題目：《被掛靠企業進入破產程序後，實際施工人如何維權|訴訟指引》
副標題：《以鹽城二建破產案件當中實際施工人的維權訴訟為例，分析被掛靠企業破產情況下，實際施工人的維權訴訟指引》
前言：在建設工程實踐領域，建築施工企業也已從最初的純勞務競爭，到分包的項目管理競爭，到今天總承包管理的競爭，這中間往往涉及到掛靠關係。由於大多工程都需要承包給有資質的企業或單位，這就促使了沒有資質的施工人往往會選擇掛靠一家有資質的公司，給予其一定的掛靠費用從而獲得某工程施工的資格。但就是由於有第三方掛靠公司的存在，會產生許多風險，尤其是現在有越來越多的建築企業因各種原因面臨破產，這就使得實際施工人索要剩餘工程款難上加難，接下來筆者就結合最近代理的一起案例進行分析：
【案情介紹】
2017年10月8日，某國有開發公司將鹽城的一小區發包給鹽城二建，並籤訂了建設工程施工合同，鹽城二建承包工程後，將工程交由李某某實際施工，李某某如期完成了工程後，2019年5月19日，案涉工程竣工驗收合格，但鹽城二建並未將近3000萬元的工程款尾款結算給李某某以及鹽城二建。後鹽城二建因為涉及眾多債務資不抵債進入破產程序；實際施工人李某某及其身後的龐大的農民工及材料商群體的利益面臨著極大的風險。
我所鍾延成律師團隊接手了本案之後，結合本案的事實情況與相關法律規定，對本案涉及的被掛靠企業破產與實際施工人、發包人之間的法律關係與各種訴訟方案的風險進行了具體分析，得出的基本結論是：被掛靠企業已經進入破產程序，訴訟的焦點不在於能否勝訴，而在於實際施工人能否實際拿到錢。如果僅僅起訴被掛靠企業，然後流程式的進行債權申報，意味著實際施工人可能百分之十的工程款都收不到。所以實際施工人更需要的是實際意義上的勝訴（能夠實際拿到工程款）。
這裡就需要解決突破合同訴訟障礙、管轄障礙、實體權利障礙等問題。現本律師團隊就辦理該案件過程中，案件訴訟方案的主要爭議事項進行總結。
第一、主體之爭。實際施工人該起訴誰被掛靠企業地位如何列明？被掛靠企業是否可以作為有獨立請求權的第三人參與訴訟？
在實務中對實際施工人該如何索要工程款主要有以下三種觀點：
觀點一：實際施工人作為原告直接起訴發包方；
觀點二：實際施工人作為原告直接起訴被掛靠企業；
觀點三：實際施工人作為原告直接起訴發包方和被掛靠企業；
但本案的情況不僅涉及到掛靠關係這麼簡單，鹽城二建作為被掛靠企業早已進入了破產程序，此時我方當事人作為實際施工人再想要通過訴訟程序索要未付工程款，選擇哪種方案就需更謹慎了。訴訟的焦點不在於能否勝訴，而在於實際施工人能否實際拿到錢。對於被掛靠企業進入破產程序之後，實際施工人該如何維權主要有以下幾種觀點：
觀點一：起訴破產的被掛靠企業，進行破產債權申報；
觀點二：只起訴發包人，不對破產的被掛靠企業的訴訟地位進行列明；
觀點三：起訴發包人和破產的被掛靠企業，要求發包人在欠付工程款的範圍內和破產的被掛靠企業承擔連帶責任；
觀點四：起訴發包人，將破產的被掛靠企業列為無獨立請求權的第三人；
觀點五：起訴發包人，破產的被掛靠企業作為有獨立請求權的第三人參與訴訟；
觀點六：由破產的被掛靠企業起訴發包人，實際施工人作為有獨立請求權的第三人參與訴訟；
在本團隊代理此案中，綜合權衡下我們選擇的是第四種方案，一方面如果只列發包人作為被告，原告和發包人並沒有直接的合同聯繫，需要將破產掛靠企業列為有厲害關係的第三人；另一方面如果將破產的被掛靠企業列為被告或者有獨三，列為被告就會面臨著比較大的訴訟管轄風險；如果作為有獨立請求權的第三人，則會多一個權力主張主體。
第二、管轄之爭。建設工程管轄和破產管轄均屬於專屬管轄，適用哪個專屬管轄將成為此類案件訴訟中的一個重大的爭議焦點。而且管轄本身意味著法院的利益傾向，破產受理法院管轄意味著法院可能會更側重於解決破產眾多債權人的利益。此類案件應當由什麼法院進行管轄？
建設工程施工合同糾紛根據民事訴訟法及其相關司法解釋的規定，應當由不動產所在地即工程所在地管轄。但當遇到像本案的被掛靠企業破產時，會涉及到兩個專屬管轄，一個是《破產法》的專屬管轄，一個是《民事訴訟法》關於建設工程的專屬管轄，這就會產生法律規定的衝突與優先適用的問題。
破產管理人主張：應將本案移送受理破產申請的人民法院管轄。破產管理人提出在本案受理前，另一法院已經受理的鹽城二建的破產申請，根據《中華人民共和國企業破產法》第21條及《最高人民法院<關於審理企業破產案件若干問題的規定>》的相關規定，應當將本案移送受理破產申請的法院管轄。
實際施工人代理律師認為：應當由案涉工程所在地的法院管轄，具體理由如下：
