發承包合同約定仲裁管轄時實際施工人條款的適用

摘要：實際施工人對發包人之訴及發包人與轉包人、違法分包人之間工程價款之訴，在同一案件中審理，系基於訴之合併。若發承包合同中約定由仲裁機構處理其糾紛，則法院不應在實際施工人與發包人之訴中，以對發承包合同進行實體審理的方式查明欠付工程價款數額，而應以仲裁機構的裁決結果作為發包人欠付工程價款數額的依據。

▼❶發承包合同為仲裁管轄時實際施工人之訴的處理現狀

《施工合同司法解釋一》第二十六條確立了實際施工人可突破合同相對性向發包人主張權利之後，對此問題的討論從未停歇。這些年隨著建設工程合同糾紛專業化程度的不斷提升，越來越多的建設工程合同選擇以仲裁作為其糾紛處理方式，在實際施工人依據司法解釋訴發包人時，發包人多以其與承包人之間有仲裁管轄的約定進行抗辯。《施工合同司法解釋二》第二十四條進一步規定在實際施工人之訴中要「查明」欠付工程價款數額，造成了該問題在實踐中的進一步混亂。

在發承包合同約定仲裁管轄，但實際施工人在法院起訴發包人的情況下，僅以最高人民法院的裁判文書為例，就出現過至少四種不同的處理方法：

1、發包人與承包人之間的仲裁條款不影響實際施工人起訴發包人

（2019）最高法民轄終14號民事裁定書認為：「《協議書》之主體為無錫中糧公司以及江蘇天騰公司，實際施工人葉桂宗並非《協議書》的籤約方，不受《協議書》中仲裁條款的約束。無錫中糧公司援引《協議書》中的仲裁條款對一審法院的管轄權提出異議沒有事實依據。」

2、因發包人與承包人之間存在仲裁條款，故駁回實際施工人對發包人的起訴

（2015）民一終字第170號民事裁定書認為：「本案系建設工程施工合同糾紛。熊道海作為實際施工人，向發包人森科鹽化公司和承包人建安建設公司主張支付工程款的權利，涉及熊道海與建安建設公司、建安建設公司與森科鹽化公司之間的工程款結算問題。但是，建安建設公司與森科鹽化公司籤訂的《建設工程施工合同》已經明確約定了仲裁條款，故雙方之間的工程款結算和支付等爭議，應提交由雙方約定的仲裁委員會仲裁解決，不屬於人民法院主管範圍。一審法院受理熊道海對森科鹽化公司的起訴不當，應予駁回。」

3、實際施工人起訴發包人則受發承包合同中仲裁條款的約束

（2013）民提字第148號民事裁定書認為：「無論付洋是否為實際施工人，只要付洋起訴中交二局，就須受項目經理部與龍航公司之間《勞務合作協議》中仲裁條款的約束，付洋無權單方改變仲裁條款的約定；但付洋若僅起訴龍航公司則可不受仲裁條款的約束。」

4、以證據不足以證明欠付範圍為由駁回

（2016）最高法民再30號民事判決書認為：「關於誠投公司應否退還質保金等相關問題，由於質保情況本案中尚不明確，各方當事人可另案解決。」

值得注意的是，對於發包人要求轉包人、違法分包人及實際施工人共同承擔責任之訴，（2019）最高法民申5011號民事裁定書認為：「關於星月公司能否依據建設工程司法解釋一第二十五條規定，突破其與成都建工的仲裁協議，提起本案訴訟的問題。根據建設工程司法解釋一第二十五條『因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟』的規定，發包人可以基於與承包人之間的合同關係就建設工程質量爭議提起訴訟，也可以將承包人、分包人和實際施工人作為共同被告提起訴訟，故星月公司關於本案屬於必要共同訴訟的理由不能成立。本案中，雖然由於仲裁條款的存在，星月公司不能將成都建工、富德公司、張華偉作為共同被告提起訴訟，但是如經由生效仲裁裁決確認成都建工應就案涉工程質量承擔責任，那麼成都建工仍可依據分包合同追究分包人富德公司、張華偉的責任，不存在星月公司所稱本案排除法院管轄必然造成免除分包人實體責任的後果。」

以此觀之，最高人民法院在實際施工人訴發包人並追加轉包人、違法分包人為第三人時，在一些案件中認為實際施工人的訴權不受發承包合同仲裁條款的約束，但在發包人以轉包人、違法分包人及實際施工人為共同被告時，又認為發包人需要受到仲裁條款的約束，這種做法在程序法上的理由值得我們深入探討。

❷實際施工人與發包人之訴及發包人與轉包人、違法分包人之間工程價款之訴在同一案件中審理，系基於訴之合併

《施工合同司法解釋一》第二十六條第2款規定：「實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」 《施工合同司法解釋二》第二十四條進一步規定：「實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」

對於上述條款，其中的變化為：1、司法解釋一規定的「可以追加」在司法解釋二中改變為「應當追加」；2、司法解釋一規定為追加「本案當事人」，司法解釋二則規定追加「本案第三人」；3、司法解釋二增加了要求「查明」欠付工程價款數額。

