文豐研究 | 掛靠關係下實際施工人的權利分析

建設工程領域內實際施工人的客觀存在，是經濟發展長河中的插曲，其客觀危害性的確很大，也造成建築領域利益至上的不良風氣，但隨著社會的進步，該等情況必然越來越少直至消失。為了解決目前掛靠關係中實際存在的法律問題，筆者就掛靠關係下實際施工人是否可以直接向發包方主張工程價款簡析如下：

一、實際施工人的認定

實際施工人顧名思義實際進行施工的人，那麼是不是實際進行施工就是實際施工人呢？現行的《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》、《建設工程質量管理條例》中表述承包人時，一般使用「承包人」、「建築施工企業」、「施工人」或「承包建築工程的單位」等。而「實際施工人」首次出現於《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱「解釋1」）中，最高人民法院認為實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形，並將「實際施工人」定義為無效施工合同中實際承攬工程的低於法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，具體包含借用建築企業的名義或者借用資質證書承接建設工程的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人、非法轉包中接受建設工程轉包的承包人等情形。其中，借用有施工資質的企業名義承攬建設工程時，出借方與借用方就形成了掛靠法律關係，此時的借用方即為實際施工人。

通常情況下，實際施工人主張權利的憑證主要應當包括：合同、施工圖紙、工程洽商記錄、設計變更、工程質量籤認、施工日誌、工程量報表、建築設備、材料、人工投入等施工資料【參見中華人民共和國最高人民法院（2014）民申字第737號民事裁定書】。故，認定「實際施工人」時應當根據相關合同、施工資料、費用承擔、墊資情況、工程款收付款情況等綜合判斷。

二、掛靠情形下法律關係分析

2019年1月3日，住建部制定了《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》，該辦法第九條第十條規定，所謂掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。存在下列情形之一的，屬於掛靠：(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。

在掛靠情形中，筆者認為至少存在兩種的法律關係，第一個為建設工程施工合同法律關係，第二個為掛靠法律關係。特別情況下，也存在違法分包、違法轉包法律關係下的掛靠法律關係。例如：

1、A（發包人）→ B（承包人）→ C（掛靠人）

2、A（發包人） →B（承包人）→ C（分包人/轉包人） → D（掛靠人）

根據合同法中合同相對性的基本原則，各參與主體之間的權利義務關係應當根據相關合同分別處理。例如，在發包人與承包人之間，雙方形成的是施工合同法律關係。若承包人存在掛靠情形，承包人與掛靠人形成掛靠合同法律關係。

三、掛靠實際施工人能否向發包方主張工程價款

結合最高人民法院（2018）最高法民終611號、（2018）最高法民終391號及（2017）最高法民申3613號等判例，筆者總結相關觀點如下：

1、在掛靠關係下，掛靠人系以被掛靠人名義訂立和履行合同，其與作為發包人的建設單位之間不存在合同關係。對實際完成施工的工程價款，其僅能依照掛靠關係向被掛靠人主張，而不能跨越被掛靠人直接向發包人主張工程價款。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定不適用於掛靠情形，是因掛靠關係中的實際施工人不能援引該司法解釋直接向發包人主張工程款，而非免除被掛靠人的付款義務。

2、《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款規定實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。第二款規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。可見，該條文並未明確規定掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，即轉包合同、違法分包合同關係中的實際施工人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則，只有特定情況下，方能突破合同相對性。該第二款的規定是考慮到轉包和違法分包的情形下，不突破合同相對性會造成農民工討薪無門、導致矛盾激化的後果，為了保護農民工的利益而制定的，僅在特殊情況下適用。

3、在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關係，一為建設工程法律關係，一為掛靠法律關係，根據合同相對性原則，各方的權利義務關係應當根據相關合同分別處理。掛靠關係下的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方（發包人）主張建設工程合同權利。掛靠方與被掛靠方雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用於建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用於掛靠情形。

然而，最高人民法院也在同一時期做出了不同裁判結果，例如(2018)最高法民終128號、（2018）最高法民再265號，該等判決均認定掛靠關係下實際施工人可以向發包人主張工程款。

筆者對相關判例進行研究發現，最高人民法院之所以沒有形成一刀切的統一裁判規則，是因為各個案件存在不同的特殊背景。但根據案件情況大致可以分為兩類情形：第一類，根據案件基本事實證據，基本可以認定發包人對掛靠行為知情，但並未提出異議的，故雙方形成事實建設工程合同關係，進而認定掛靠人可以向發包人主張工程款。第二類，發包人對掛靠情形不知情，實際施工人不能證明掛靠人和發包人之間存在事實施工合同關係、不能證明發包人知曉並認可實際施工人，根據合同的相對性原則，掛靠人無權直接向發包人主張權利或者以實際施工人身份直接向發包人主張支付工程價款。

綜上，筆者認為，隨著社會的發展，法律法規的越加完善，社會價值導向逐漸改變或提升。最初的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，更多的考慮實際施工人農民工工資的發放問題，所以規定發包人在欠付工程款範圍內承擔責任。然而，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》則要求必須查清發包人具體欠付工程款金額並承擔相應的責任，避免執行過程中工程款數額不明無法執行的問題。如今，2020年5月1日實施的《保障農民工工資支付條例》，進一步規範農民工資支付問題，避免農民工集體維權等社會矛盾發生。那麼在該等背景下，掛靠關係下的實際施工人所要主張的工程款中，或可能不包括農民工工資，僅僅是其墊付材料款或利潤等。所以，若此時通過突破合同相對性，以保護違法掛靠人的權益，勢必將形成不良的社會價值導向，但發包人知情或同意掛靠情形，應當除外。

鄧志鵬律師

文豐所合伙人

執行主任

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