抵押權與購房人權利的衝突與解決
北京市第三中級法院 史智軍
坦誠而言，案外人（申請執行人）執行異議之訴雖於2007年正式進入《民事訴訟法》的視野，然於今日依然稍顯「陌生」，甚至於「另類」。究其緣由，一則是數量不多，雖近年呈增加之勢，依然難為「顯學」；二則其有別於傳統訴訟程序，「觸發」的前提植根於執行程序，設有前置條件，且其判決內容亦非通常之道，而是直接關乎執行能否繼續。
以2017年最新修訂的《民事訴訟法》為據，案外人（申請執行人）異議之訴植根於第二百二十七條，其規定：「執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟」。然無論案外人抑或申請執行人提起執行異議之訴，其本質都是權利之間的對抗，勝者進，敗者退。至於誰勝誰敗，時常取決於案外人和申請執行人所持權利的性質和地位，擔保物權和債權的對抗有之，所有權和債權的對抗亦有之，本文重點關注的則是抵押權和購房人權利之間的「愛恨交織」。
一、問題：抵押權和購房人權利的衝突
抵押權和購房人權利發生衝突時，其大多以上文所述的執行異議之訴為載體。具體言之，抵押權人獲得勝訴判決或其他執行依據後，便會申請法院查封、處分被執行人用於抵押的房屋，此時的購房人時常及時出現，提出執行異議，而對執行異議的結果不服者再提起案外人執行異議之訴或申請執行人執行異議之訴。
無論執行異議抑或執行異議之訴，上述衝突模型中所涉及的核心問題都是購房人權利能否對抗抵押權進而阻卻執行。至於購房人所享有的權利性質，從民法理論上而言，當無異議，即屬債權請求權，然在《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（以下簡稱《優先受償權批覆》）頒布之後，因具有消費者身份的購房人獲得了可對抗抵押權和建設工程優先受償權的「至上」權利，故理論界和實務中對於上述購房人的權利亦出現了「物權期待權」「生存權」等諸多異化性稱謂，當然，對上述稱謂的準確性亦不乏質疑之聲，為了更便捷地探討權利衝突的解決之道而避免陷入純粹的名稱之爭，本文將《優先受償權批覆》中涉及消費者享有的「對抗性」權利統稱為特定購房人權利，非消費者享有的權利統稱為普通購房人權利，未做區分時則是二者皆涵蓋的普遍意義。
抵押權和購房人權利的衝突之所以出現，根源於兩部司法解釋的解讀。其一是上文所述的《優先受償權批覆》，1其二是《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》（以下簡稱《異議和複議規定》）的第29條，2兩相對比中，形成了司法實踐中的普遍困惑：其一，《異議和複議規定》的上述條文能否作為執行異議之訴中特定購房人權利是否成立的判斷依據；其二，特定購房人的範圍應如何界定及其權利的「對抗性」應限制在何種框架內；其三，如抵押權人同意房地產開發企業（以下簡稱房企）出售房屋，其還能否就房屋行使抵押權。
二、難題：抵押權遭遇的多重困惑
(一)困惑之一：抵押權與特定購房人權利的「程序性」差異
對於抵押權和特定購房人權利而言，其衝突的最終結果無非是誰能夠佔據上風，進而將另一權利排除的問題。然上述二者的較量需要在兩個「程序」中進行：即執行異議和執行異議之訴。再觀察實踐，發現程序的不同也導致了兩者的較量結果存在差異。舉例言之，案外人在執行異議中被認定符合特定購房人的條件，進而獲得法院的裁定支持並中止執行，然在申請執行人提起執行異議之訴後，法院則認定案外人不具有特定購房人的身份進而判決繼續執行，如上情形，並不鮮見。就執行異議和執行異議之訴而言，其本質區別在於程序不同。執行異議屬於執行程序中的一個環節，其目的在於避免執行措施對他人權益造成傷害；執行異議之訴則屬於審判程序項下的一類案由，其目的在於給執行異議裁定不服者以審判程序的救濟。就執行異議的依據而言，主要是《異議和複議規定》，依據其第29條，能否認定為特定購房人進而對抗抵押權並中止執行的要件有三：在法院查封前已籤訂合法有效的書面買賣合同；所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。對於執行部門而言，其只需嚴格對照上述條款，支持異議或駁回異議即可。然對於由此引發的執行異議之訴而言，在判斷特定購房人時是否還應以《異議和複議規定》作為認定依據？若應如此，則異議之訴與執行異議將無本質區別，其程序也將虛置；若不應如此，則此類異議之訴的審查依據只有《優先受償權批覆》，然該批覆又缺乏細化性條款，其裁判結果多依賴法官的自由裁量，故不乏裁判者在執行異議之訴中再次將上述較為細化的29條作為裁判依據進而「重複審查」的情形，這也是此類案件同案異判的重要原因。