筆者認為，既然實際施工人制度是最高人民法院在司法解釋中的一種突破正常合同相對性的創設，那麼對其實體及程序上的考量只能以最高人民法院對條款的解釋為基礎進行。對於「可以追加」轉變為「應當追加」，並要求「查明」欠付數額，最高人民法院作出如下解釋：「實踐中，有的法院並未查明發包人欠付工程價款情況，導致發包人向實際施工人承擔責任的範圍無法確定，判決不能執行。針對這一問題，為查清各方當事人之間欠付工程款的情況，準確認定發包人的責任範圍，本條要求人民法院追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，並查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額。」I

那麼對於將「本案當事人」改變為「本案第三人」又應當如何理解？在最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中，對追加為當事人的解釋為：「人民法院可以追加轉包人或違法分包人為當事人。在程序上講，當事人包括共同被告和第三人，第三人可分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人兩種……在實體上存在某些特殊關係，如債務人和擔保人、共同侵權人、共同共有人、合伙人、掛靠集體組織的個體工商戶、個人或者私營企業、集體組織等之間，由於存在緊密聯繫的特殊的實體法律關係，體現在程序上就是必要的共同訴訟……人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人，追加為哪一種當事人應當視情況而定。」II

在最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》中，最高人民法院則改變了思路，指出：「後經研究討論，多數意見認為將轉包人、違法分包人追加為被告不妥。實際施工人作為原告，有權決定選擇誰作為被告。如果實際施工人一併起訴轉包人、違法分包人和發包人，將轉包人、違法分包人和發包人作為共同被告並無不當。如果實際施工人只起訴發包人，人民法院追加轉包人、違法分包人為共同被告實際侵害了實際施工人作為原告的訴權。如果人民法院將轉包人、違法分包人追加為被告後，直接判決轉包人、違法分包人承擔法律責任，則超出了實際施工人的訴訟請求。」III

但在實踐中，發包人與轉包人、違法分包人之間的合同金額往往遠高於實際施工人所施工部分的金額，對於追加為第三人後如何查明欠付數額，在查明欠付數額時如果級別管轄不一致如何處理等問題，目前沒有進一步更詳細的說明。從轉包人、違法分包人被確定為第三人可以看出，發包人與轉包人、違法分包人對訴訟標的並不具有同一的權利義務，轉包人、違法分包人的權利義務在實際施工人與發包人之訴中是單獨存在的。因為從理論而言，共同訴訟的特徵是多數人之間訴訟標的的同一性或同類性，而第三人制度則以是否對訴訟標的具有獨立請求權作為劃分依據。因此，我們可以明確的是，實際施工人與發包人之訴，發包人與轉包人、違法分包人之訴，以及實際施工人與轉包人、違法分包人之訴是三個分別獨立的訴，各自具有獨立的請求權基礎，那麼為何又可以在一個案件中進行審理呢？最高人民法院認為：「轉包人或者違法分包人被追加為第三人後，可能向發包人提出給付建設工程價款的訴訟請求。實際施工人以發包人為被告主張權利，既依據其對轉包人或違法分包人享有的建設工程價款給付請求權，也依據轉包人或者違法分包人對發包人享有的建設工程價款給付請求權，因此，實際施工人對發包人提起的訴訟與轉包人或者違法分包人對發包人提起的訴訟具有牽連關係。《民事訴訟法》第一百四十條規定：『原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合併審理。』依據該規定，人民法院對轉包人或者違法分包人被追加為第三人後提出請求發包人給付建設工程價款的訴訟請求，可以合併審理。」IV由此，我們可以認為，所謂「查明」欠付工程價款數額顯然是在發包人與轉包人、違法分包人之訴中解決，因此，在實際施工人訴發包人的案件中「查明」欠付工程價款數額，應當理解為兩訴合併。

❸

發承包合同約定仲裁管轄時應如何處理

從上述分析可以看出，最高人民法院認為實際施工人與發包人之間是一個單獨成立的訴，因雙方之間並無合同關係，實際施工人當然可以在法院起訴發包人而不受發承包合同中仲裁條款的約束。因此，實踐中以發承包合同中存在仲裁條款而否認實際施工人對發包人的訴權應該是違背最高人民法院該制度設立的本意的。

但如果發承包合同約定為仲裁管轄，則受理實際施工人訴發包人的人民法院無權對發包人與轉包人、違法分包人之訴進行審理，自然不存在下一步的合併審理問題。在此情況下，受理的人民法院不能以對發承包合同進行實體審查，比如對發承包合同進行造價鑑定這樣的方式來查明欠付工程價款數額，但這並不意味著受理的人民法院就無法查明欠付工程價款數額。

《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第十條規定：「下列事實，當事人無須舉證證明：（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；（六）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的基本事實」。因此，在受理的人民法院對發承包合同沒有管轄權的情況下，其完全可以根據有管轄權的仲裁機構所出具的裁決文書作為裁判的證據，來達到查明欠付範圍的目的。

如果發包人既不向受理的人民法院舉證其與轉包人、違法分包人之間的結算及付款情況，又不通過仲裁方式確定其欠付數額的話，實際施工人客觀上無法獲知發包人與轉包人、違法分包人之間的結算和付款情況，此時根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條第1款的規定：「書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。」實際施工人可以申請人民法院責令發包人提交其結算和付款情況，或責令發包人提起仲裁以確認其欠付數額。

註：

[I] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社，2019年1月版，第479~480頁。

[II] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2015年9月版，第185~186頁。

[III] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社，2019年1月版，第505頁。

[IV]最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社，2019年1月版，第507頁。

作者 朱永超

來源：馬鞍山仲裁委員會