展，有時，甚至會是某種程度上的不情願的被打破或被顛覆（指法理而言，比如實際施工人制度對合同相對性的打破）。這或許對每一個法治的進程而言，都是必然的發生，但這卻絕不意味著，當法律允許被適當打破後，於其中就可以無所顧忌與任意措置。而恰恰相反，對這個被打破的部分之運用，應保持最低限度的影響到整體制度的其他部分，以及，對法理基礎與憲法的必須尊重，以保障整個體系的平衡與運轉。意即，這一部分，必須保持相當程度的獨立性與封閉性以及穩定安靜性，以避免其產生滲漏或溢出，從而不必要的影響到體系的其他部分。

值得一提的是，雖然最高院（2017）最高法民申3613號民事裁定書與《理解與適用》一書中最終所採取的結論性觀點相同，但二者給出的救濟方法卻完全不同，甚至相反。如上所述，3613號裁定書認為，實際施工人不可以越過被掛靠單位直接向合同相對方（業主）主張工程款，而《理解與適用》中卻認為，在建設工程質量合格的情況下，實際施工人直接向發包人請求參照合同約定支付工程價款，有法律和法理依據。

顯然，這是兩個完全不同的邏輯，在前者認為，基於《建工解釋》第26條並未將借用資質的掛靠人列入該條中實際施工人的主體範圍，故其仍應恪守合同相對性來主張權利；而《理解與適用》則認為，當掛靠人被明確排除在該條適用主體範圍之外後，在實際上，卻形成了掛靠人與發包人事實上的法律關係，從而，基於合同無效，實際施工人基於該法律關係，對發包人享有債法上的請求權。

但顯而易見的是，無論是《建工解釋》第26條，還是《建工解釋二》第24條，轉分包模式下的實際施工人得向發包人直接主張權利之請求權本質，亦正是債法的請求權，而非其合同之債的請求權。就此而言，掛靠人與轉承（分）包人在當作為實際施工人主體時，其權利救濟的屬性是並不存在，亦不應當有所分別的，這也正是本文的結論。

二：從《建工解釋》到《建工解釋二》再到今天，實際施工人的變化

如前所述，《建工解釋》本身與其後在實踐中對實際施工人認定的標準來看，其雖未明確將借用資質的情形列入第26條，但同時亦未明確將其別除於之外，這也正是此前十餘年間實務中在這一區域並未產生爭議的原因。

但在這十餘年裡，實際施工人方面的糾紛則較為泛濫，最高院多次發聲，要對實際施工人的認定從嚴把握，不得擴大適用。在相當程度而言，這也是前述的3613號裁定書與《建工解釋二》第24條嚴格沿襲《建工解釋》第26條的根源所在。

而對於私權救濟的限縮，一是要有嚴格的法理根據與法律邏輯，二是要符合當時的經濟態勢與行業形勢。

那麼，在《建工解釋二》實施至今這一年多的期間裡，一個比較有意思的現象是，最高院在多個裁判中，明確支持了，掛靠模式中，掛靠人作為實際施工人向發包人主張權利的訴訟請求。

比如A：在（2019）最高法民申652號民事裁定書中認為：「作為案涉工程的實際施工人，沈良洪有權以自己的名義對發包人安達公司提起訴訟，安達公司應當在欠付工程價款範圍內對沈良洪承擔責任，安達公司主張上述法律條文中的實際施工人僅指非法轉包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人。此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持。」

B：在（2019）最高法民終1350號民事裁定書中認為：「即無論屬於上述任何情形（指發包人明知掛靠或否），均不能僅以存在掛靠關係而簡單否定掛靠人享有的工程價款請求權。」……因此，一審法院認為掛靠關係不能適用《建工解釋》第二十六條規定，進而認定陳亞軍不是本案適格原告並駁回其起訴，系適用法律錯誤，本院予以糾正。」

C：在（2018）最高院民申5741號民事裁定書中認為「但建設工程的『實際施工人』是特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人，即非法轉包、違法分包，借用資質情形下的實際承包人。」

D：在（2018）最高法民再265號民事判決書中認為：「涉案合同雖無效，但仍然在實際施工人（掛靠人）、發包人與被掛靠人之間存在著參照合同約定支付工程款的債權債務關係。……原判決不支持金花公司在欠付工程款範圍內對迪旻公司承擔付款責任，適用法律錯誤，本院予以糾正。」

還有一些類似的裁決，這裡不再逐一列舉。

那麼，顯然，上述最高院的裁決書，將掛靠人模式與轉分包模式中的實際施工人作出了同等看待與對待，是契合於法理基礎和法律邏輯的——在允許適當突破合同相對性之後的仍保持最大程度的契合於整個法律體系，保持若對突破部分作出調整時仍要符合法理。

我們應當盡力避免於任何事物的偏移扭曲，但在相當程度上，並沒有絕對的權威與一貫的正確，對任何事物而言皆是如此，而即使是法律。畢竟，經歷了偏移，我們才學會了完善與校正；畢竟，如我們所知，立法從來都是各方一致爭取和各自有所妥協的混同之結果。

