文 | 李強 中銀（青島）律師事務所
建設工程活動中資質掛靠、工程層層轉包，早已是業內不成文的秘密，如有資質的建築業企業使用無資質的勞務包工頭、將勞務層層分包等。《中華人民共和國建築法》《建設工程質量管理條例》雖然沒有使用「掛靠」一詞，但分別明確規定「禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」「禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。」中華人民共和國住房和城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》使用了「掛靠」一詞，其中第四條規定：「建設單位與承包單位應嚴格依法籤訂合同，明確雙方權利、義務、責任，嚴禁違法發包、轉包、違法分包和掛靠，確保工程質量和施工安全。」第九條規定：「本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。」
由此可見，我國法律法規對建設工程活動中掛靠行為作出了禁止性規定，但建設工程活動中掛靠行為卻屢禁不止。在掛靠人等實際施工人未能取得工程款時，往往會向法院起訴，訴訟請求發包人、被掛靠人共同支付其工程款，發包人是否應當對此承擔責任就會成為司法實踐中爭議的焦點。在本文中，筆者以代理的一起建設工程施工合同糾紛為例，結合類似案例和《中華人民共和國民法典》（簡稱民法典）等法律法規、司法解釋的有關規定，予以簡要分析。
案情簡介：
A發電有限公司（屬於國有企業）經過招標，與B建設集團有限公司於2016年10月10日訂立案涉脫硫改造曝氣池土建工程施工合同，該合同約定由B建設集團有限公司承包A發電有限公司發包的「脫硫改造曝氣池土建」工程，工程招標定價7780000元（含建安稅），施工期限：2016年10月11日至2016年11月25日；付款方式：土建、鋼結構等施工全部結束付合同金額的60%，整體啟動結束後質量滿足技術協議要求支付合同金額的30%，留結算價的10%作為質保金，質保期滿經復驗合格一次性付清。
包工頭C稱：其借用B建設集團有限公司的資質承攬該工程，向B建設集團有限公司交納管理費等。B建設集團有限公司對此予以認可，A發電有限公司對此不知情。
包工頭C在組織有關人員對案涉土建工程施工過程中，因該工程緊鄰大海，海水倒灌嚴重，技術難度很大，通過朋友介紹D建設有限公司的法定代表人組織人員參與該工程施工，並承諾如果能按期完工，包工頭C可以不要該工程的利潤。
該工程按期完工後，案外人某公司受A發電有限公司委託，對該工程的結算進行了審核，於2017年1月28日出具審核報告，審核結果：該工程總造價7815356元。
A發電有限公司於2019年2月9日之前向B建設集團有限公司支付案涉工程款共計7815356元。B建設集團有限公司扣除案涉工程管理費等，將剩餘工程款支付給包工頭C，包工頭C已支付D建設有限公司3626960元。
原告D建設有限公司訴稱：其系該工程的實際施工人，訴訟請求被告A發電有限公司、被告B建設集團有限公司、被告C支付其剩餘工程款2762885元及其利息。
案情分析：
一、本案涉及幾個合同關係？合同的效力如何？
筆者認為本案涉及三個合同關係：被告A發電有限公司與被告B建設集團有限公司之間的建設工程施工合同關係、被告B建設集團有限公司與被告C之間的事實建設工程施工掛靠經營合同關係、被告C與原告D建設有限公司之間的事實建設工程分包合同關係。
關於三個合同的效力問題：
根據《中華人民共和國招標投標法》（簡稱招標投標法）第三條規定，在中華人民共和國境內進行大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目施工，必須進行招標。上述項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。經國務院批准的《必須招標的工程項目規定》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令第16號）第二條規定：「全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金 200 萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額 10%以上的項目；（二）使用國有企業事業單位資金，並且該資金佔控股或者主導地位的項目。」案涉工程屬於上述規定的全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目施工，必須進行招標。根據《建設工程質量管理條例》（中華人民共和國國務院令第714號）第二十五條規定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務範圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。被告B建設集團有限公司在其資質等級許可的範圍內通過參加投標，招標人被告A發電有限公司和中標人被告B建設集團有限公司依照招標投標法等的規定籤訂案涉建設工程施工合同，意思表示真實，不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗，應當認定為有效。
