掛靠情形下的法律後果？違法分包人應承擔哪些責任？

項秦律師 作

《建築法》第二十六條規定：「承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。」《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》第十條規定：「本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。」第十一條規定：「存在下列情形之一的，屬於掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關係的；（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關係，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責採購或租賃的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或者施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；（八）法律法規規定的其他掛靠行為。」《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：「建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二） 沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的。《合同法》第五十二條 規定：有下列情形之一的，合同無效：（五） 違反法律、行政法規的強制性規定。」故在掛靠關係下，被掛靠人與發包人籤訂的合同無效，掛靠人與被掛靠人籤訂的合同也無效。

《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》第八條規定：「本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程後違反法律法規規定或者施工合同關於工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。」第九條規定：「存在下列情形之一的，屬於違法分包：（一）施工單位將工程分包給個人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（四）施工總承包單位將房屋建築工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（五）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；（七）勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；（八）法律法規規定的其他違法分包行為。」《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」第二十六條規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」

綜上，掛靠關係下，不但發包人與被掛靠人之間的合同無效、掛靠人與被掛靠人之間的合同關係無效，而且被掛靠人還有支付工程欠款及第三人合同價款的風險。同樣，在違法分包的情形下，違法分包人有支付欠付工程款的風險，若違法分包人的承包人以違法分包人的名義對外籤訂合同，違法分包人還有需要對第三人的合同承擔責任的風險。