三：掛靠模式中的其他兩個問題

關於掛靠，還要說明兩點，一是關於發包人對於掛靠事實是否明知，對實際施工人的主體認定與權利救濟是否產生影響。那麼，依照實際施工人的認定條件，掛靠情形的是否被發包人明知，並不屬於認定條件之一，所以，這個結論是否定的。而且，發包人對此情形是否明知與何時明知，在案件的具體情形中也較難以把握。但這個結論並不排除當有證據證明發包人確實明知時，對案件其他部分尤其是合同效力方面，所帶來的影響與變化。

第二個問題，則來得更為普遍與由來已久，即掛靠與轉包、違法分包的區別是什麼，以及這種區別指向了什麼，是否有必要的價值和意義？

關於具體的區別，我們可以參看住建部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》，政策層面已經表達的非常具體了，這裡無需再作闡述。

正是因為法律人在民事案件中幾乎並未見到過，在情形大致相同的建設工程案件中，對掛靠和轉分包作出有著顯著區別的認定和裁判，所以才會普遍的質疑於，區分它們的作用和意義究竟是什麼。簡言之，掛靠的違法程度較高於轉包與違法分包，僅就建設工程的質量與安全而言，對掛靠採取遏制與禁止的嚴格措施，從法律抑惡揚善的功能來說，是十分必要和重要的。掛靠對市場秩序，招投標領域以及建築市場環境的負面影響，也遠高於轉包及違法分包，所以，在民事裁判中雖然少有明示出對應於這種區別的裁決結果，卻並不因此意味著，查明與認定這種區別是不必要或無意義的。

四：馮小光老師再論實際施工人

約兩個月前，原最高法院法官，《建工解釋》的執筆人馮小光老師在河南省高院作了「《建工解釋二》的法理與司法實踐」講座，在這場講座裡，馮小光老師用了大量篇幅談到涉實際施工人的問題，以下為原文摘錄：

「司法實踐表明，諸多司法解釋中有類似保護公民居住權，生存權等非民事權益的規定，依這些司法解釋裁判的個案或多或少存在著這樣或那樣的弊端，總體看裁判效果並不理想，並沒有實現制度安排的初衷。主要是因為，法律本身就是利益平衡的結果。司法解釋針對特定弱勢群體作出予以特別保護的規定，實質是對特定法律關係與各方主體利益的再平衡，必然減損弱勢群體相對人的民事權益，對失衡的經濟社會關係予以短期微調，相對人似能承受，如長期實施，必然引起相對人反彈，派生出新的不合理及新的不平衡，司法無此職能，也無此權威，也是不能承受的，故，嚴格依據法理就是最客觀最公正的。」

「《建工解釋》第26條第二款規定，準許實際施工人在特定條件下突破合同相對性向與其沒有合同關係的總承包人或發包人追索工程欠款，即，為農民工群體維權的特殊需要，違背合同相對性的基本法理原則。賦予實際施工人以訴權，準許其通過突破合同相對性的特殊的救濟途徑維權，某種意義上說，是為了階段性的社會公共利益，暫時作出背離法理的制度安排。從長遠看，此款規定屬權宜之策，欠薪等社會問題基本解決時，終歸要回歸傳統法理和現行法律規定，實際施工人應當按照合同相對性原則行使訴權。」

「『為黨和國家政策，加強農民工權益保護。』《建工解釋二》較《建工解釋》而言，以多角度進一步強化了對實際施工人的保護。……這些規定，或違反合同相對性原則，或與無效合同施工主體不享有優先受償權的法理不吻合，或與民事訴訟法有關當事人訴訟地位的規定不相符等，似存在違背法理或法律規定之嫌，似屬法外開恩，相信，隨著建築業改革進一步深化，通過體制機制的更新換代，舊有的弊端將逐步被破除，建築業將建立完善的符合現代市場規律的新機制。建築市場規範後，司法也應儘快回歸法律、法理本意。」

五：結語

法是有精神的，並且按德沃金教授的觀點，法律亦是有品格的，或概括而言，法律是有生命的。正如我們所了解的，無論是過往或異域，每一個法治的進程中，總會有一些相悖於既有法理的元素來浸入或試圖浸入既有法律體系的發生。這是一個必然的現象，是由法律的屬性所決定了的。然而，從另一角度來看，正是在法律對這些發生予以相融並轉化的過程中，司法的智慧與維度得到了凝鍊和提升，並進一步增益了法的功能。若以個體的生命為比擬的話，正是那些超出我們既有意願的出現，使得個體的能力與格局得到延伸和擴展，在解決而非得到的過程中，生命得以升華。

青青翠竹，皆是法身，鬱郁黃花，無非般若。

九重臺建築法律人聯盟

河南卓大律師事務所

劉亞林

2020年8月