值得注意的是，在司法實踐中，有的法院認為：沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人籤訂建設工程施工合同，因違反法律、行政法規的強制性規定，都屬於無效合同。最高人民法院（2019）最高法民申1245號民事裁定認為：在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建築企業承攬工程時，應區分內部關係和外部關係。掛靠人與被掛靠人之間的協議因違反法律的禁止性規定，屬於無效協議。而掛靠人以被掛靠人名義對外籤訂合同的效力，應根據合同相對人是否善意、在籤訂協議時是否知道掛靠事實來作出認定。如果相對人不知道掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所籤訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，該協議並不屬於無效協議。如果相對人在籤訂協議知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則當事人籤訂的建設工程施工合同屬於無效合同。本案並無證據證明：被告A發電有限公司與被告B建設集團有限公司籤訂案涉建設工程施工合同時，知道被告C借用被告B建設集團有限公司的資質承攬該工程，通謀作出虛假意思表示，因此，不應僅因為被告C與被告B建設集團有限公司存在案涉建設工程施工掛靠經營事實，就認定被告A發電有限公司與被告B建設集團有限公司籤訂的案涉建設工程施工合同無效。
根據上述《建設工程質量管理條例》第二十五條規定，禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。被告B建設集團有限公司與被告C之間的事實建設工程施工掛靠經營合同違反了法律、行政法規的強制性規定，也違背了公序良俗，無論是根據《中華人民共和國民法總則》（簡稱民法總則）第一百五十三條、《中華人民共和國合同法》（簡稱合同法）第五十二條的規定，還是根據自2021年1月1日起施行的民法典第一百五十三條的規定，都應當認定為無效。
根據招標投標法第五十八條規定，中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解後分別轉讓給他人的，違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效。案涉工程屬於依法必須招標的建設工程，被告C與原告D建設有限公司之間的事實建設工程分包合同違反了上述法律、行政法規的強制性規定，應當認定為無效。
二、原告D建設有限公司訴訟請求被告A發電有限公司、被告B建設集團有限公司、被告C支付其剩餘工程款及其利息，是否應當得到支持？
（一）被告A發電有限公司是否應當向原告D建設有限公司承擔支付剩餘工程款的責任？
根據合同法第八條規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。民法典第四百六十五條規定：「依法成立的合同，受法律保護。依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。」民法典首次在基本民事法律條文中明確了嚴格的合同相對性原則，且明確了突破合同相對性的唯一例外應當是基於法律的例外規定。
本案中原告D建設有限公司、被告B建設集團有限公司、被告C均主張被告C借用被告B建設集團有限公司的資質承攬案涉工程，但被告A發電有限公司對此並不知情，如果該主張屬實，被告B建設集團有限公司、被告C之間屬於掛靠法律關係。參考最高人民法院（2017）最高法民終377號、（2017）最高法民申3613號民事裁定，在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關係，一為建設工程法律關係，一為掛靠法律關係，根據合同相對性原則，各方的權利義務關係應當根據相關合同分別處理。原告D建設有限公司、被告C並未提供證據證明其與被告A發電有限公司形成了事實上的建設工程施工合同關係，因此，即便認定原告D建設有限公司為案涉工程的實際施工人之一，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方被告A發電有限公司主張建設工程合同權利。
可能有人會認為：依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱建設工程施工合同糾紛司法解釋）第二十六條、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（簡稱建設工程施工合同糾紛司法解釋（二））第二十四條規定，允許實際施工人以發包人為被告主張權利，人民法院在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。參考最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定、（2018）最高法民終611號民事判決，上述規定適用於建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用於掛靠情形。另外，需要特別注意的是：由於該規定均突破了合同相對性原則，上述民法典第四百六十五條規定中的「法律另有規定的除外」「法律」應作狹義的理解，不應包括行政法規、司法解釋，因此，在民法典施行後，上述司法解釋中的規則將直接與基本民事法律衝突，可能會被廢止。
（二）被告B建設集團有限公司是否應當向原告D建設有限公司承擔支付剩餘工程款的責任？
