作者：韋繼法
最高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》徵求意見稿仍使用了實際施工人概念，並就實際施工人權利救濟提供的第一種方案中規定，實際施工人可以根據合同法第七十三條規定行使代位權主張工程款，該方案可稱為代位權方案。我們認為，該代位權方案有以下幾方面的問題需要進一步深究。
一、實際施工人行使代位權主張工程款的管轄問題
根據合同法司法解釋一第十四條的規定，債權人依據合同法第七十三條規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。這是否意味著實際施工人以代位權方式主張工程款時，應由被告所在地人民法院管轄呢？該問題或在實踐中引起一定爭議。
1、主張由被告所在地人民法院管轄的，可能有如下理由
首先，從程序上講，實際施工人提起代位權訴訟的，案由為債權人代位權糾紛，按照合同法司法解釋一第十四條規定由被告（次債務人）住所地人民法院管轄自無疑問。[i]
其次，債權人代位權糾紛，是對合同相對性的突破，訴的依據是法律規定而不是合同關係，不能以合同類型來確定管轄問題。[ii]
再次，實際施工人通過代位權訴訟主張工程款的，次債務人不必然是工程的發包人等建設工程合同當事人，也可能是其他的一般債務人，如民間借貸的欠款人，此時主張適用專屬管轄無事實依據。
最後，建設工程施工合同是特殊的承攬合同，在管轄上應回歸一般地域管轄規則。根據最高院司法解釋第二十四條的規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。該規定明確建設工程施工合同糾紛案件不適用專屬管轄，而應當按照民訴法一般地域管轄的規定，由施工行為地或者被告所在地人民法院管轄，這與債權人代位權糾紛由被告所在地管轄的規定相容。[iii]
2、主張適用專屬管轄的，或可提出以下主要理由
首先，建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄。按照民訴法司法解釋第二十八條第二款和民訴法第三十三條的規定，建設工程施工合同糾紛應按照不動產糾紛確定管轄。
其次，建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄，系由建設工程具有不動產物權屬性所決定，而非基於合同關係。
再次，實際施工人無論是通過代位權訴訟方式主張工程款，還是直接向與其具有施工合同關係的前手主張工程款，其債權都是基於同一建設工程中人力、物力投入的貨幣化補償的體現，因建設工程項目直接產生的權利糾紛應適用專屬管轄，不宜因為合同關係的分離而否定實際施工人權利的本質屬性。
最後，如果合同法解釋規定的管轄與法律規定的專屬管轄相衝突，由於專屬管轄是強制性規定，因此應當按照專屬管轄來確定代位權訴訟的管轄。[iv]
我們認為，實際施工人通過代位權主張工程款的，在次債務人仍是建設工程合同當事人的情況下，不改變工程款債權的本質屬性，且專屬管轄亦有利於查明案件事實。如該代位權方案獲得通過，新的司法解釋應堅持專屬管轄為宜。
二、實際施工人多重代位的問題
建設工程項目在實踐中存在層層轉包、違法分包的情況，部分地區法院如江蘇高院認為，此時實際施工人有權要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任。那麼實際施工人通過代位權方式主張工程款時，能否向次債務人的其他債務人進一步主張代位權呢？對此，我們認為應堅持如下觀點。
1、代位權涉及的都是金錢之債，須滿足合法、有效且已屆清償期限等條件，在實際施工人向次債務人主張權利之時，其代位權是否有效成立尚存疑問，多重代位條件不具備。也就是說，實際施工人同時向次債務人以及次債務人的其他債務人主張債權的，存在法律上的障礙。
2、如經法院審理後確認代位權有效成立的，根據合同法司法解釋一第二十條的規定，由次債務人向實際施工人履行清償工程款債權義務。此時，實際施工人依法對次債務人享有債權，我們認為，在符合法定條件的情況下，實際施工人有權進一步對次債務人的其他債務人行使代位權。
3、當然，有必要說明的是，基於司法政策的原因，實際施工人多重代位的主張在實踐中存在爭議，甚至無法得到法院支持，但這不應成為妨礙當事人最大程度維護自身權益的理由。
三、實際施工人代位權與優先受償權問題
關於實際施工人通過代位權訴訟方式主張工程款是否可以同時主張優先受償權的問題，同樣具有爭議性。
主張不成立建設工程優先受償權的，可能提出的理由包括：1、實際施工人是否享有優先受償權在司法實踐中存在很大爭議；2、實際施工人行使代位權的次債務人可能是建設工程合同當事人（如業主、總承包人），也可能是其他的一般債務人，後者不存在適用優先受償權的前提；3、代位權中的兩個債權僅限於金錢債權，優先受償權是擔保性權利，但不是金錢債權。
我們認為，實際施工人通過代位權主張工程款債權的同時，可以同時主張優先受償權，理由有以下幾方面。
1、實際施工人通過代位權訴訟方式主張的仍是工程款債權，權利屬性未改變。實際施工人對其前手享有的是工程款債權，其前手對次債務人（建設工程合同當事人）享有的仍是工程款債權，「轉包人、違法分包人、出藉資質的單位怠於向發包人、承包人行使到期的工程價款債權」所損害的依然是實際施工人的工程款債權。實際施工人向次債務人提起代位權訴訟的，其權利本質依然是工程款債權，不因代位權訴訟方式而改變。
2、工程款優先受償權是工程款債權的保障，按照目前主流的司法觀點，實際施工人享有工程款，即享有優先受償權。如浙江高院、安徽高院，以及江蘇高院最新的司法政策，均認可實際施工人就工程價款享有優先受償權，僅廣東高院等少數地方法院認為實際施工人不享有優先受償權。
3、在次債務人是建設工程合同當事人的情況下，實際施工人對其前手享有優先受償權，其前手對次債務人亦享有優先受償權，實際施工人基於同一工程項目代其前手向次債務人主張工程款的，自然有權對次債務人主張優先受償權。
4、工程款優先受償權的本質是對金錢之債的優先受償權，是進一步實現金錢之債的擔保，主張優先受償權並未改變工程款債權作為金錢債權的屬性。
四、結語
施工合同司法解釋二已於10月29日經最高人民法院審判委員會全體會議審議並原則通過，我們根據徵求意見稿對實際施工人權利救濟的代位權方案進行了一些初步的思考和梳理，其結論或許得不到官方意見的認可，我們希望通過多角度的論證，為維護施工企業的權益作好充分準備。
[i] 參見劉德權：《最高人民法院裁判意見精選（下）》 法院出版社2011版，第1393-1394頁
[ii] 參見奚曉明主編：《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》，法院出版社2011版，第133頁。
[iii] 參見最高院民一庭《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，法院出版社2015版。
[iv] 參見劉德權：《最高人民法院司法觀點集成（第二版）民事訴訟卷 》，法律出版社2014版第60頁。
作者簡介：
韋繼法律師
浙江東鷹律師事務所建設工程二部律師
杭州師範大學碩士
浙江省法學會建設工程法學研究會理事
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