（一）本案是建設工程施工合同糾紛，應由建設工程所在地的法院專屬管轄。根據《民事訴訟法》第三十三條和《民事訴訟法》解釋第二十八條的規定，明確了建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄，以不動產所在地即建設工程所在地為管轄法院，且由工程所在地的法院管轄可以更好地查明案件事實真相。
（二）鹽城二建無權就管轄問題提出任何申請或者主張。根據最高人民法院《關於第三人能否對管轄權提出異議問題的批覆》（法）經復[1990]9號的相關規定，有獨立請求權的第三人主動參加到他人已開始的訴訟中去，應視為承認和接受了受訴法院的管轄；從法理上說，有獨立請求權的第三人對管轄權有異議，可以另行起訴不可對原被告的管轄權提異議。在本案中，鹽城二建公司作為第三人已經參與了第一次庭審程序中，即使認為其地位是有獨立請求權的第三人，按照法律規定也應視為承認和接受了受訴人民法院作為本案的管轄法院，其無權再對管轄提出異議；更何況鹽城二建在本案中是處於無獨立請求權的第三人地位，無權就管轄提出異議。
（三）鹽城二建作為本案中的第三人，並不適用《企業破產法》第二十一條關於「人民法院受理破產申請後，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起」的規定。「有關債務人」的規定較為寬泛，根據最高人民法院《關於審理企業破產案件若干問題的規定》法釋[2002]23號文件中第十九條和第二十條的規定和最高人民法院文件法{2007}81號文件的規定，「有關債務人」是指當破產企業作為訴訟程序中的原告或被告時，由受理破產申請的法院管轄。但在本案中，鹽城二建是作為第三人參訴的，理應不適用第二十一條的規定。
（四）從立法原意上看，《企業破產法》的規定在法律上屬於集中管轄，其立法原意是將有關債務人財產利益的民事案件集中審理以便為破產清算做準備。而在本案中，實際施工人李某某是通過掛靠鹽城二建公司進行工程施工，鹽城二建所應獲得的財產利益應是李某某所支付的管理費且該管理費應屬於非法收益，對於本案中所爭議的工程款系歸屬於李某某的財產利益，不應適用《破產法》第20條的規定。
第三、權利之爭。實際施工人是否有權利越過掛靠單位直接向發包人主張權利？案涉工程款是否應當納入破產企業資產的清算範圍？
（一）李某某是否為本案的實際施工人，是否有權直接向發包方主張權利？
破產管理人主張：由於李某某和二建公司是掛靠經營關係，基於合同的相對性原則，實際施工人不能越過掛靠單位直接向合同相對方主張工程款。
我方實際施工人主張：李某某確屬案涉工程的實際施工人，有權向發包方主張並領取該工程的欠付工程款。
①根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）和（二）的相關規定，發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，案涉工程已竣工驗收完畢，李某某作為實際施工人有理由向發包方索要其欠付的約3000萬元工程款。
②根據2008年最高院法官馮小光在《施工合同司法解釋》頒布實施三周年時的講話可知，在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，可準許實際施工人提起以發包人或者總承包人等沒有合同關係的當事人為被告的訴訟。現李某某的合同相對方鹽城二建公司已進入破產程序，李某某作為實際施工人不向發包人提起訴訟，則難以保障其合法權益。
（二）發包人欠付的工程款是否應納入被掛靠企業破產的財產範圍？
鹽城二建的破產管理人主張：主張這部分工程款應屬於企業破產財產範圍，李某某應當通過債權申報獲得此筆工程款。
我方實際施工人主張：此筆工程款應當由發包方直接打給李某某，並不屬於掛靠企業的破產財產，具體理由如下：
（1）根據《企業破產法》司法解釋（二）第2條規定：債務人基於倉儲、保管、寄存、租賃等合同或者其他法律關係佔有、使用的他人財產的財產不應認定為債務人財產。最高院審判委員會在2002年7月18日第1232次會議通過的《關於審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋〔2002〕23號）的第71條第六項也明確了「債務人尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產不屬於破產財產。」 由此可推出破產財產應限於破產企業實質上的財產，所以類推可知掛靠工程款不屬於破產財產範圍。
（2）掛靠施工的工程餘款實質上是實際施工人的財產利益，鹽城二建公司作為被掛靠企業，只在其中收取一定的掛靠費或管理費。
（3）將此筆工程款不列為破產財產更符合情理和常理，實際施工人在掛靠過程中一般並不具有明顯過錯，如果將掛靠工程餘款列入破產財產，然後再由實際施工人來申報債權，這種方式對於實際施工人來說明顯不公平，更與破產法所倡導的公平受償原則相違背。