本案中，被告C與被告B建設集團有限公司存在案涉建設工程施工違法掛靠關係，雙方均存在明顯過錯。被告C又與原告D建設有限公司存在事實建設工程分包合同關係，應當認定原告D建設有限公司明知被告C掛靠被告B建設集團有限公司借用其資質施工，而參與案涉工程施工。因此，筆者認為：認定被告B建設集團有限公司作為被掛靠人承擔補充責任，更符合我國民事法律公平原則和權利義務對等原則。
參考類似案例遼寧省高級人民法院（2018）遼民再134號民事判決：《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條規定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。基於建設工程掛靠施工過程中，實際施工人（掛靠人）又將工程違法轉包、分包給他人發生的糾紛，因建設工程掛靠的違法性而涉及複雜的法律關係，簡單地使用合同相對性原則、表見代理原則，並不能準確、公平地解決相應民事責任承擔問題。就本案而言，二建公司與實際施工人肖景瑞建立違法掛靠關係，雙方均存在明顯過錯。但肖景瑞系以自己名義與解川籤訂合同，應當認定解川明知肖景瑞掛靠二建公司借用資質施工，而與之籤訂合同。因此，就案涉人工費，判決二建公司承擔補充責任更符合我國民事法律公平原則和權利義務對等原則。二審法院僅判決肖景瑞承擔給付責任利益失衡，本院再審予以糾正。
筆者注意到，最高人民法院（2018）最高法民申4718號民事裁定認定：關於褚永良、華豐建設公司是否應當承擔連帶責任的問題。《安裝工程內部承包協議書》約定將部分工程分包給舒承邁，因舒承邁不具有施工資質，應認定無效。雖然協議籤訂雙方為舒承邁和華豐建設公司，但褚永良作為掛靠人對工程進行實際經營和管理，且作為代表人在協議上簽字，對舒承邁無施工資質也是明知的，應當對欠付舒承邁的工程款承擔給付責任。而華豐建設公司作為被掛靠人為褚永良的掛靠行為提供便利，並從中獲取了掛靠利益，作為合同相對方也應承擔共同責任。故，二審判決認定褚永良、華豐建設公司承擔連帶責任，並無不當。筆者認為：該裁定認定掛靠人與被掛靠人對其違法分包工程的實際施工人承擔連帶責任，沒有法律和合同依據。因為無論是根據民法總則第一百七十八條，還是民法典第一百七十八條規定，連帶責任，由法律規定或者當事人約定。否則，就違反了該法律規定。
（三）被告C是否應當向原告D建設有限公司承擔支付剩餘工程款的責任？
參考建設工程施工合同糾紛司法解釋第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，雖然被告C與原告D建設有限公司之間的案涉事實建設工程分包合同違反了法律、行政法規的強制性規定，應當認定為無效，但該建設工程經竣工驗收合格，原告D建設有限公司請求參照合同約定支付工程價款，應予支持。需要注意的是：根據民法典第七百九十三條第一款規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。該法律規定使用了「折價補償承包人」，沒有採用上述司法解釋使用的「支付工程價款」，以區別於建設工程施工合同有效的情形，更加準確。
裁判結果：
一審法院審理認定：被告A發電有限公司與被告B建設集團有限公司之間為建設工程施工合同關係，被告B建設集團有限公司與被告C之間為掛靠關係，被告B建設集團有限公司與原告D建設有限公司之間為違法轉包關係，原告D建設有限公司為案涉工程爭議部分的實際施工人。因案涉工程存在違法轉包情形，作為發包人的被告A發電有限公司與原告D建設有限公司並無書面合同，且對案涉工程違法轉包不知情，其已將案涉工程價款全部支付給合同的相對方被告B建設集團有限公司，因此，原告D建設有限公司主張被告A發電有限公司承擔付款責任，於法無據，本院不予支持。被告B建設集團有限公司與被告C作為被掛靠人和掛靠人，對外應當承擔連帶責任。一審判決：被告B建設集團有限公司支付原告D建設有限公司欠付工程款2732885元及其利息，被告C對此承擔連帶責任，駁回原告D建設有限公司的其他訴訟請求。
案件點評：
筆者認為，建設工程施工合同糾紛審理中，人民法院對於涉案合同的性質及效力應予認定，尤其是存在掛靠、轉包（分包）等情形下，更應根據合同的性質與效力明確相關責任主體。本案一審判決對所涉合同的效力均未認定，未認定被告C與原告D建設有限公司之間存在何種法律關係；在被告B建設集團有限公司並非轉包人的情況下，直接認定被告B建設集團有限公司與原告D建設有限公司之間為違法轉包關係，並判決被告B建設集團有限公司與被告C作為被掛靠人和掛靠人，對原告D建設有限公司主張的欠付工程款及其利息承擔連帶責任，不甚妥當。根據《中華人民共和國建築法》第六十六條規定，建築施工企業轉讓、出藉資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。該法律規定僅對掛靠情形下，掛靠人與被掛靠人就涉案工程質量承擔連帶責任進行了規定，不能據此推論，被掛靠人對掛靠人的所有民事責任承擔連帶責任。
總之，掛靠情形下的發包人是否應當直接向掛靠人等實際施工人承擔支付工程款的責任，如果發包人對掛靠、轉包、違法分包情形明知，並事實上認可了掛靠人等實際施工人為實際承包人的地位，從而與掛靠人等實際施工人形成了事實建設工程施工合同關係，雖然該合同無效，但建設工程經驗收合格的，發包人可以參照合同關於工程價款的約定折價補償掛靠人等實際施工人；否則，基於合同的相對性原則，發包人不應當直接向掛靠人等實際施工人承擔支付工程款的責任。