（二）困惑之二：抵押權實現與特定購房人身份界定的衝突
查閱《優先受償權批覆》，其將特定購房人的身份前提界定為「消費者」，然訴諸現實，如果購房人的配偶或未成年子女名下存在住房，是否影響購房人的消費者身份？如果考慮《優先受償權批覆》的背景是為了保護特定購房人的生存權，3那麼上述情形下的購房人似乎不應該具有消費者身份，因為從家庭的角度出發，此一房屋權利喪失優先保護的後果並不足以威脅其生存權利；然《優先受償權批覆》僅僅界定了購房人，《異議和複議規定》的29條也據此推導出了「購房人」名下的房屋情況，均未將其配偶和未成年子女作為考量因素。再比如，商住兩用型的房屋是否可列為生活所需的範圍；購房人在其他城市或者區縣另有住房是否影響其消費者的身份。上述諸多關於身份的問題判斷都將直接影響抵押權人權利能否實現，在《優先受償權批覆》缺乏細則的前提下，上述問題的裁判標準也多有差異。
（三）困惑之三：購房人身份差異與權利實現順位的衝突
在無抵押權介入的前提下，對於房企而言，特定購房人和普通購房人的權利性質並無差異，享有的都是要求房企交房並辦理過戶登記的債權請求權。此時，如果房企將房屋先後出售給普通購房人和特定購房人，構成「一房二賣」時，實踐中的處理方式趨於統一，即遵循《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》的規定：「按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法佔有房屋以及合同履行情況、買賣合同成立先後等順序確定權利保護順位。但惡意辦理登記的買受人，其權利不能優先於已經合法佔有該房屋的買受人。」上述確定履行順序的因素中，並未關注買受人的身份，換言之，買受人是否具備「消費者」身份在一房數賣中並不具有對抗其他債權的特權。由此，特定購房人的超級「對抗權」將由於抵押權是否介入而變得時有時無，進而也形成了如下的邏輯「怪圈」：如果房企將房屋先出售給普通購房人並交付佔有、收取全款，後又出售給特定購房人並收取大部分房款，再後又將該房屋抵押給他人並辦理登記，在抵押權人申請法院實現抵押權時，如果普通購房人提出執行異議，必然難以對抗抵押權，因為擔保物權優先於普通債權；然如果特定購房人提出執行異議，則可以對抗抵押權，但是在特定購房人對抗完畢抵押權並要求房企辦理過戶登記時，普通購房人又可主張其債權的履行順序優先於特定購買人，而普通購房人主張過戶登記時，抵押權人又可基於物權排除其債權請求權。如此往復的邏輯怪圈，不僅使得特定購房人的權利難以實現，也給抵押權的實現帶了重重難題。
（四）困惑之四：抵押權善意取得和特定購房人權利的衝突
依照《優先受償權批覆》的規定，特定購房人權利和抵押權之所以產生對抗，其常規情形是房企將房屋抵押給他人的前後又出售給特定購房人，由此引發二者實現層面的衝突，需關注的是此種情形中抵押權人的權利是基於房企抵押而獲得。然除此常規之外，還存在一種特殊情形，即抵押權人並非從房企處獲得權利，而是因善意取得而享有抵押權。舉例言之：房企將房屋出賣給特定購房人後又出賣給普通購房人並辦理過戶登記，普通購房人隨即把該房屋抵押給他人並辦理了抵押登記，後房企與普通購房人的買賣合同被宣告無效，此時，房屋的所有權當回歸房企，由此也造成了特定購房人和善意抵押權人之間的衝突：對於特定購房人而言，其會因房屋回歸房企所有而主張自己的權利可對抗抵押權，進而要求辦理過戶登記；對於善意抵押權人而言，其會主張抵押權的取得與房企無關，而是基於普通購房人的所有權公示且取得抵押權時根本不存在對於特定購房人權利的基本預期，故此足以對抗特定購房人的權利。由此形成了衝突現狀：特定購房人權利是否能夠對抗善意取得的抵押權？