【律師觀點】
江蘇永衡昭輝（鹽城）律師事務所鍾延成律師認為，實際施工人在遇到被掛靠企業破產時，萬不可急於通過債權申報來進行維權。企業破產時，意味著資不抵債，現有的資產不足以清償目前已經發生的全部債務，如果實際施工人通過起訴掛靠單位，再進行債權申報的形式，表面上好像確認了債權，實際上並不能清償該債權，所以提醒實際施工人在訴訟方案選擇時要謹慎，正確的選擇比努力更重要。
實際施工人在遭遇被掛靠企業破產時，可選擇以發包人作為被告，以被掛靠企業作為有利害關係的第三人進行訴訟。
【法院觀點】
李某某借用二建公司資質與發包方籤訂的《建設工程施工合同》，因違反法律規定而無效，但案涉工程已經竣工驗收合格，李某某有權參照合同約定主張相應工程款。且發包方明知且放任李某某的實際施工行為，故李某某有權直接向發包方主張權利。對於管轄問題，應當由案涉工程所在地管轄，鹽城二建公司與李某某僅是借用資質的法律關係，對於案涉工程款無任何實體性權利。
【法條連結】
1、《民事訴訟法》第33條：
下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：
（一） 因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；
（二） 因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；
（三） 因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。
2、最高人民法院關於適用《民事訴訟法》解釋第28條：
民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關係等引起的物權糾紛。 農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。不動產已登記的，以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地；不動產未登記的，以不動產實際所在地為不動產所在地。
3、最高人民法院關於適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定的第二條 ，下列財產不應認定為債務人財產：
（一） 債務人基於倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關係佔有、使用的他人財產；
（二） 債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；
（三） 所有權專屬於國家且不得轉讓的財產；
（四） 其他依照法律、行政法規不屬於債務人的財產。
4、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）和（二）的相關規定：
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
5、最高人民法院《關於第三人能否對管轄權提出異議問題的批覆》（法）經復[1990]9號：
一、有獨立請求權的第三人主動參加他人已開始的訴訟，應視為承認和接受了受訴法院的管轄，因而不發生對管轄權提出異議的問題；如果是受訴法院依職權通知他參加訴訟，則他有權選擇是以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟，還是以原告身份向其他有管轄權的法院另行起訴。
二、無獨立請求的第三人參加他人已開始的訴訟，是通過支持一方當事人的主張，維護自己的利益。由於他在訴訟中始終輔助一方當事人，並以一方當事人的主張為轉移。所以，他無權對受訴法院的管轄權提出異議。
6、《合同法》第四百零二條
【委託人的介入權】受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。
鍾延成律師，江蘇永衡昭輝（鹽城）律師事務所合伙人、主任，永衡法商律師聯盟創始人。執業方向為房地產建設工程領域工程合夥、實際施工人、違法分包、轉包、掛靠等問題研究、高淨值人群家事財富管理傳承、企業治理法律顧問、企業家刑事風險防控等。
2009年江蘇省法律援助基金會「法律人在行動」先進個人、
江蘇省志願者協會優秀志願者；
2010年江蘇省第三屆模擬法庭大賽三等獎；
2011年江蘇省第四屆模擬法庭大賽二等獎；
2017年南京市玄武區優秀律師；
2017年所代理「抗訴（再）審」勝訴案件入選南京市檢察院保障民生典型案例；
2018年所辦理的「債權人代位權」勝訴案件入選《中國好律師》叢書典型案例。
（本文章為原創，轉載需表明出處。）