（五）困惑之五：抵押權人同意轉讓抵押物之意思表示與特定購房人權利的衝突
對於房企而言，其需要在抵押貸款和出售房屋之間尋求到一種平衡。故在我國房地產市場上，即使房企將在建房屋抵押給了銀行，銀行也會時常向開發商出具同意出售房屋的證明,這也是諸多房企能夠獲得預售許可證的前提。此種情形下，如果抵押權人因實現抵押權去申請執行房屋並引發執行異議之訴時，法律層面需要判斷的首要問題已經演變為抵押權人同意出售的意思表示在法律上會引發何種後果。詳言之，抵押權人同意出售房屋是否意味著放棄抵押權，如是，則抵押權人不僅再難以與特定購房人談及衝突，亦無法對普通購房人產生約束；如否，則抵押權人與特定購房人權利的衝突依然會出現與上文所述的相同情形。理論和實務界對此爭議不斷，主要集中在《物權法》第191條第1款當如何理解。一派種觀點認為，《物權法》該條清楚地表明立法者徹底否定抵押權追及效力的立場，4抵押權人同意抵押人轉讓抵押財產就意味著其放棄了抵押權，故此應先辦理抵押權的註銷登記，才能辦理房屋或土地使用權的轉移登記。5至於抵押權人的權利，只能就抵押物的買賣價金滿足擔保債權，抵押權人只是就抵押物的買賣價金取得了物上代位。6另一派觀點則堅持，抵押權人同意轉讓抵押房屋並不等於抵押權人放棄抵押權，只要抵押權人沒有明確的放棄抵押權人的意思表示，登記機構就不能僅僅因為抵押權人提交了同意抵押人轉讓抵押財產的書面文件而辦理抵押權的註銷登記。7
三、破題：特定購房人權利的債權性回歸和現實性矯正
（一）應然的期待——特定購房人權利的債權性回歸
對於特定購房人權利而言，無論是賦予其「物權期待權」還是「生存權」，在我國民法的基本體系中都缺乏應有的位置和法理基礎。現實中，特定購房人之所以能夠獲得對抗物權的「超級權利」，其本源來自於最高人民法院的《優先受償權批覆》,且依據其官方的相關解讀,之所以如此規定,是基於保護消費者生存權的基本原則。姑且不論生存權的表述是否得當，難以從理論上迴避的問題是：對於相同境遇的買受人而言，為什麼從房企購買房屋時享有至上的生存權，而從普通出賣人處購買房屋時就不享有生存權？如果僅僅因為從房企處購買房屋的人數呈現出聚眾性特點，就將兩種生存權區別對待，恐難以令人信服。之所以呈現如此矛盾以及上述的多種衝突，究其根源，都在於特定購房人權利「法定身份」缺失和其對於傳統物權和債權造成的衝擊。
在物權法定和物權優於債權的法理邏輯之下，目前我國獲得法定地位的物權是所有權、用益物權、擔保物權，以及稍存爭議的《合同法》規定的建設工程優先受償權。但是《優先受償權批覆》中確定的特定購房人權利，究竟屬於何種性質，令人疑惑。如果將其歸入生存權，顯然已超越民法的基本概念範疇，而具有了憲法領域的宣示性權利特徵，進而也就超出了民法視野下權利「先後」對比的範圍；如果將其歸入物權以及物權期待權，目前僅僅由司法解釋賦予其地位，顯然缺乏足夠的「法定」性。
從基本法理角度分析，解決上述特定購房人權利和抵押權諸多困境的根本方式，當依賴於特定購房人權利之債權性質的正常回歸。無論購房人具有什麼身份，在出賣人未完成交付和物權轉移登記之前，兩者尚處於債權的履行階段，購房人享有的僅是債權請求權，不能將其等同於物權人。故此，遵循物權優先債權的基本原則，無論何種性質的購房人，其主張交付房屋和辦理登記的債權請求權都無法對抗抵押權。當然，理論中也有人主張事實物權，即在買受人已經完全佔有房屋且支付完畢或大部分房款的前提下，已經成為了事實上的物權人，這也是部分觀點主張辦理過戶登記不適用訴訟時效的重要原因。上述理論並非完全沒有道理，然一則《優先受償權批覆》中的買受人並不需要佔有房屋，難以成為上述框架內的事實物權人，二則上述理論更為妥當的應用範圍應當是在出賣人和買受人之間，以事實物權的方式對抗出賣人的不合理反悔。但是對於第三人而言，登記的公示公信力尚需保證，這不僅是保證交易安全的必須，也是確保物權優先效力的應有之義。
回歸抵押權和特定購房人權利的法理邏輯之後，考慮我國房地產市場的發展階段，尚需面對的現實問題是：如何避免出現聚眾性的購房人因抵押權而無法獲得房屋的情況。解決之道，當依賴於完善抵押權登記、公示等行政性監管制度，可設置如下規則。其一，若房屋預售前辦理了抵押，則抵押權人同意出售（其後果將在下文分析）將是房企獲得預售許可證的前提；若房企已取得預售許可證，則已預售的房屋不得辦理抵押。其二，若取得預售許可證後的房企辦理抵押，則登記機構必須在官網及擬抵押樓房處以合理時間、方式公示擬抵押情況，公示期內如發現已售房屋，則不得進行抵押登記；期滿未發現已購房者，可辦理抵押登記，但必須將已抵押的情況在官網及售樓處等多處公示，給予購房者充分知情的權利，缺此程序者，則應考察抵押權人和抵押人是否存在惡意串通的事實。其三，對於房企的現房銷售，亦可採取與上述預售許可證取得之後的處理方式。
此外，規範意義上尚需解決的另一個問題是《物權法》第191條第1款的含義，此亦是確定抵押權是否還有「資格」對抗其他權利的前提。無論是《物權法》確定的「未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產」還是《最高人民法院關於適用<擔保法>若干問題的解釋》認可的抵押權追及效力，8其目的都在於保護抵押權人的利益，避免債務人轉讓財產而導致抵押權落空。抵押的本質是以物的交換價值作為擔保，如果抵押財產轉讓，則交換價值已實現，就應以所得價款清償或交給第三方保管，以此保護抵押權人利益。故從此角度而言，抵押權人同意轉讓抵押財產後，抵押權的效力只是體現為就所得價款優先受償，而財產所附抵押權已經消滅。若非如此，則意味著《物權法》既規定債權人可提前獲得清償，又允許債權人繼續享有抵押權，如此對於抵押人則有失公平。此外，從立法目的看，全國人大一系列《物權法》相關的釋義文章中都明確抵押物一經轉讓，交換價值就已實現，而以交換所得的價款來償還債務，消滅抵押權，可以減少抵押物流轉過程中的風險，更好地保護抵押權人和買受人的合法權益。9故此可明確，如果抵押權人同意房企出售房屋，則抵押權消滅，抵押權人再難以抵押權為由對抗房屋購買人。當然，現實中之所以會出現抵押權人同意出售房屋後再次主張實現抵押權的情形，其大多因為抵押權人未能妥善控制房屋出售所得的款項進而喪失了及時受償的機會，然對此後果，抵押權人理應為其不慎行為自擔代價，而不能轉頭再次聚焦抵押權。
（二）現實的選擇——特定購房人權利的限制性矯正
具體到當下的實踐，尚需在現有的司法解釋框架內尋求最妥當的處理方式，故此，兩個問題的回應不可避免，其一，執行異議和執行異議之訴中有關特定購房人能否對抗抵押權的標準如何界定；其二是特殊購房人身份及其權利範圍如何界定。
1.執行異議的形式審查和執行異議之訴的實質審查。執行程序的目的是為了讓審判程序作出的裁決得以執行，然為了避免執行時侵害到他人權益，執行程序中也設定了諸多的權利救濟程序，比如執行異議。然同時執行程序的特點決定了其對於相關的異議只能進行形式上審查，否則其將與審判程序無異，正是在此理念之下，當事人對於執行異議的裁定不服的，才會引發異議之訴，進而通過審判程序對當事人的訴求進行全面實質的審查，並決定執行程序是否能夠繼續進行。故此，對於特定購房人提起的與抵押權相關的執行異議，其審查的標準就是《異議和複議規定》第29條，只要形式上符合，異議即可成立，不符合者即應駁回。至於特定購房人是否真的具有對抗抵押權的權利，唯有在執行異議之訴中才能作出實質性認定，且執行異議之訴中的判斷標準已非《異議和複議規定》，而是《優先受償權批覆》，此時則需依賴上述批覆所蘊含的出臺背景，對於特定購房人的身份和權利作出全面、詳細地「透視性」審查，至於審查的標準和權利界限將在下文論及。
2.特定購房人權利的限制性矯正。為了最大限度地緩和特定購房人權利對於物權和債權體系的衝擊，當對《優先權受償批覆》設定的特定購房人權利設定嚴格的限制條件。具體而言，包括特定購房人即消費者的身份界定和特定購房人權利的適用範圍。
關於特定購房人的身份，如僅以個人名下房屋情況作為判斷是否影響生存的因素，不僅脫離現實，亦明顯過於僵化，而以家庭作為「基本單元」，再結合房屋性質和已有房屋的坐落位置進行綜合判斷，無疑更符合《優先受償權批覆》所蘊含的保護「生存」的基本精神。具體言之，可明確如下條件：（1）所購房屋性質須為住宅或商住兩用型房屋，純經營性房屋除外；（2）購房人及其配偶、未成年子女在所購房屋坐落的市（轄區市）內未有其他房屋；（3）購房人籤訂合法有效的買賣合同且已付房款超過合同約定總價款的百分之五十。
關於特定購房人權利對抗抵押權的適用範圍，原則上應限制在如下的法律要素之內：房企（抵押人）、抵押權人、特定購房人。一旦有其他因素介入，則應極為謹慎的考慮特定購房人權利的對抗性。如上文所述的抵押權善意取得和抵押權介入的「一房二賣」情形中，特定購房人權利就不再享有對抗抵押權的特性，具體言之如下。
其一，關於抵押權的善意取得情形，其產生基礎是抵押權人基於公示，相信普通購房人（非房企）的所有權，即便事後普通購房人和房企的買賣合同被宣告無效，也應當在物權曾發生轉移的前提下考察特定購房人權利的地位，而不能完全忽視物權的轉移過程。對此情形中的抵押權人而言，一則其在獲得抵押權時所針對的抵押人並非房企，對於抵押權是否可能面臨特定購房人權利的對抗毫無預期；二則對於法定地位和性質模糊的特定購房人權利，恐也不宜賦予其如此強大的追及力。
其二，關於房企一房二賣並存抵押權的情形，如果僵化的適用特定購房人權利、債權履行順序及抵押權之間的對抗性規則，將會陷入如上文所述的邏輯怪圈而難以自解，故更為妥當的處理方式應如是：特定購房人的買賣合同符合第一順位的履行順序是判斷其能否對抗抵押權的前提。換言之，在特定購房人和普通購房人面對房企一房二賣的情形時，需要參照上述《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》確定債權的履行順序。如果特定購房人的買賣合同處於第一履行順位，尚可進入下一個環節的判斷即能否對抗抵押權；若非如此，則意味著特定購房人尚不具備要求房企交付房屋的優先地位，則自然無需進入能否對抗抵押權的判斷環節。如此，不僅符合《優先受償權批覆》的精神，亦未超出諸多債權人的正常預期，還可避免諸多的權利對抗性難題。
注釋：
1《優先受償權批覆》規定：「一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。……」
2《異議和複議規定》第二十九條：「金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房企名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已籤訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。」
3最高人民法院民事審判第一庭編著：《民事審判前沿》，人民法院出版社2014年版，第24頁。
4馬俊駒、陳本寒主編：《物權法》，復旦大學出版社2014年版，第374頁。
5參見住房和城鄉建設部政策法規司、住宅與房地產產業司、村鎮建設辦公室編：《房屋登記辦法釋義》，人民出版社2008年版，第144頁。
6許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第82頁。
7劉守君：《轉讓抵押房屋申請登記時應提交同意註銷抵押權證明——兼及<房屋登記辦法>第34條修改建議及理由》，載《中國房地產》2013年第7期。
8《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第67條第1款規定：「抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務後可以向抵押人追償。」
9胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第418頁。全國人大法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第349頁。